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Full text of "De l'arbitrage en droit romain et en droit français ..."

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5Pj«kC3ULTÉ DE DROIT DE PARIS 

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ATOCAT A L\ COUR D'aPPBL 


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PARIS 

NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE 

ARTHUR ROUSSEAU 

EDITEUR 

14, Rue SoufRot et rue Toullier, 13 



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r7 

FACULTÉ DE DROIT DE PARIS 

L'ARBITRAGE 

X EN DROIT ROMAIN ET EN DROIT FRANÇAIS 

I 

THÈSE POUR LE DOCTORAT 



L'ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-DESSUS 
Sera soutenu le mardi 13 avril 1886, à midi. 

PAR 

Marcel DROUIN 

LIODIOIB B8 LBTTBN 
ATOCAT A LA COUB d'aPFBL 

Président : M. LABBË. 

IMM. BUFNOIR. professeur 
GLASSON id. 

LE POITTEVIN, agrégé 



Le candidat répondra en outre aux questions qui lui seront failcs sur 
les autres matières de l'enseignement. 



PARIS 

LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE 

ARTHUR ROUSSEAU 

ÉDITEUR 

14, Roe Soufilot et rue Touiller, 13 
1886 



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JUN 2 7 1921 



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PRÉLIMINAIRES 



Le recours à la juridiction ordinaire, si impar- 
tiaux et si éclairés que soient d'habitude les magis- 
trats qui composent les tribunaux officiels, peut, 
dans certains cas, ne pas être considéré comme le 
meilleur moyen de terminer un procès. 

Les parties redouteront parfois la longueur et la 
publicité des débats, l'accumulation des frais, la 
rigueur des solutions juridiques ; elles considéreront 
peut-être que la contestation, en raison de sa na- 
ture, exige, chez ceux qui seront chargés de la résou- 
dre, des connaissances ou des dispositions d'esprit 
spéciales ; enfin, pour une raison ou pour une autre, 
elles désireront pouvoir imposer certaines règles au 
juge et tracer des limites à son autorité. 

Dans ces divers cas, il est naturel qu'elles pré- 
fèrent confier la solution de leur différend à des 
particuliers de leur choix dont la mission sera dé- 
terminée à leur guise et quant à son caractère et 
quant à son étendue. 

Leur volonté doit être respectée. 



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2 PRéLIMINAIREâ 

D'abord Tordre public n'est pas intéressé, du 
moins en général, à ce qu'un litige tout privé soit 
tranché par un procédé plutôt que par un autre. De 
plus, les parties, maîtresses de leurs actes, peuvent 
s'en rapporter à la décision de qui bon leur semble. 
C'est là non-seulement un droit qui dérive du prin- 
cipe de la liberté des conventions, mais encore un 
fait qu'il n'y aurait aucun moyen efficace d'em- 
pêcher. 

Toutefois, ce n'est pas assez que le recours à l'ar- 
bitrage soit reconnu licite. 

L'autorité publique doit veiller à ce que les con- 
ventions privées soit exécutées, surtout lorsqu'elles 
tendent à éteindre une contestation, car sa mission 
principale est de veiller au maintien de l'ordre 
dans la société, des relations pacifiques entre les 
citoyens. 

Aussi lorsque les plaideurs auront soumis un dif- 
férend à des arbitres, sera-t-il naturel que leur 
convention soit sanctionnée de la manière la plus 
efficace et la plus directe, que cette décision d'un 
tiers qu'elles se sont engagée à respecter, qu'elles 
ont entendu considérer comme un jugement, puisse 
devenir exécutoire comme si elle émanait de l'au- 
torité judiciaire. 

Tels sont les principes qui doivent, selon nous, 
servir de base à toute législation sur l'arbitrage* 



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PRÉLIMINAIHES 3 

Déterminer dans quelle mesure, par quels moyens 
ils ont été appliqués sous Tempire du droit romain 
et consacrés par les lois qui nous régissent actuel- 
lement, tel est l'objet de l'étude que nous entre- 
prenons ici. 



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PREMIÈRE PARTIE 



DE L'ARBITRAGE 

EN DROIT ROMAIN 



SECTION I 

Desoription de l'Arbitrage 

Les principes du droit romain n'admettaient pas 
l'existence d'un contrat spécial susceptible de pro- 
duire directement les effets du compromis. Lorsque 
deux plaideurs voulaient soustraire la solution d'un 
litige à l'autorité du juge et s'engageaient à re/spec- 
ter la sentence d'un arbitre choisi par elles cette 
convention ne constituait qu'un simple pacte. Il 
était impossible d'en obtenir l'exécution par voie 
d'action, de contraindre directement l'une ou l'au- 
tre des parties à se conformer aux ordres ou aux 
défenses de l'arbitre. 

Aussi, pour assurer son efficacité fallait-il em- 
ployer l'un des moyens qui sei-vaient habituellement 
à sanctionner les obligations non reconnues par le 
droit civil. 



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6 • DROIT ROMAIN 

Les parties avaient à leur disposition plusieurs 
procédés. Elles pouvaient conclure leur conven- 
tion dans la forme du contrat verbal (1), suscepti- 
ble de donner ouverture à une action « in id quod 
interest », ou bien se promettre réciproquement une 
peine en cas de contravention. Chacune d'elles au- 
rait pu également remettre un objet déterminé 
entre les mains de l'arbitre avec mission de Tattri- 
buer à son adversaire si elle violait ses engage- 
ments (2). 

Dans xîhacun de ces cag Tinexécution de la sen- 
tence arbitrale entraînait une sanction et il y avait 
sans doute le plus souvent intérêt pour les plaideurs 
à reculer devant ses conséquences (3). 

Mais pour que ces divers modes de sanction pus- 

i. 0. 27, § 7, IV, 8. 

2. D. il, §2, h. t. 

3. Cette situation, créée par le mécanisme rigoareux des 
règles du droit romain devait être modifiée. Justinien voulut 
qu'il fût possible d*obtenir directement Texécution de la sen- 
tence. D'après une constitution datée de 529, (C. 4, II, 5H) 8*il 
avait été convenu que les parties prêteraient serment de res- 
pecter la sentence, si en même temps l'arbitre avait juré de 
statuer selon sa conscience, et si enfin ce double fait se trouvait 
constaté par des écrits émanés des parties mêmes ou rédigés 
par des officiers publics ou seulement par une déclaration solen- 
nelle faite en présence de l'arbitre, l'exécution de la sentence 
devait être garantie au profit du demandeur par une action 
« in factum », une « condictio ex lege >» ou bien une action « in 
rem utilis », suivant les circonstances, et, au profit du défendeur^ 
par une exception de pacte. 



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DE l'arbitrage 7 

sent produire leur effet il fallait que la sentence eût 
été rendue, Or, rien, selon les règles du droit civil, 
n'assurait l'accomplissement de cette condition. 

Les parties n'avaient par elles-mêmes aucun 
moyen de contraindre l'arbitre à statuer. Celui-ci, 
en acceptant les fonctions que lui offraient les par- 
ties, n'avait contracté aucune obligation reconnue 
par le droit civil. On ne pouvait même l'assimiler à, 
un mandataire car les Romains ne faisaient rentrer 
dans l'objet du mandat que les actes se référant à 
l'administration d'un patrimoine (1), et quand 
même il eût pu être poursuivi, les parties n'auraient 
obtenu de lui qu'une indemnité pécuniaire. Le com- 
promis abandonné à lui-même ne pouvait donc être 
efficace que si l'arbitre statuait de plein gré. Autre- 
La même décision s^appliquait au cas où les parties auraient 
au bas de Vinshminenium (G. 4, § 6, h. t.) rédigé par Tarbitre, 
déclaré qu'elles acceptaient la sentence. Bientôt après, en 530, 
elle fut étendue même au cas où le compromis aurait été conclu 
par simple pacte, pourvu qu'au bas de Pacte relatant la sen- 
tence les parties eussent déclaré ne pas s'opposer à la décision 
arbitrale ou même eussent laissé passer dix jours sans pro- 
tester. 

L'innovation relative à rbypothèse d'une prestation de ser- 
ment donna lieu, paraît-il, à de nombreux parjures. Aussi la 
constitution qui la consacrait fut-elle abrogée au bout de dix 
ans par Justinien lui-même dans la Novelle 83, cil. 

1. M. Accarias, Précis du droit romain, II, no630.— Maynz, 11, 
§§ 250 et 257. — Gluck (Erlaûterung der Pandeklen, T. VI, p. 74), 
assimile l'arbitre à un mandataire mais n'admet pas cependant 
qu'une action soit donnée contre lui. 



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s DROIT ROMAIN 

ment toute base manquait aux obligations contrac- 
tées par les parties comme aux moyens de sanction 
qui les garantissaient. Les plaideurs s'étaient en- 
gagés à observer la sentence de l'arbitre : or il n'y 
avait pas de sentence d'arbitre. 

Mais l'intérêt public et l'équité réclamaient que 
l'arbitre ne pût se soustraire à sa mission. Aussi le 
préteur inséra-t-il dans l'Edit qu'il contraindrait 
l'arbitre à juger. Toutefois il ne promettait son in- 
tervention que sous certaines conditions auxquelles 
les motifs qui la justifiaient devaient servir de 
mesure. 

Il s'agissait d'empêcher que les parties ne fussent 
déçues par l'indélicatesse de l'arbitre restant dans 
l'inaction lorsqu'elles étaient en droit de compter 
sur lui. Ce but supposait que l'arbitre s'était engagé 
à statuer. Aussi le préteur n'intervenait-il que dans 
cette hypothèse. Il n'obligeait pas la personne 
choisie par les plaideurs à se charger des fonctions 
d'arbitre (1); mais, ces fonctions une fois acceptées 
par elle, il la contraignait de s'en acquitter. Quand 
l'acceptation avait-elle eu lieu ? C'était là une ques- 
tion de fait (2). En tous cas il n'aurait pas fallu 
considérer comme acceptant la personne qui se se- 

i. D. 3,§ i.h.t. 
2. D. 13» §2. h. t. 



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DE l'arbitrage 9 

rait chargée seulement de chercher à concilier les 
adversaires. 

Il fallait en second lieu favoriser la solution des 
litiges. Mais il était rationnel que le préteur n'inter- 
vînt que dans les cas où son intervention devait cer- 
tainement être efficace : il n'était pas admissible 
que l'autorité publique s'interposât en pure perte. 
Aussi l'arbitre, môme acceptant, ne pouvait-il être 
contraint que lorsque l'exécution de la sentence à 
intervenir se trouvait assurée d'avance, c'est-à-dire 
lorsque les parties avaient sanctionné leurs obliga- 
tions d'une manière efficace. 

Encore tout mode de sanction n'était-il pas suffi- 
sant. La « stipulatio pœnae » réciproque était par 
excellence la garantie que le préteur prenait en con- 
sidération. « Qui arbitrium pecunia compromissa re- 
ceperit eum sententiam dicere cogam. » C'est ainsi 
que la règle est formulée dans l'Edit, et Julien ne 
fait que l'appliquer lorsqu'il dit que l'arbitre ne 
doit pas être contraint « si alter promiserit alter 
non(l). » 

Ulpien l'applique non moins nettement à propos 
d'une question posée par Pomponius (2). « Y a-t-il 
légalement compromis, demande ce dernier, si l'une 
des parties seule a stipulé une peine ? — Si c'est le 

i. D.iU §4. h. t. 
2. D. 13, S 1. h. t. 



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10 DROIT ROMAIN 

demandeur qui a stipulé, répond Ulpien, on pourrait 
soutenir qu'il y a compromis plénum. Le défendeur 
peut, en effet, paralyser toute violation de la sen- 
tence par Texception de pacte. Quant au deman- 
deur il peut la réprimer par l'action née de la sti- 
pulation. Cependant cette solution serait erronée : 
une exception ne suffit pas pour faire contraindre 
l'arbitre à prononcer. » 

Concluons qu'en principe il est nécessaire qu'au- 
cune des parties ne puisse violer la décision arbi- 
trale sans subir une peine. Il ne suffit pas que la 
tentative de violation puisse être paralysée : il faut 
encore qu'elle doive être punie de manière à ce que 
les parties aient intérêt à exécuter purement et sim- 
plement la sentence. 

Lorsque le compromis est conforme à cette règle 
il est dit « plénum (1) » et l'arbitre doit statuer. 



1. Le compromis est également qualifié • plénum », bien que 
Texpression ait un sens différent, dans deux autres cas : lorsqu'il 
se rapporte à tous les litiges qui divisent les parties (21 § 6, h. t.) 
et lorsquilest muni de la clausula doli (31, b. t.). Mais, en géné- 
ral, compromis « plénum > désigne le compromis dont l'effica- 
cité se trouve garantie par Tobligation & laquelle se trouve 
soumise chaque partie de subir une peine si elle viole la 
sentence. 

D*autre part il serait inexact de dire que le compromis « plé- 
num M est celui dont l'efficacité se trouve assurée d'avance, car 
dans le texte cité plus haut (D. 13, § 1, h. t.) le compromis dont 
parle Ulpien sera certainement efficace et cependant il n'est pas 
« plénum. >» 



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DB L^ARBITRAOE 11 

Ainsi, en principe, la stipulation de peine doit 
être réciproque (1). 

Pour qu'il y ait réciprocité, les obligations con- 
tractées doivent évidemment être valables de part et 
d'autre. Si Tune d'elles n'était pas conforme aux 
règles du droit elle n'aurait pas d'existence légale. 
Ainsi l'arbitre ne pourrait être contraint déjuger si 
l'une des promesses émanait d'une femme et avait 
été consentie pour garantir les obligations de l'une 
des parties. « Non erit pecunia compromissa » dit 
Paul à cette occasion (2). La promesse en effet cons- 
tituerait une intercession et serait par là même dé- 
pourvue de sanction en vertu du sénatus-consulte 
Velleien. Le préteur, ou bien refuserait de délivrer 
l'action en stipulation contre la femme si le fait de 
l'intercession était clairement établi, ou bien ne la 
délivrerait qu'en y insérant l'exception du sénatus- 
consulte ; de telle sorte que la femme ne pourrait 
être condamnée à payer la peine. 11 est naturel que 
Paul applique dans cette hypothèse la même solu- 
tion que si la promesse n'avait pas été réciproque. 

1. C'est de cette condition que le mot compromit tire son ori- 
gine. En principe les parties doivent réciproquement promettre 
une peine {cum promillere). De là : compromis. Rigoureusment 
ce mot ne désigne que la convention d'arbitrage munie de la 
double promesse de peine. C'est en ce sens qu*il est pris dans 
la loi 1 1 pr. h. t. L*arbitre ne doit pas être contraint, dit cette loi, 
« nisi compromissum intervenerit » c*est-à-dire si chacune des 
parties n'a pas promis une p>eine. 

2. D. 32, § 2,h. t. 



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12 DROIT ROMAIN 

Du moment que la stipulation de peine estrécipix)- 
que et valable peu importe la nature de la peine. 
Comme l'observe Ulpien (1), le mot « pecunia » de 
TEdit doit s'interpréter largement. Il est pris dans 
son sens originaire et désigne tout objet, corporel 
ou non, qui peut rentrer dans un patrimoine (2). 

On peut donc stipuler autre chose que de l'argent 
et il n'est pas même nécessaire que chaque plaideur 
stipule un objet semblable. (3) L'objetde la stipula- 
tion peut même être incertain : une promesse 
« quanti ea res erit » serait suffisante. (4) 

Les parties ne sont pas moins libres en ce qui 
concerne le quantum de la peine. Peu importe que 
l'objet stipulé soit supérieur ou inférieur en valeur 
à l'intérêt en litige. (5) La peine pourrait même être 
stipulée sous condition. Mais alors l'arbitre ne devrait 
être contraint de statuer qu'une fois la condition ac- 
complie. Il faut, en effet, que la sentence ne puisse 
être impunément violée. Or, tant que la condition 
reste en suspens, il n'est pas certain que la peine 
soit due. (6) 

1. D. H,§2.h. t. 

2. Feslus. VoPeownia. — D. 3 . 178 pr. 222. L. 16.— Peut être dans 
la loi 222 < pecunia >» a-t-il un sens plus étendu encore que dans 
les deux autres textes précités et surtout que dans la loi 178. 

3. 11 § 2inf.h. t. 

4. D. 28. h. t. 

5. 32. pr. h. t. 

6. D. li, §3. h.t. 



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DE l'arbitrage 13 

La stipulation de peine à terme est suffisante et 
Tarbitrepeut être contraint immédiatement. (1) 

Si les obligations des parties doivent être munies 
d'une sanction efficace, il va sans dire que dans le 
cas où la stipulation, quoique valable, serait, pour 
une raison ou pour une autre, devenue inefficace, 
elle ne serait plus prise en considération parle pré- 
teur. C'est ce qui arriverait notamment si Tun des 
plaideurs faisait cession de biens (2). Le cessor ho- 
norum ne peut, en effet, ni intenter une action ni 
être poursuivi. Il ne pourrait donc, en cas d'inexé- 
cution de la part de son adversaire, réclamer à 
celui-ci le montant de la peine, et, s'il avait lui- 
même violé la sentence, l'action ex stipulatu ne 
pourrait être délivrée contre lui. Cette hypothèse 
peut donc être assimilée à celle où nulle peine n'a 
été promise. 

D'autre part, il ne suffit pas que la peine ait été 
régulièrement promise : il faut qu'elle puisse encore 
être exigée. Ainsi l'arbitre ne pourrait être con- 
traint si la peine avait fait l'objet d'une accepti- 
lation. (3) 

De même, si la peine avait été encourue avant le 



1 Doneau. Comm. De jure civili, Gap. XI, § 5^ 
2. D. il pr. h. t. 
a. D. 13 pr.h^ t. 



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14 DROIT ROMAIN 

prononcé de la sentence, (1) la sanction des obli- 
gations des plaideurs se trouverait épuisée. La sti- 
pulation, contrat de droit strict, ne donne ouver- 
ture qu'à une seule action. Celle-ci intentée, le con- 
trat a produit tout son effet, il n'a plus de force et 
ne peut servir de base à une nouvelle demande. 
La partie qui a déjà encouru la peine ne peut donc 
Tencourir une seconde fois pour une nouvelle viola- 
tion de ces engagements. La sanction dès lors n'est 
plus réciproque et l'exécution de la sentence n'est 
plus entièrement assurée car si c'est la partie qui a 
déjà encouru la peine qui succombe, il n'y aura au- 
cun moyen delà contraindre à exécuter la sentence. 
L'arbitre ne doit donc pas être contraint de juger. 
Telle est la règle que consacre Paul dans la loi 32, 
I 1, t. h, et que confirme la loi 34, 1 1. 

Mais cette règle porte en elle-même sa restriction. 
Si la peine, bien que déjà encourue, peut l'être en- 
core, il n'y aura pas de raison pour que le préteur 
n'intervienne pas. C'est ce qui arrivera lorsqu'il au- 
ra été convenu que la peine serait encourue à cha- 

i . Cette hypothèse peut se produire (ainsi qu'il sera exposé 
plus loin) par exemple quand Tun des plaideurs refuse de com- 
paraître. Ce refus rend la sentence impossible et le défaillant se 
trouve alors, diaprés les règles du droit, assimilé à celui qui au- 
rait violé la sentence. Dans ce cas, si le défaillant consen- 
tait ensuite à comparaître, l'arbitre ne pourrait plus être con- 
traint de statuer car il n'existerait plus de moyen de contrainte 
contre le défaillant pour le cas où il violerait la sentence. 



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DE l'arbitrage 15 

que contravention. Alors, en effet, il reste toujours 
un moyen de sanction. Les parties agissaient donc 
prudemment en ajoutant cette clause à la stipu- 
lation. 

Il est donc nécessaire qu'une peine ait été pro- 
mise de part et d'autre. Mais cette règle n'était pas 
appliquée avec une rigueur exclusive et le préteur 
consentait dans certains casa intervenir sans qu'elle 
eût été observée, pourvu toutefois que son inter- 
vention ne fût pas exposée à être inefficace. 

Ainsi, lorsque chacune des parties avait remis 
un objet à l'arbitre avec mission de l'attribuer au 
gagnant ou bien à celui qui aurait à se plaindre 
d'une violation de la sentence, l'hypothèse était as- 
similée à celle d'une stipulation de peine réciproque 
et l'arbitre ne pouvait se refuser à statuer (1). 

Il aurait même pu se faire, selon Pomponius, que 
la convention d'arbitrage fût légalement sanction- 
née par un pacte nu. Cette règle suppose l'espèce 
suivante : deux personnes sont respectivement 
créancières l'une de l'autre. Une contestation s'é- 
lève entre elles au sujet d'une question étrangère à 
cette double créance; il est convenu qu'elle sera 
tranchée par un arbitre. Pour sanctionner cette 
convention, chacun des plaideurs, au lieu de stipu- 

i. D. a S 2, h. t. — 48, II, 14. — 3 § 12, in f. XXIV, 1. 



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16 DROIT ROMAIN 

1er de son adversaire une peine, s'engage à ne pas 
réclamer le montant de sa créance non contestée 
dans le cas où il aurait violé la décision arbitrale. 
L'exécution de la sentence est dès lors assurée avec 
autant de rigueur que s'il y avait eu de part et 
d'autre stipulation de peine. 

En effet, celle des parties qui manquera aux en- 
gagements contractés lors du compromis perdra le 
droit de recouvrer sa créance ou, du moins, se verra 
opposer, quand elle s'invoquera, une exception de 
pacte. La condition à laquelle était subordonnée sa 
renonciation à son droit est, en effet, accomplie et 
la partie se trouve avoir conclu un pacte « de non 
petendo » qui devra paralyser toute action de sa 
part. Elle perd ainsi, à titre de peine, le bénéfice de 
sa créance et le résultat est, au fond, le môme que 
si elle se trouvait, en vertu d'une promesse verbale, 
contrainte de payer une peine. Le double pacte « de 
non petendo » aboutit donc aux mêmes résultats 
que la stipulation de peine réciproque. Voilà pour- 
quoi Pomponius le considère comme une sanction 
analogue. Tel est le sens de son expression : « nudo 
pacto fiet compromissum. » 

Le compromis doit encore être considéré comme 
« plénum », c'est-à-dire que l'arbitre ne pourra re- 
fuser de statuer, quand les parties, sans recourir à 
une double stipulation de peine, se sont engagées 



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DE l'arbitrage it 

simplement par contrat verbal à respecter la sen- 
tence. Cette solution n'est pas formellement conte- 
nue dans les textes, mais il nous semble rationnel 
de l'admettre. L'exécution de la sentence est garan- 
tie d'une manière pleinement efficace puisque» 
comme nous l'apprend Ulpien, elle peut être pour- 
suivie au moyen d'une action de droit civil (l).Nous 
ne voyons pas pourquoi le préteur s'abstiendrait 
d'intervenir (2). 

Dans les cas où le préteur accorde son concours, il 
se borne à contraindre l'arbitre. Ce concours ne 
sanctionne pas la convention ; ce n'est pas lui, c'est 
l'application des règles du droit civil qui la rend ef- 
ficace ; il suppose même que les parties sont déjà 
valablement obligées. L'utilité de l'intervention pré- 
torienne consiste à procurer aux parties ce qu'il n'est 
pas en leur pouvoir d'obtenir par elles-mêmes, la 
sentence de l'arbitre récalcitrant. 

Lorsque les conditions requises pour que l'arbitre 
puisse être contraint ne sont pas réunies, la sen-^ 
tence peut n'être pas rendue. Mais, si elle est rendue 
volontairement, un lien sera-t-il formé entre les par-- 
ties, ou bien pourra-t-elle être impunément violée ? 

II est certain qu'au moins dans une hypothèse, 

1.27 §7, h. t. 

2. A. Faber (Ration, in P. I, p. 782) réfute ropinion contraire 
coatenue par Accurse. 



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18 DROIT ROMAIN 

celle où le demandeur seul a stipulé une peine, bien 
qu'il n'y ait pas lieu à intervention de la part du 
préteur, si l'arbitre statue de plein gré, l'efficacité 
de la sentence est assurée : c'est ce que nous ap- 
prend Ulpien dans la loi 13 | 1, h. t. que nous 
avons précédemment analysée. Chacune des parties, 
à la vérité, disposait d'un moyen de sanction. 

Mais dans les autres cas où l'arbittene pourra 
être contraint, l'obligation de respecter la sentence 
ne se trouvera pas munie d'une sanction récipro- 
que, de telle sorte que, même en supposant la for- 
mation d'un lien juridique, l'exécution de la sen- 
tence neserapasassuréed'avanceet n'aura lieu que 
si c'est la partie au profit de laquelle existe la sanc- 
tion qui triomphe. 

La question peut donc en définitive se poser 
ainsi : s'il n'y a qu'une des parties qui ait à sa por- 
tée un moyen de faire respecter la sentence, cette 
partie pourra-t-elle user de ce moyen si l'arbitre lui 
donne gain de cause ? 

Ainsi un simple pacte a été conclu. Il est certain 
d'avance que si le demandeur triomphe il n'aura 
aucun moyen de contraindre son adversaire à res- 
pecter la sentence. Au contraire le défendeur, s'il 
est absous, pourrait, à moins qu'on ne regardât le 
pacte comme nul, paralyser au moyen d'une excep- 
tion toute poursuite intentée contre lui en violation 



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DB L*ARBITRAGB 19 

de la sentence : l'exception lui sera-t-elle accordée? 

Ou bien encore : un pacte a été conclu et le dé- 
fendeur seul a stipulé une peine. Si ce dernier 
triomphe pourra-t-il, dans le cas où son adversaire 
aurait violé la sentence, réclamer le montant de la 
peine ? 

L'inégalité de situation que Ton remarque entre 
les parties dans ces différentes hypothèses a choqué 
un grand nombre de commentateurs et on décide 
généralement que si les deux plaideurs n'ont pas 
chacun un moyen d'obtenir le respect de la sentence 
celle-ci pourra dans tous les cas être impunément 
violée. 

Cette opinion, équitable assurément, ne nous sem-' 
ble pas appuyée sur des raisons assez décisives. 

Observons tout d'abord que rien ne montre que 
cette inégalité ait été prise en considération, c Le 
compromis ne peut être boiteux (claudicare), » di- 
sent certains commentateurs : mais ce n'est là qu'une 
simple affirmation qui ne s'appuie ni sur une dis- 
position légale ni sur une règle précise. 

Les textes nous apprennent que, lorsque l'exécu- 
tion de sa décision n'est pas garantie par avance, 
rarbitre peut impunément refuser de statuer, mais 
ils ne règlent pas la situation des parties et la va- 
leur de leurs engagements dans l'hypothèse où l'ar- 
bitre aura statué. En l'absence de documents parti- 



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20 DROIT ROMAIN 

culiers nous devons nous en référer à l'application 
des principes juridiques. Or, dans la législation ro- 
maine le compromis n'est pas un contrat ni une 
convention ayant un caractère, des effets, une exis- 
tence propres ; il ne se compose que d'un simple 
pacte muni d'une double garantie. C'est cet ensem- 
ble qui le constitue. Mais les diverses conventions 
qui forment ses cléments ont chacune leur exis- 
tence indépendante : aucune règle de droit ne su- 
bordonne l'efficacité des unes à celle des autres. Il 
n'y a pas compromis, soit, mais il reste un pacte, 
une stipulation dont rien ne justifierait l'annu- 
lation. 

Ainsi les parties conviennent par simple pacte 
de s'en rapporter à un arbitre. Or le pacte donne 
naissance à une obligation naturelle (1) opposable au 
moyen d'une exception. L'arbitre statue. Désormais 
chacune des parties se trouve obligée ea;pac(o à faire 
ce qu'il a ordonné, à s'abstenir de ce qu'il a dé- 
fendu. Si c'est le demandeur qui a triomphé le 
défendeur est obligé expacto à exécuter la con- 
damnation, mais les règles de la jurisprudence ne 
donnent aucun moyen de le contraindre à exécuter. 
Si au contraire c'est lui qui a obtenu gain de cause, 
le demandeur, débouté, se trouve obligé naturelle- 

1. M. Accarias. Précis II. n« 644 et 726, p.* 366, n. 3. Mache- 
Jard. Des Ohlig. naturelles en Z>. rom. 1" partie I \ . 



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DE l'arbitrage 21 

ment à ne plus réclamer l'objet litigieux : il est 
dans la même situation que s'il avait conclu un 
pacte de non petendo. Or l'exécution d'un tel pacte 
peut-être obtenue par voie d'exception. Si donc 
le demandeur, malgré la défense de l'arbitre, 
poursuit le défendeur, celui-ci paralysera la pour» 
suite en opposant une exception de pacte. Peu 
importe qu'elle eût été la situation si l'arbitre 
avait jugé autrement : c'est ce qui existe à l'heure 
actuelle qu'il faut considérer. Or il y a un pacte de 
nonpetendo et c'est en général, sans réserves, que 
le préteur a promis de faire respecter tout pacte 
conclu sans dol qui ne serait pas contraire aux 
lois (1). Le demandeur avait agi imprudemment, 
mais une convention n'est pas nulle par cela seul 
qu'elle a été conclue imprudemment. Les parties 
capables sont maîtresses de leurs actes et peuvent 
choisir pour régler leurs affaires les procédés les 
plus maladroits. On ne peut les protéger malgré 
elles ni regarder comme inique un résultat libre- 
ment accepté d'avance. Au fond même la situation 
est-elle si extraordinaire ? Les plaideurs ont compté 
sur leur bonne foi réciproque : c'est d'elle qu'ils 
ont attendu l'exécution au lieu de la demander aux 
modes de sanction habituels. Il se trouve que l'un 

1.0.7.8 711. 14. 



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22 DROIT ROMAIN 

d'eux peut, selon les principes généraux du droit, 
user d'un moyen de contrainte légale : il ne saurait 
y avoir dans cette circonstance une cause de nul- 
lité. Qu'on ne dise pas que les parties ont entendu 
subordonner Tefficacité des obligations de Tune 
d'elles à celle de l'autre. D'abord cette intention 
n'apparaît nulle part : c'est arbitrairement qu'on 
le supposerait. Elle est môme incompatible avec 
la conclusion du pacte. 11 était en effet bien certain 
d'avance que l'obligation du défendeur ne pourrait 
avoir d'efficacité légale. On ne peut concevoir que 
le demandeur ait subordonné sa propre obligation 
à une condition manifestement impossible. 

Au reste, notre opinion se trouve consacrée par 
un texte décisif. Justinien dans la loi 5. II. 56 God., 
déclare directement exécutoire désormais le simple 
pacte d'arbitrage, et il observe qu'auparavant, 
lorsqu'un tel pacte avait été conclu, le défendeur 
absous obtenait une exception pour paralyser toute 
poursuite de la part de son adversaire, tandis qu'au 
contraire le demandeur, s'il triomphait, n'avait au- 
cun moyen de faire respecter la sentence. 

i. M Cum antea sancitum fuerat in arbitris eligendis, quos ne- 
que pœna compromissi vallabat, neque judex dederat, sed nulla 
sententia praecedente communis electio» ut illorum sententiœ 
staretur, procreabat ; si quidem pro parte pulsata forma arbi- 
tralis procederet, exceptionem ei veluti pacti generari : sin au- 
tem pro actore calculus poneretur, nihil ex co procedere ei 
prœsidii : saocimus... etc. » 



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DB l'arbitràoe 23 

Il est difficile d affirmer plus nettement les idées 
que nous avons essayé d'appuyer sur des considé- 
rations juridiques. 

Si le simple pacte est valable, à plus forte raison 
n'y aura-t-il pas nullité quand le défendeur seul 
aura stipulé une peine. La stipulation est un coptrat 
de droit strict qui existe par lui-môme et fait naître 
une obligation rigoureuse par cela seul que les par- 
ties ont voulu créer un lien de droit et que les for- 
mes requises ont été observées ; sa validité n'est 
pas subordonnée à celle d'une autre obligation et 
c'est surtout dans cette matière qu'il n'y a pas à 
considérer l'imprudence des parties. Le défendeur 
a stipulé une peine pour le cas où son adversaire 
violerait la sentence: il est créancier sous condition. 
Le demandeur viole la sentence : la condition est 
réalisée; la peine peut être exigée. Ajoutons que le 
pacte auquel s'adjoignait cette stipulation étant va- 
lable, comme nous croyons l'avoir démontré, il est 
inadmissible que la stipulation soit nulle (1), 

I . Cette théorie conduit à décider que le compromis conclu 
par un incapable n*est pas radicalement nul. Il n'est pas oppo- 
sable à rincapable, mais il peut être invoqué par lui. Sans doute, 
l'arbitre ne pourra être contraint de statuer. Mais si la sentence 
a été rendue volontairement, Tadversaire de l'incapable ne 
pourra la violer impunément. Ainsi un prodigue interdit com- 
promet sans Tassistance de son curateur. La promesse de peine 
qu'il a faite ne Toblige pas, car il ne peut seul rendre sa con- 
dition pire. Mais il peut la rendre meilleure et la promesse de 
son adversaire est valable. Si donc celui-ci viole la sentence, il 
encourt la peine. 



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24 DROIT ROMAIN 

Les solutions qui viennent d'ôtre exposées sont 
peut-être rigoureuses, mais elles nous semblent con- 
formes aux règles du droit romain (1). 

Pour les combattre, on invoque deux textes : la 
lois, h, t. et la loi 5, I, lOCod. 

Le premier décide que le compromis ne donne 
pas naissance à une exception, mais seulement à 
une pcBnœ petitio, et le second consacre la même 
idée (2). Admettons un instant qu'il faille prendre 
ces deux textes à la lettre. 

En les examinant de près, nous constatons que 
leur portée se trouve cestreinte par la loi 13, 1 1, h. 
t. (3), et la loi 2, II, 56, Cod. Le principe qu'ils 
contiennent reçoit ainsi deux dérogations. Tune 
dans l'hypothèse où le demandeur seul a stipulé une 
peine, l'autre dans celle où un simple pacte a été 
conclu ; de sorte qu'il ne reçoit d'application que 
dans l'hypothèse — bien peu pratique assurément 
— où le défendeur seul a stipulé une peine. 

Cette remarque est de nature à jeter le doute sur 

i. A Tappui de notre système, dous pouvons invoquer Tauto- 
rite d*Accurse et de Bartole (Voyez Gr. Glose, /n, L 13, § i.— Bar- 
tole, Inprim. Dig. vet. partem, p. 184 verso). 

2. € Ex compromisso placet exceptionem non nasci sed pœnœ 
petitionem. » ~ € Qui contra arbitri sententiam petit sola in 
eum pœnaB actio ex compromissio competit, non etiam pacti 
conventi exceptio. » 

3. A. Faber le reconnaît, et il avoue que la règle de la loi 2 h. 
t. ne s'applique pas dans Thypothèse de la loi 13 § 1, h. t. 



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DE l'arbitrage 25 

le sens que prêtent nos adversaires aux textes qu'ils 
nous opposent. Et en effet ces textes, si on les exa- 
mine attentivement, n'ont pas le sens qu'on leur 
attribue : ils ne doivent pas être pris à la lettre. Ils 
supposent, en effet, un compromis; la règle qu'ils 
formulent n'est relative qu'à un compromis. Or, 
dans la législation romaine, le mot compromis a un 
sens spécial et désigne seulement la convention d'ar- 
bitrage munie d'une promesse réciproque faite dans 
les formes civiles. Son nom même l'indique : il n'y 
a pas compromis lorsqu'il n'y a pas double pro- 
messe (1). En admettant même qu'on se refuse à 
donner à l'expression « compromissutn » une signifi- 
cation aussi précise, il est indiscutable — et l'un 
des interprètes dont nous combattons l'opinion le 
reconnaît (2) — que la règle « ex compromisso pla- 
cet exceptionem non nasci » se réfère à l'hypothèse 
où l'inexécution doit entraîner une peine, où les par- 
ties ont muni leurs obligations d'une sanction péna- 
le. Dès lors, elle ne tranche plus notre question qui 
suppose, au contraire, qu'il n'y a pas eu compromis 
légal, que la convention n'a pas été conclue dans 
les formes civiles ou tout au moins qu'il n'y a pas eu 



4. f( Ce sont ces deux promesses qu'on appeUe compromis », 
dit M. Accarias, Op. cit.. Il, p. 804, n. i. 
2. A. Faber, Ration, p. 785, a. 14. 



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26 DROIT ROMAIN 

double promesse de peine. Le problème reste donc 
entier et ne peut être résolu que par les considéra- 
tions émises plus haut. 

Mais alors que signifient nos deux textes? S'ils se 
réfèrent seulement à l'hypothèse où deux stipula- 
tions de peine ont été conclues, leur sens est néces- 
sairement le suivant : lorsque chacune des parties 
aura promis une peine en cas d'inexécution, le seul 
effet de la convention d'arbitrage sera de donner à 
celle qui aurait à se plaindre d'une violation de la 
sentence, le droit de réclamer à son adversaire le 
montant de la peine : aucune exception ne pourra 
être invoquée. La règle est très rationnelle. La con- 
clusion d'une double stipulation de peine laisse sup- 
poser que les parties ont entendu se placer respecti- 
vement dans une situation égale. Or, si une 
exception pouvait être invoquée, 1 égalité n'exis- 
terait pas. Le défendeur, s'il avait obtenu gain 
de cause, pourrait en effet tout à la fois paralyser 
chez son adversaire l'acte constituant une viola- 
tion de la sentence et obtenir le paiement de la 
peine, tandis que le demandeur n'aurait jamais à 
sa disposition que l'action née de la stipulatio 
pœnœ. C'est pour sanctionner l'intention des plai- 
deurs parties qu'intervient la règle « ex compro- 
misso placet exceptionem non nasci sed pœnae pe- 
titionem. » 



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DE l'arbitrage 27 

Si au contraire une double stipulation n'a pas été 
conclue, l'intention de se créer une situation égale 
n'apparaît pas chez les parties et la règle qui a 
pour but de maintenir Tégalité n'a pas de raison 
d'être, 

11 ne faut donc pas croire que s'il n y a pas com- 
promis plénum aucun lien de droit ne pourra se for- 
mer. Il n'y aura pas compromis, soit, et c'est pour cela 
que l'arbitre ne sera pas contraint de statuer, mais 
il y aura une convention existant par elle-même et 
susceptible d'être officace conformément aux règles 
générales du droit ; seulement Tefficacité de l'obli- 
gation née de cette convention sera subordonnée à 
un fait dont le prêteur ne garantira pas Taccom- 
plissement. 

L'inégalité de la situation entre les plaideurs 
pouvait être prise en considérati. n avant que la 
sentence n'eût été rendue et faire obstacle à ce que 
le préteur intervînt, mais désormais, la sentence 
volontairement prononcée, si les conditions requi- 
ses pour que le droit prétorien accorde une excep- 
tion ou le droit civil une action sont réunies, ce 
n'est point parce que la sentence eût été ineffi- 
cace si l'arbitre s'était prononcé dans un autre sens 
que cette exception ou cette action pourrait être re- 
fusée. 

Au reste toute cette discussion n'a qu'un intérêt 



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SS DROIT ROMAIN 

théorique. Il faut observer que dans la pratique les 
parties devaient avoir soin d'observer les règles du 
compromis plénum : la prudence la plus élémentaire 
les y engageait. 

Aussi dans Texposé des règles qu'il nous reste à 
étudier supposerons-nous toujours un compromis 
plénum. 

Nous avons vu à quelles conditions le préteur 
contraignait l'arbitre. Mais par quels moyens le 
contraignait-il? Par les moyens dont il se servait 
dans des circonstances analogues contre les parti- 
ticuliers récalcitrants, par la condamnation à une 
amende (mulctœ dictione), par la missio in possessUh 
nem ou bien par une pignorum capio (1). 

Ces procédés avaient pour but d'intimider l'arbi- 
tre et de lui faire préférer l'exercice de ses fonc- 
tions aux conséquences d'un refus (2). 

Etaient-ils les seuls qui pussent être employés? 
Notamment le réteur pouvait-il donner une action 
contre l'arbitre? Il est difficile de l'admettre. D'a- 
bord l'Édit, comme le fait observer Noodt, ne con- 
tient que la promesse de contraindre l'arbitre et 
non celle de donner une action. Quelle eût d'ail- 

(1) D., 32, § 12, h. t. — 1, § 3, XXV, 4. - Maynz, H, §257, p. 41 2. 

(2) Ils pouvaient parfois être inefficaces, par exemple contre 
un arbitre insolvable ou dont les biens se trouvaient hors du 
territoire auquel était bornée la compétence du magistrat 



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Dfl L^ARBITRAGB 29 

leurs été cette action ? On ne le conçoit pas. L'ar- 
bitre n'était pas un mandataire ; il n'aurait pu du 
reste être condamné qu'à une indemnité. 

C'est donc à tort que Voët (1) ajoute aux moyens 
de contrainte dont il vient d'être question une 
condamnation « in id quod interest. » Les argu- 
ments sur lesquels il s'appuie sont des arguments 
de texte. L'un d'eux se trouve dans la loi 13, § 1, 
XLII, 1 . Il est question dans cette loi d'une pro- 
messe d'empêcher que le stipulant n'éprouve un 
dommage éventuel, et Celsus y décide que si le 
promettant contrevient à son obligation il sera con- 
damné à payer une indemnité en argent comme il 
est de règle dans toutes les obligations de faire. — 
Mais il s'agit dans cette décision d'une obligation 
contractée dans la forme verbale. Or l'arbitre ne 
s'est pas engagé dans cette forme : il n'est lié que 
par un simple assentiment. C'est du moins ce qu'il 
faut supposer en général. Il n'y a donc pas d'ana- 
logie entre sa situation et celle du promettant au- 
quel Voët l'assimile et la solution de la loi précitée 
ne saurait être étendue jusqu'à lui. 

Le second argument de Voët, tiré du | ult. de 
i)erb. oblig. Inst. est de même nature, repose sur une 
analogie aussi peu justifiée et se réfute de la même 
manière. 

(1) Voet. ad Pand., § 14. 



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30 DROIT ROMAIN 

Si nous n'avons pas admis l'ouverture d'une ac- 
tion « in id quod interest », à plus forte raison 
regarderons-nous, avec Gluck (1), comme imaginaire 
l'action qu'Ant. Contins qualifiait d'action t in fac- 
tum de receptis. » 

L'emploi des procédés que nous avons énumérés 
a pour conséquence de rendre toute contrainte im- 
possible lorsque l'arbitre est un magistrat d'un rang 
égal à celui du préteur ou plus élevé. Le préteur ne 
peut, en effet, exercer son impermn que sur un in- 
férieur (2). Cette impossibilité tient aux règles de la 
hiérarchie des fonctionnaires. 

Mais toutes les fois que l'arbitre n'est pas un 
fonctionnaire supérieur ou égal au préteur, il peut 
être l'objet d'une contrainte, quelle que soit la di- 
gnité dont il est revêtu, serait-il même un person- 
nage consulaire (3). 

Cependant, pour que l'arbitre puisse être con- 
traint, il ne suffît pas que les conditions qui vien- 
nent d'être exposées soient réunies. L'équité, qui 
détermine le préteur à intervenir, peut quelquefois 
lui imposer l'abstention. S'il est, en effet, juste que 
l'arbitre soit forcé de tenir sa parole, il ne l'est pas 

{, Erlaûterung der Pandekten,VI,p. 87. 

2. D. 3, § 3-4, h. t. 

3. D. 3 § 3, h. t. 



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DB l'arbitrai 31 

que son obligation subsiste quand elle deviendrait 
trop rigoureuse. Aussi le préteur n'exerce-t-il son 
autorité que « causa cognita » (1), c'est-à-dire qu'a- 
près avoir examiné si la contrainte serait juste. 

Ainsi, l'arbitre serait dispensé de statuer si Tétat 
de sa santé ou bien ses occupations, un voyage ur- 
gent, une mission d'intérêt public le rendait inca- 
pable d'exercer ses fonctions (2). 

Mais si la cause qui rend équitable la dispense 
vient à disparaître, la dispense ne peut se prolonger: 
lempôchement est-il temporaire, la dispense n'est 
que temporaire. Si, par exemple, l'arbitre invoque 
une maladie d'un caractère passager, tout ce qu'il 
pourra obtenir ce sera de ne pas juger avant sa gué- 
rison (3). 11 y aura donc en ce cas prorogation du 
compromis. 

Cette règle suppose que le compromis autorise la 
prorogation. La sentence, en effet, doit être rendue 
dans le délai fixé, sinon le compromis est dissout. 
Dans notre hypothèse, c'est-à-dire lorsque l'empê- 
chement est temporaire et que les parties ont auto- 
risé la prorogation, l'arbitre est dispensé de statuer 
à l'époque fixée, mais le préteur l'oblige à proroger 



i. D. 15, h. t. 

2. D. Ibid. 

3. D. 16, pr. h. t. C'est, du reste, la règle nn'on applique au 
juge. a. 2 § 3, 11, il. — 60, pr. XLII, 1. 



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32 DROIT ROMAIN 

le compromis pour l'époque où tout empêchement 
aura disparu. 

Si la clause de prorogation ne figurait pas dans 
le compromis, le préteur ne pourrait que dispenser 
purement et simplement l'arbitre de statuer. Toute- 
fois, dans ce cas, si les parties manifestaient le dé- 
sir que larbitre statuât, une fois tout obstacle dis- 
paru, il serait fait droit à leur requête. Mais alors 
le compromis n'en serait pas moins dissout ; seule- 
ment il devrait s'en former un aulre dans lequel il 
faudrait que l'arbitre conservât ses fonctions. Le 
préteur ne consentirait donc à ne pas le contraindre 
à statuer, malgré l'empêchement allégué, que s'il 
acceptait de jouer encore le rôle d'arbitre dans le 
nouveau compromis. C'est ce qu'expose la loi 16 de 
notre titre. Cette loi suppose que la cause de dis- 
pense est un procès que l'arbitre est dans la néces- 
sité de soutenir. Mais ses termes ne sont pas res- 
trictifs et nous ne voyons pas pourquoi la solution 
ne devrait pas être étendue à des circonstances ana- 
logues. 

11 y a aussi des causes d'excuse résultant d'em- 
pêchements moraux. Par exemple l'arbitre a été 
diffamé par l'une des parties (1), ou bien il s'est 
élevé une inimitié capitale entre lui et l'une d'elles. 

1.D.9, §4,h.t. 



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DE L^ARBITRAOE 33 

Dans ces divers cas et dans ceux qui peuvent leur 
être assimilés, car Ténumération n'est pas limita- 
tive, l'arbitre peut et doit craindre de manquer 
d impartialité ou même d'être influencé à son insu 
par ses ressentiments : le préteur tient compte de 
ces scrupules et lui accorde une excuse. 

Il y a des circonstances où non-seulement l'ar- 
bitre peut, mais encore doit refuser de statuer : 
c'est lorsqu'il se présente une question préjudicielle 
dont il n'a pas le pouvoir de connaître (1) et lors- 
qu'une des parties invoque à bon droit un privilège 
de prorogation (2). 

Tel est le compromis dans sa forme générale. 
C'est une convention qui emprunte toute sa force 
aux sanctions que les parties y joignent ; c'est l'ac- 
ceptation anticipée de la situation juridique que 
créera la sentence arbitrale. 

11 contient d'abord, au moins implicitement, l'en- 
gagement de rendre la sentence possible, puis des 
obligations subordonnées à un fait futur, la sen- 
tence de l'arbitre. Ce fait qui sert de base aux obli- 
gations éventuelles et fixe leur objet, il n'est pas au 
pouvoir des plaideurs d'en assurer l'accomplisse- 
ment. Le préteur, moyennant certaines conditions, 
veille à ce qu'il ait lieu. 

i. D. 32, § 10, h. t. 
2. D. 31, s î>> h. t. 



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34 DROIT ROlfAIN 

Quand la sentence a été rendue, les parties doi- * 
vent l'exécuter : elles s'étaient engagées à respec- 
ter la décision de l'arbitre, c'est-à-dire à faire ce 
qu'il ordonnerait, à s abstenir de ce qu'il interdi- 
rait. Désormais, ce qu'elles ont à faire ou à éviter 
est déterminé. Leur obligation (1) devient exécu- 
toire et c'est dans la convention antérieure, non 
dans l'autorité de la sentence, qu'elle a pris sa 
source. Si l'exécution n'a pas lieu, la peine est en- 
courue. 

Mais cette convention, est-il permis à toute per- 
sonne de la conclure? Les parties peuvent-elles y 
recourir, quel que soit l'objet de la contestation ? 
Enfin y a-t-il des conditions nécessaires pour exer- 
cer les fonctions d'arbitre? — Ce sont là des ques- 
tions qu'il est naturel de résoudre maintenant. 



i. Cette obligation est purement naturelle quand c'est par 
simple pacte, civile, quand c'est par stipulation que les parties se 
sont engagées à respecter la sentence. 



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SECTION li 

I>u Oompromls 



CHAPITRE I 

GAPAGITé DE COMPROMETTRE 

Le compromis contient avant tout une conven^ 
tion. Pour pouiroir compromettre, il faut donc pou- 
voir s'obliger. 

Mais cette convention, pour être efticace, a besoin 
d'être conclue dans certaines formes : il faut donc 
être capable de s'obliger dans ces formes et en par* 
ticulierde figurer dans une stipulation. 

Les personnes sut juris pubères peuvent valable- 
ment compromettre. Toutefois il y a des réserves à 
faire à l'égard du fou et du prodigue interdit. 

Capacité du fou. — Le fou, dans les intervalles 
lucides, est pleinement capable et peut pv consé- 
quent valablement s obliger à respecter la sentence 
et promettre une peine. Mais durant le^ périodes de 
démence il est absolument ineabaple de contrac* 



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36 DROIT ROMAIN 

ter (1), même avec le « consensus » de son cu- 
rateur. 

Capacité du prodigue. — Le prodigue interdit ne 
peut faire aucun acte rendant sa condition pire et 
le consensus de son curateur ne saurait même Tha- 
biliter à s obliger valablement (2). Il ne pourra donc 
compromettre. 

Capacité du mineur de 25 ans. — Quant au mi- 
neur de vingt-cinq ans pubère, jusqu'au IIP siè- 
cle avant J.-C, qu'il ait ou non reçu un cura- 
teur, il peut valablement faire seul tous les actes 
que renferme le compromis puisqu'il est pleine- 
ment capable. Mais il peut, en cas de lésion, sui- 
vant la règle générale introduite par le droit préto- 
rien, obtenir la restitutio in integrum (3) contre la 



i. L^incapacité du fou est telle qu*il ne peut môme pas, comme 
le pupille^ rendre sa condition meilleure. — M. Accarias. Op. cit. 
I, no 171. - Inst. ni, 19, g 8. — D. I, § 12, XCIV, 7. 

2. C*e8t ce que notre savant maître, M. Labbé, nous paraU 
avoir victorieusement démontré, contrairement à Topinion reçue 
jusqu'alors (Cf. Ortolan, éd. Labbé, I, append. VII). Le curateur 
romain n*a pas en effet pour mission de remédier par son inter* 
vention à Tmcapacité de la personne en curatelle. Cette mission 
est celle du tuteur. Tel est du moins le principe à Tépoque clas- 
sique. Sous le Bas-Empire, alors que le tuteur et le curateur ten- 
dent à se confondre, peut-être le consensus joue-t-il un rôle ana- 
logue à celui de Vauctoritas, 

3. Vin integrum restitutio peut être accordée avant même que 
la sentence ait été prononcée. Le mineur peut être considéré 
cotome victime d*une lésion par cela seul qu'il a compromis : il 
s'Qst en effet engagé d*avance à respecter une décision qui pourra 



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DE l'arbitrage 37 

sentence et se dispenser ainsi de Texécuter (1). 

A partir delà fin du m^ siècle de J.-C. on peut ad- 
mettre (2) que le mineur de 25 ans pourvu d'un cura* 
teur devint incapable de rendre seul sa condition 
pire : il lui fut dès lors impossible de compromettre 
sans le consensus de son curateur. 

L'interdiction faite par l'empereur Sévère au mi- 
neur de 25 ans d'aliéner ses « prœdia rustica et su* 
burbana > sans un décret eut sans doute pour con- 
séquence de rendre le mineur incapable, au moins 
sans l'autorisation du magistrat, de conclure un 
compromis relatif à un immeuble de cette catégo- 
rie (3). Sans doute aucune aliénation ne s'opérait 
par la formation du compromis, pas plus que la 

lui porter préjudice, qui sera peut-être inique (A Faber. op. cit. 
in. 1. 3. pr. IV. 8. p. 773. — in. 1. 34 § i . IV. 4). 

*,. La loi 3 b. t. 0. semble à première vue contenir une solu- 
tion contraire. Mais, avec A. Faber (Ration. I. in 1. 3. pr. de 
recept,), nous pensons que la nullité qu*elle consacre dans les 
mots « ratum id a prœtore non babendum » s*applique seulement 
à la sentence qui a lésé le mineur de 25 ans. En ce sens que le 
préteur, s'il y a lésion au préjudice du mineur, doit tenir le 
compromis pour non avenu et refuser toute action en paiement 
de la peine contre le mineur qui aurait violé la sentence. Le 
texte en effet suppose une peine commise : « Neque pœnœ eo 
nomine (rommissa? petitio dabitur. » Or si la peine a été encourue 
c'est que le mineur s'était valablement obligé. 

2. M. Accarias, op. cit., î, n» 175. 

3. Par exemple une vente a été conclue et une discussion 
s'élève sur Texistence même de cette vente. Ce qu'il s'agit de 
savoir c'est si le mineur est obligé u ex vendito » c'est-à-dire s'il 
est obligé de transférer la propriété de l'immeuble litigieux. 
Une pareille question ne pourra être soumise à un arbitre. 



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B8 DROIT ROMAIN 

sentence ne pouvait entraîner par elle-même la 
transmission de propriété, mais, si le compromis 
avait été valable, le mineur aurait pu, en vertu de 
son obligation de respecter la sentence, se trouver 
obligé à transférer la propriété de biens inaliéna- 
bles. Le lien de droit créé au moment du compro- 
mis qui rendait éventuelle cette obligation et lui 
servait de base devait être réputé nul ; de même la 
promesse de peine qui la garantissait ne pouvait 
être valable (1). 

Capacité du pupille. — Quant à Timpubère sui ju- 
ris^ le pupille, Vauctoritas de ion tuteur lui est né- 
feessaire pour rendre sa condition pire. Mais il peut 
seul ][^ndre sa condition meilleure. 

Si donc une double stipulation de peine avait eu 
lieu, la promesse du pupille serait nulle, et, non 
seulement l'arbitre ne pourrait être contraint de 
statuer, mais encore, dans le cas où il aurait statué 
de plein gré, le pupille pourrait impunément violer 
la sentence. 

Toutefois, si, dans cette hypothèse, le pupille 
avait donné un fidéjusseur, lexécution de la sen- 
tence se trouverait assurée. En efifet, d'une part, 
l'adversaire, obligé valablement, devrait exécuter la 

i. Glûèk. Erïàûtétung der PàiidekteD, VI, p. 77. — cf. Code 4, 
V,7I. 



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DE l'arbitrage 39 

sentence ou sinon encourir la peine ; d'autre part, 
si le pupille violait la décision arbitrale, son fidéjus- 
seur pourrait être poursuivi. Gains décide même que 
le compromis serait p/enum et que l'arbitre ne pour- 
rait refuser de juger (1). 

Capacité de la femme. — La femme sui juris pu- 
bère est dans la même situation que le pupille, du 
moins à l'époque de la tutelle des femmes. A l'épo- 
que classique (2), Vauctoritas de son tuteur est encore 
nécessaire, mais ne peut être refusée si la tutelle 
est exercée par une autre personne qu'un patron 
ou un ascendant. Enfin, la tutelle des femmes dis- 
paraît. 
Passons aux personnes alieni juris. 
Capacité de Vesclave. — L'esclave ne peut compro- 
mettre. D'abord la promesse de peine qu'il aurait 
consentie serait nulle. Il ne peut, en effet, ni s'obli- 
ger personnellement, du moins « jure dvili t, ni 
obliger son maître envers les tiers. En matière de 
compromis le maître ne serait pas même obligé de 
peculio (3). 

Régulièrement l'adversaire devrait être lié par la 
promesse de peine qu'il aurait consentie, car l'es-^ 

i. D, 33, h, t. 

2. Gains, 111, § 408. — Cf. M. Accarias, op. <:it., 1, n* 115. - 

3. D, 3, §8, XV, 1.— 32 §8, A. t. 



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40 DROIT ROMAIN 

clave stipule valablement pour son maître. Cepen- 
dant Paul décide qu'il n'en sera rien (1). 

La solution qui refuse l'action de peculio contre le 
maître dont l'esclave aurait compromis, repose sans 
*doute sur cette idée que le compromis, étant desti- 
né à tenir lieu d'une instance, peut être assimilé à 
une instance. Or l'esclave ne peut ester en justice, 
et, s'il était condamné, son maître ne serait pas 
poursuivi de peculio (2). 

Tel était sans doute le raisonnement des juris- 
consultes romains. C'est du moins celui que sem- 
blent faire les divers commentateurs pour expliquer 
les lois 32 I 8 de recept. et 3 | 8, XV, I, lorsqu'ils 
appuient la décision de ces textes sur une analogie 
entre le compromis et une instance (3). 



i. D. 32, § 8, A. t. 

2. 0.3,18, XV, I. 

3. Le commentaire de Cujas toutefois me parait contenir une 
idée contestable. « L'issue du compromis, dit le célèbre inter- 
prète, est la demande en justice du montant delà peine dans le 
cas où la sentence a été violée. >* U s'ensuit que si le compromis 
est assimilé à une instance, c'est parce qu'il peut aboutir à une 
instance. Mais ce résultat ne se produit que si l'obligation de 
respecter la sentence a été violée. Or toutes les conventions lé- 
galepidnt formées peuvent aboutir à une instance, dans le même 
cas, €*e8t-à-dire quand elles ont été violées. Si donc l'idée de 
Cuiisis était exacte tous les contrats passés par l'esclave auraient 
4û être assimilés à une instance et aucun d'eux n'aurait dû plus 
qn$ le compromis profiter au maître ou l'obliger. 



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DE l'arbitrage 41 

Capacité du fils de famille. — Le fils de famille est 
personnellement oblige par ses contrats. Il oblige 
môme de peculio son paterfamilias{\). 

D'autre part lautrepartie est de son côté valable- 
ment obligée. Le compromis sera donc régulier. 



CHAPITRE II. 

OBJET DU COMPROMIS. 

Le droit de recourir au compromis a des limites 
môme pour les parties capables de Texercer. Certai- 
nes contestations sont, dans Tintérôt général ou 
môme dans l'intérêt des plaideurs, réservées à Texa- 
men des juges représentant lautorité publique. 

Parmi les litiges de cette nature il faut nommer 
en premier lieu ceux qui se rapportent à des causes 
criminelles. La société est intéressée à ce que les 
auteurs de délits soient châtiés en son nom. Des 
particuliers n'ont pas qualité pour exercer cette ré- 
pression et il n'est pas admissible qu'ils puissent 
la paralyser par une convention privée. 

Ainsi les délits emportant infamie ne peuvent 
faire l'objet d'un compromis (2). L'un des motifs 

I. 0. 3, § lO.XV.I. 
2.D. 32,1 6, h. t. 



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42 DROIT ROMAIN 

de cettô règle c'est que la sentence arbitrale, dé- 
pourvue de toute autorité publique, ne peut infliger 
rinfamie (1). 

II en est de même, ajoute Julien, des délits don- 
nant ouverture à un « judicium publicum ». Macer 
en donne Ténumération dans la loi 1, XLVIII, 1. 

Mais, peut-on observer, tous les délits qui don- 
nent ouverture à un judicium publicum sont infa- 
mants (2). A ce titre ils se trouvent donc compris 
dans la prohibition consacrée par la loi 32, | 6, h. t. 
Pourquoi dès lors forment-ils Tobjet d'une mention 
spéciale? — Il est probable que la première partie du 
I 6, 32, h, t., désigne seulement les actions nées 
ex delicto qui emportent infamie sans néanmoins 
donner lieu à un judicium publicum. Telles sont les ac- 
tions furti, injuriarum, vibonorum raptorum^dedoloÇi). 
Mais cette explication ne fait pas disparaître Tincor- 
rection du texte. 

Cujas, qui fait la même remarque, observe avec 
raison (4) qu'il n'est interdit de soumettre à un ar- 
bitre les actions infamantes que si elles sont nées 
ex delicto. Rien n'empêche donc de compromettre 
sur les actions infamantes nées ex contractu comme 



i. D. 13, § 5, m, 2. 

2. D. 7,XLVUI,I. 

3. D. 7. XLVlII, I. 

4. Cf. in lib. XIII Pauii ad Ed. T. V. col. 187. 



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DB l'arbitiiA(»b 48 

les actions pro socio, mandati, etc. (1) Seulement la 
sentence n'emporterait pas infamie ainsi qu'il a été 
dit plus haut. 

L'interdiction de compromettre ne s'étend qu'aux 
actions tendant à la répression pénale du délit, les 
seules dont la solution intéresse la société. Aussi 
peut-on compromettre, comme l'observe le Président 
Favre (2), sur les intérêts civils nés du délit, sur 
l'indemnité due à la victime. 

Les causes donnant lieu à une action < popula- 
ris » ne peuvent pas non plus faire l'objet d'un 
compromis (3). Ce sont des actions civiles, qui peu- 
vent être exercées par tout citoyen comme les ju- 
dicia publica en matière criminelle (4). Telles sont, 
par exemple, l'action de sepulcro violato et l'action 
de albo corrupto. Elles ne peuvent être exercées 
qu'une fois : tout citoyen a ainsi la faculté de les 
éteindre en les exerçant : mais il ne peut pas pour 
cela en disposer à son gré. C'est dans l'intérêt de 
tous qu'il les exerce et cçt intérêt n'est pas suffi- 
samment garanti par un compromis. 

Il en est de même, pour un autre motif, des 
questions d'état et de liberté. Elles sont considérées 

1. M. Accarias, Op, cit. U, n<> 976. 

2. RaUon. in 1. 32 j 6 de recept — Cf. 3. XVH, 1. 

3. D. 32 I 7, in f. 

4. Pothier. Pond. Just., T. UI, p. 364. — M. Accarias. Op. cit, 
n, no 858.— D.XLVII, 3. 



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%% DROIT ROllAJN 

comme trop importantes pour être confiées à lexa- 
men même d'un juge ordinaire. « Favor libertatis 
est, dit Paul, ut majores judices habere debeat. • 
A plus forte raison ne peut-on les soumettre à des 
arbitres (1). 

Une constitution de Justinien interdit de compro- 
mettre sur les questions de restitutio in integrum (2). 
Cette constitution, d ailleurs un peu confuse, ne 
contient pas d'innovation sur ce point. La restitu- 
tio in integrum ne pouvait résulter que d'un décret 
rendu par le magistrat, et le droit de l'accorder ren- 
trait dans Yimperium mixtum. Il avait même tou- 
jours été admis qu'elle ne devait être demandée 
qu'aux magistrats supérieurs (3). Elle n*avait donc 
jamais pu faire l'objet d'une sentence arbitrale. 

Dans les cas où les règles qui viennent d'être 
exposées avaient été violées, le préteur refusait de 
contraindre l'arbitre récalcitrant, et, s'il avait statué 
volontairement, de donner, contre la partie qui 
avait violé la sentence, l'action nécessaire pour ob- 
tenir d'elle le paiement de la peine. 



l.D. 32, S7«b*^- 

2. Cod. 3, II. 47. 

3. M. Accarias. Op, cit. II, no* 732 et 943. p. 1309. 



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DE L*ARBITRAOE 45 

CHAPITRE III 

CAPACITÉ D*ÊTRE ARBITRE. 

Reste à déterminer quelles personnes peuvent 
être prises pour arbitres. Posée ainsi d'une manière 
générale, la question est sujette à discussion. 

De certains textes, notamment de la loi i de no- 
tre titre, qui établit une certaine assimiliation en- 
tre le compromis et Tinstance judiciaire, et, en 
même temps, de la loi 41, qui, d'une incapacité 
d*ètre juge dans un cas donné, conclut à une inca- 
pacité d'être arbitre, on pourrait inférer que, pour 
être arbitre, il était nécessaire de pouvoir être juge. 
Telle est l'opinion de Doneau qui se formule ainsi : 
c Quicumque judices esse non possunt iidem arbitri 
officio fungi non possunt. » 

Ces textes n'ont cependant rien de décisif. La 
loi 1 de notre titre, d'abord, n'a qu'un sens très- 
vague et certainement elle n'établit pas une assi- 
milation absolue entre une instance et un com- 
promis ; elle n'en voit une que dans les résultats. 
Le compromis, convention privée, aboutit ou tend à 
a)x)utir aux mêmes fins que l'exercice d'une action. 
Voilà le seul sens qu'on puisse lui attribuer sans 
témérité. 



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46 DROIT ROMAIN 

Quant à la loi 41, elle contient une décision assu- 
rément fort nette, mais on y remarque une erreur 
et, comme on le verra plus loin, un vice de raison- 
sonnement qui rendent suspecte l'autorité de la dé- 
cision tout entière. 

On a d'autant plus le droit de ne pas s'arrêter aux 
deux textes précités que l'assimilation que l'on 
croit y trouver n'est pas juridique. Comment en effet 
assimiler un arbitre à un juge? D'après les règles 
du droit romain, l'arbitre n'exerce aucune fonction 
publique, n'est investi d'aucune autorité. Ses pou- 
voirs lui sont cx)nférés uniquement par les plai- 
deurs. Bien plus il ne rend pas à proprement parler 
une sentence et sa décision n'est qu*un avis auquel 
les parties se sont engagées à se conformer : « Rem 
judicatam non facit » dit expressément Paul (1). 
Quelle raison y a-t-il donc de voir en lui un person- 
nage ressemblant à un juge? Surtout quel serait 
l'intérêt de cette confusion puisque l'arbitre n'exerce 
pas les fonctions du juge? 

Mais le raisonnement et la nature même des choses 
ne s'opposent pas seuls à l'admission du principe pro- 
clamé par Doneau. Un texte, bien plus clair que la 
loi 1, h. t. et jouissant d'une autorité au moins égale 
à celle de la loi 41, puisqu'il contient l'opinion d'Ul- 

4. Sentent. V. t. 5. A. l i. 



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DB l'arbitraob 47 

pien, de Pedius et de Pomponius, établit qu'il n'y 
a pas à confondre l'arbitre avec le juge. D'après ce 
texte (D. 7, h. t.) Vignominiosus peut être arbitre. 
Or cette même personne, d'après la loi 12, | 2, 
V, 1, ne peut être juge. L'argument est décisif. 

Aussi vaut-il mieux admettre qu'en principe 
toute personne peut être arbitre. 

Nous exclurons seulement ceux qu'une disposi- 
tion expresse de la loi aura déclarés incapables. 

Ainsi les furieux, les sourds, les muets ne peu- 
vent être arbitres. La loi(l) qui les exclut étend sa 
décision jusqu'aux pupilles. 

Les traditions (2) déclarent également l'esclave 
incapable. Les Romains, si peu juridique assuré- 
ment que paraisse cette considération en matière de 
compromis, semblent avoir été choqués par l'idée 
qu'il fût possible à un esclave d'imposer une déci- 
sion à des hommes libres. 

Si cependant l'esclave devenait libre depuis sa 
nomination et avant d'avoir prononcé la sentence, il 
pourrait valablement statuer, dit Ulpien (3), à con- 
dition toutefois que les parties y consentissent. Ce 
consentement serait si nécessaire que c'est de lui 
que dépendrait la validité du compromis. En effet, 

i. D. 9, § i,h. t 

2. D. 7, h. t. 

3. D. 9, pr. h. t. 



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48 DROIT ROMAIN 

la nomination de Tesclave était nulle : Tesclave n'é- 
tait pas arbitre. Son affranchissement n'a pu à lui 
seul rendre valable ce qui ne Tétait pas: il faut 
donc renouveler sa nomination et Tautoriser à sta- 
tuer. Mais cette autorisation forme en réalité un 
nouveau compromis. L'ancien ne devient pas vala- 
^ble par suite de Taffranchissement de Tesclave illé- 
galement nommé arbitre, mais, du consentement 
des parties, il se trouve implicitement renouvelé 
dans des conditions telles que rien ne le prohibe 
plus. Le consentement des parties ne confirme pas 
un acte originairement nul : il crée une situation 
nouvelle et régulière ab initio. 

Ces règles ne font pas naître de difficultés quand 
aucun autre arbitre que l'esclave n'a été choisi. Si ce- 
pendant il y avait plusieurs arbitres et que l'un d'eux 
fût esclave, que décider ? Ne pourrait-on pas raison- 
ner ainsi : Deux arbitres (par exemple) ont été nom- 
més ; l'un est libre, l'autre esclave. La nomination 
de ce dernier est nulle : c'est donc comme si elle 
n'avait pas eu lieu et il ne reste qu'un seul arbitre 
qui, lui, a pu être valablement désigné. Le compro- 
mis est donc régulier : Thomme libre ne pourra 
refuser de statuer et les parties encourront la peine 
si elles violent la sentence. 

Ce raisonnement serait incorrect. La nomination 
de Tesclave, vicie la nomination de l'autre arbitre et 



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DE d'arbitrage 49 

entraîne la nullité du compromis tout entier. Il y a 
indivisibilité. Les parties n'ont confié la solution de 
leur litige qu'à deux personnes considérées ensem- 
ble ; leur volonté ne serait pas respectée si Tun des 
arbitres seul statuait : du moment qu'elles lui ont 
adjoint un collègue c'est qu'elles n'entendaient pas 
que l'affaire fût tranchée par lui seul. 

L'homme libre ne pourra donc être contraint de 
rendre une sentence, et, s'il en a prononcé une, le 
préteur refusera l'action en paiement de la peine. 

Telles sont les idées que consacre la loi 7, || 1 
et 8, h. t. 

Ces considérations n'auraient aucune valeur si les 
parties étaient convenues que la sentence pourrait 
être rendue indifféremment par l'un ou l'autre des 
arbitres. Alors, en effet, il n'y aurait plus de raison 
pour que l'homme libre ne pût statuer seul. 

Les raisons qui font obstacle à ce que l'esclave 
soit arbitre, ne peuvent être invoquées contre la 
capacité du fils de famille. Celui-ci est libre et jouit 
d'une personnalité distincte, bien qu'il ne soit 
pas sui juris. D'ailleurs, il est capable d'être 
juge (1) : il peut donc à plus forte raison exercer 
les fonctions d'arbitre. Il le pourrait môme dans un 
litige intéressant son paterfamilias. Gains ne laisse 
aucun doute sur ce point (2). Mais, dira-t-on, la 

4. D. 12, §3, v, 1. 

2. D. 6, h. t. 4 



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50 DROIT ROMAIN 

personne du père et celle du fils se confondent, et 
ce dernier statuera en quelque sorte ainsi dans sa 
propre cause, ce qu'interdit la loi 51 h. t. 

Cette objection ne serait pas fondée. Sans doute, 
on ne peut être arbitre dans sa propre cause ; mais 
la personne du fils ne se confond pas entièrement 
avec celle du père : en dehors des rapports de fa- 
mille, elle reste distincte. C'est ainsi que le fils peut 
s'obliger valablement, disposer d'un pécule qui lui 
est propre comme le pécule « castrense. » D'ailleurs 
il peut être juge de son père et réciproquement : 
cela est nettement indiqué dans plusieurs tex- 
tes (1) ; or, qui peut être juge peut à plus forte rai- 
son être arbitre. 

La question est douteuse en ce qui concerne les 
femmes. Justinien la résoud négativement par des 
raisons tirées des lois de la pudeur et d'une sorte 
d'inaptitude naturelle (2). Mais n'a-t-il fait que con- 
sacrer une règle ancienne ou bien a-t-il innové ? Sur 
ce point, la discussion s'élève. 

Doneau déclare les femmes incapables à toute 
époque. Voet de même. Noodt semble incertain et 
renvoie à Cujas. Ce dernier (3), s'inspirant du ca- 
ractère de l'arbitre, déclare les femmes capables. 

i. D. 9, 1,6-12, §3, 77 et 78, V, 4. 

2. Cod. 6, II, 56. 

3. Observ. l XIII, c. 23, éd. de Naples, t. lU. 



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DB l'arbitrage 51 

Mais la règle, ajoute-t-il, est sujette à un tempé- 
rament. La femme peut être arbitre, soit : aucune 
loi, en effet, ne lui interdit de Tetre. Mais il faut 
qu'elle soit ingénue et « intégras famae. t D'autre 
part, il n'est pas admissible (indigntim) qu'une 
femme ordonne ou défende quelque chose à des 
hommes qui sont indépendants vis-à-vis d'elle. Cette 
considération restreint la portée du principe : la 
femme ne pourra trancher comme arbitre que les 
litiges qui se seront élevés entre des personnes 
soumises à son autorité (1). 

La solution est-elle bien satisfaisante ? Et d^abord 
comment justifier la distinction entre les femmes 
integrœ famœ et ingénues d'une part et les autres ? 
Aucun texte ne l'établit et nous savons du reste que 
l'infâme et l'affranchi peuvent être arbitres. Mais ce 
n'est là qu'une question secondaire. 

La solution, un peu électique, de Gujas, repose 
sur cette considération qu'une femme ne peut com- 
mander ou défendre. L'idée est-elle bien juridi- 
que (2)? Est-il si choquant qu'une femme commande 
à des hommes qui se soumettent à son autorité. 

1. «... Libertos, familiares vel quo alio jure sibi tujectas, » 
dit Cujas. 

2. Pour montrer qu'il était admis que la femme pût jouer le 
r61e d'arbitre dans les litiges intéressant des personnes soumises 
à son autorité, Cujas invoque Homère (Odyss.VUI), et cite Texem- 
ple de la femme d'Alcinoûs. L'£(rgument ne nous parait guère dé. 
cisif y et nous avons été étonné de le rencontrer. 



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52 DROIT ROMAIN 

Peut-on môme dire qu'il y ail commandement, puis- 
que le lien qui enchaîne les parties après la sen* 
tence est purement conventionnel? La raison sur 
laquelle s'appuie la restriction au principe que les 
femmes peuvent être arbitres disparaissant, le prin- 
cipe subsiste tout entier. Selon nous, Cujas devrait 
donc, pour être logique, admettre qu'une femme li- 
bre peut, dans tous les cas, être arbitre. 

Cette solution serait assurément juridique, mais 
nous aurions peine à croire que les jurisconsultes 
romains l'eussent adoptée. La femme était pour eux 
l'objet de trop de défiance ; ils l'entouraient de trop 
de précautions contre sa faiblesse et son inexpé- 
rience pour qu'ils la crussent apte à trancher un 
différend. Enfin, l'idée traditionnelle qui l'écartait 
de tous les <r officia civilia » (1) et lui interdisait 
de s'occuper des affaires d'autrui devait leur rendre 
difficile d'admettre qu'elle pût jouer le rôle d'ar- 
bitre (2). 

Voici maintenant une incapacité qui repose sur 
des motifs bien différents, c'est celle du juge. Le 
juge ne peut être arbitre, du moins dans une affaire 
qui lui est soumise en qualité de juge. La déli- 
vrance de la formule contenant l'institution du juge 
oblige celui-ci à statuer dans certaines conditions. 

i, D. 2,pr. L. 17. 
2. D. l§o, ni, 1. 



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DE l'arbitrage 53 

Il ne peut se soustraire à sa mission en modifiant le 
caractère de son rôle et de ses fonctions. Aussi, rien 
de ce qui n'est pas conforme aux prescriptions du 
magistrat ne produit-il de conséquences légales (1). 

Reste une question. Tune des plus importantes et 
des plus sujettes à contreverse : à quel âge peut-on 
être arbitre ? Un seul texte s y réfère : c'est un frag- 
ment de Callistrate (2). 

« La loi Julia, dit ce jurisconsulte, interdit de 
contraindre le mineur de vingt ans à exercer les 
fonctions de juge ; il faut en conclure qu'il n'est pas 
permis de choisir pour arbitre un mineur de vingt 
ans ; la sentence rendue par ce dernier pourrait être 
impunément violée. Quant au majeur de vingt ans 
qui n'aurait pas dépassé vingt-cinq ans il devrait, 
suivant une opinion très répandue, obtenir la resti- 
tutio in integrum s il avait imprudemment accepté la 
mission d'arbitre. » 

La première partie du texte est très claire, mais 
la seconde a besoin de commentaires. Elle s'analyse, 
selon nous, de la manière suivante : la personne, 
majeure de vingt ans, mais mineure de vingt-cinq, 
choisie pour arbitre, peut obtenir la restttutio in in- 
tegrumsi elle a imprudemment acquiescé à ce choix; 
par son acceptation, elle s'est engagée à rendre une 

l.D.9,§2, h. t. 
2. D. 41, h. t. 



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B4 DROIT ROMAIN 

sentence : elle peut se faire dispenserd'exécuter son 
obligation. Mais, si elle n'obtient pas la restitutio in 
integrum, lobligation subsiste et doit être exécutée. 

Donc, selon Callistrate, un mineur de vingt ans 
ne peut être arbitre : la sentence qu'il aurait rendue 
pourrait être impunément violée. L'arbitre majeur 
de vingt ans mais mineur de vingt-cinq peut se 
faire dispenser de statuer, mais s1l statue sa sen- 
tence est valable et doit être respectée. 

Cette solution trancherait la question si plusieurs 
considérations ne détruisaient son autorité. Elle 
suppose, en effet, une assimilation de l'arbitre au 
juge. Callistrate veut appliquer au premier la règle 
faite pour le second. Or, cette assimilation, comme 
nous avons essayé de le démontrer, est inexacte. 
L'interdiction de choisir pour arbitre un mineur de 
vingt ans qui sappuie sur elle est donc nécessaire- 
ment suspecte. 

Mais, de plus, ie texte qui la formule contient un 
vice de raisonnement évident. La loi Julia, comme 
Tobserve le président Favre, se borne à interdire de 
contraindre le mineur de vingt ans. Or, de ce que ce- 
lui-ci ne peut être contraint de statuer comme un 
juge, Callistrate conclut qu'il ne peut être arbitre. 
C'est étendre la conclusion au-delà des prémisses. 
Si l'assimilation était possible tout ce qu'il serait 
permis de dire c'est que l'arbitre mineur de vingt 



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DE L ANCITRAOB 55 

ans ne peut être contraint de rendre une sentence. 

Si Callistrate a lu la loi Julia comme si « ne pou- 
voir être contraint de juger » équivalait à « ne pou- 
voir juger valablement » il s'est également trompé 
car un mineur de vingt ans peut parfaitement, dans 
certains cas, rendre une sentence judiciaire vala- 
ble (1). 

Il nous est donc permis, en présence d'une déci- 
cision aussi sujette à critique, d'examiner si nous 
ne trouverons pas ailleurs la solution que nous 
cherchons. 

Quel est donc Tâge au-dessous duquel on ne peut 
être arbitre? 

Un point est certain. S'il n'est pas nécessaire de 
pouvoir être juge pour être arbitre, toute personne 
capable d'être juge peut à fortiori être arbitre. 

Donc à Tâge où l'on peut être juge on peut ren- 
dre une décision arbitrale valable. Comment déter- 
miner cet âge? 

Callistrate s'appuie sur la loi Julia. Mais cette 
loi, ainsi que nous l'avons déjà observé, ne 
décide pas qu'au dessous de vingt ans on ne 
peut juger valablement, mais seulement qu'il faut 
avoir plus de vingt ans pour pouvoir être contraint 
déjuger (2). Or, d'autre part, nous trouvons dans 

i. D., 37, XLII, «. 

t. Quelques commentateurs ont lu 30 ans au lieu de 20. Mais 



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56 DROIT ROMAIN 

un fragment d'Ulpien que la sentence judiciaire 
rendue par un mineur de vingt ans âgé de plus de 
dix-huit ans ne serait pas nulle (1). Donc l'arbitre 
âgé de plus de dix-huit ans peut certainement ren- 
dre une sentence valable, une sentence qui no 
pourra être impunément violée. 

Un autre point est certain : un impubère ne peut 
être arbitre (2). 

La question se réduit donc aux termes suivants : 
la personne pubère mineure de dix-huit ans peut- 
elle être arbitre ? 

Elle ne pourrait rendre un jugement; mais il ne 
s'ensuit pas qu'elle ne puisse rendre une sentence 
arbitrale. Ainsi que nous Tavons, vu en effet, 
on peut être arbitre sans être capable d'être 
juge. Or rien ne s'oppose à ce qu'un mineur 
de dix-huit ans, choisi pour arbitre, puisse va- 
lablement statuer. Les fonctions qui lui sont con- 
fiées ont un caractère tout privé ; il tire tous ses 
pouvoirs du choix des parties et d'une convention. 
Au fond même il n'a pas été investi de pouvoirs 

Casaubon et Cujas (observ.j c. 32, t. III, p. 629) ont démontré 
qu*il fallait lire 20. Toutefois c'est seulement depuis le règne 
d^Auguste que ce chiffre est exact. Auparavant la capacité 
n'existait qu*à 25 ans. Cest Auguste, si on s'en rapporte à un 
passage de Suétone (vila Augustin c. 82) qui abaissa Tâge de 
2b à 20 ans. 

i. D., 57, XLII, 1. 

2. D., 9, h. t. 



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DE l'arbitrage 57 

proprement dits : son rôle consiste à donner un 
avis que les parties se sont engagées à respecter. 
Il y a là une simple convention. Or les conventions 
sont libres et Ton peut, dans l'administration de 
ses affaires s'en rapporter à la décision de qui Ton 
veut. L'arbitre est d'un âge peu avancé mais les 
parties lont volontairement choisi. D ailleurs il est 
pleinement capable (1), et la loi suppose en lui une 
intelligence suffisante pour administrer sa propre 
fortune : puisqu'il n'est pas juge, on ne saurait exi- 
ger davantage. 

Ajoutons que si les idées que nous venons d'ex- 
poser n'étaient pas exactes il serait impossible d'ex- 
pliquer la mention spéciale consacrée dans la loi 9 
h. t. à l'exclusion de l'impubère. 

Ces considérations sont d'un grand poids lorsque 
les parties ne se sont pas fait illusion sur Tâge de 
Tarbitrc. Aussi, dans cette hypothèse, la validité de 
la sentence est-elle généralement admise. Il ne 
pourrait y avoir de doute que si les parties s'étaient 
trompées. Cependant nous croyons que leur erreur 
ne vicierait pas le compromis. Ce n'est pas, en effet, 
Tâge qu'elles attribuaient faussement à larbitre 
qui a déterminé leur choix. Ce n'est pas parce que 

i. Remarquons en effet que, chez les Romains, la personne 
parvenue à Tàge de la puberté jouit désormais d'une capacité 
juridique pleine et entière. 



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58 DROIT ROMAIN 

Tarbîtrc paraissait avoir tel ou tel âge qu'elles lont 
nommé, c est pour d'autres motifs qui n'ont pas 
disparu. Or dans ces conditions, surtout selon les 
principes du droit romain. Terreur n'est pas une 
cause de nullité. 

Donc, dans notre opinion, au-dessous de Tàge de 
la puberté on ne peut jouer le rôle d'arbitre, mais 
à partir de cet âge jusqu'à vingt-cinq ans on le 
peut, sauf, selon les règles générales, la faculté 
d'obtenir la restitutio in integrum. Telle est du moins 
la solution que le silence de textes autorise. 

Mais si le mineur de vingt-cinq ans, valablement 
nommé, refusait de statuer après avoir accepté, 
pourrait-il être contraint ? Nous le croyons. Le mi- 
neur s'est régulièrement oblige: en principe les ter- 
mes de redit le soumettent à la contrainte. C'est ce 
que suppose la loi 41 h. t. car, si la restitutio in inte- 
grum est possible, c'est qu'un lien de droit s'était 
formé. (1) 

Seulement, si la contrainte devait causer, à Tai- 
bitre mineur un préjudice quelconque, il serait dis- 
pensé de la subir. C'est au magistrat d'apprécier, 
suivant les cas, s1l y a lieu ou non d'accorder cette 
dispense. 

1. Cela est incontestable pour la période de 20 à 25 ans. Depuis 
]a puberté jusqu'à 20 ans il ne peut en être autrement. Il n*y a en 
droit romain aucune différence entre la capacité dont jouit une 
personne dans chacune de ces périodes. 



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DB L'ARBmuaB 59 



CHAPITRE IV. 

EXTINCTION DU COMPROMIS. 

Le compromis n'était donc pas chez les Romains 
une convention d'un caractère propre ou d'une for" 
me spéciale. 

Néanmoins la nature des engagements des par- 
ties et de la mission de l'arbitre restreignait l'éten- 
due des obligations auxquelles il donnait naissance 
et les rendait intransmissibles par voie d'hérédité. 

D'abord cette adhésion donnée par avance à la 
décision arbitrale ne lie que la partie dont elle 
émane, en ce sens, que si Fun des compromettants 
meurt avant que l'arbitre ait statué, ses héritiers 
ne succéderont pas à son obligation de comparaître 
et de respecter la sentence (1). Le compromis sera 
donc dissout. 

11 est permis de déroger à cette règle au moyen 
d'une clause déclarant le compromis obligatoire 
pour les héritiers. Mais cette clause n'est valable 
que si elle est réciproque. Faute de réciprocité la 
mort de Tune quelconque des parties, même de celle 
qui a entendu lier ses héritiers, dissout le compro- 
mis. Un texte nous l'apprend (2). 

m. 27, §1. h. t. 
2. D. 49, § 2. h. t. 



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60 DROIT ROMAIN 

Une fois la sentence rendue Tobligation de la 
respecter ou de payer la peine, se transmet aux hé- 
ritiers avec les autres obligations de leur auteur. 

Quant à Tarbitre, en acceptant la mission de 
trancher un différend, il n'a obligé que lui-môme. 
C'est sa personne que les plaideurs ont prise en con- 
sidération ; c'est à son appréciation, non à celle de 
ses héritiers, qu'elles ont entendu se rapporter (1). 
Aussi la mort de l'arbitre dissout-elle le compromis. 

i. D. 45. h. t. 



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SECTION III 

I>e la Sentence 



CHAPITRE 1 

INSTANCE AilBITRALE. 

Le compromis formé il s'agit pour larbitre de 
procéder à Finstruction de Taffaire. 

D'abord il faut convoquer les parties. Cette con- 
vocation est nécessaire. La sentence, en effet, com- 
me nous le verrons, ne peut-être rendue qu'en pré- 
sence des plaideurs. 

Il y a des circonstances où l'arbitre peut convo- 
quer d'autres personnes. C'est ce qui a lieu notam- 
ment lorsque des « procuratores » ont été constitués, 
ou lorsqu'il a été convenu que le compromis serait 
opposable aux héritiers. L'arbitre peut alors or- 
donner aux parties elles-mêmes de se joindre à 
leurs procureurs et aux héritiers d'assister aux dé- 
bats (1). 

i.D. 32§§18, 19. h. U 



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62 DROIT ROMAIN 

Le jour où Tafifaire sera discutée doit en même 
temps être fixé. Il Test au gré de l'arbitre(l); mais, 
si les parties avaient pris soin de le déterminer, leur 
volonté devrait être rigoureusement respectée, 
sinon la sentence serait nulle. 

Une clause spéciale conférait souvent à l'arbitre 
le droit de modifier lepoque désignée. Cette clause 
prenait le nom de t clausula de die proferenda » (2). 
Quant l'arbitre prorogeait le jour, un nouveau com- 
promis se formait exactement dans les mêmes con- 
ditions que le précédent. La loi 25, 1 1 1 et 2, h. t. 
ne laisse aucun doute sur ce point (3). Aussi les 
cautions données primitivement étaient-elles dé- 
chargées (23, I 2, h. t.), mais les parties devaient 
les remplacer. 

Quant au lieu de Taudience, a-t-il été fixé dans le 
compromis, il ne peut-être changé ; à défaut d'une 
désignation c'est là où le compromis s'est formé que 
les convocations doivent se faire (4). 

La désignation peut être laissée au choix de l'ar- 
bitre. Mais alors ce dernier n'est pas entièrement 
libre et les jurisconsultes ont soin de faire obser- 
ver qu'il ne pourrait choisir un lieu déshonnête (5). 

i. D. 14, h. t. 

2. D.25§ l.h.t. 

3. Cujas, ad. J. Pauli, lib in/. 32 § 11. h.t. 
4.D.21, §10h.t. 

5. D.21, § 11, h. t. 



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DE L* ARBITRAGE 63 

Les convocations se font « per nuntium » ou « per 
epistolam » : elles ne sont soumises à aucune forme 
sacramentelle (1). 

Si l'arbitre n'observait pas ces diverses règles la 
sentence qu'il rendrait serait illégale et pourrait 
être impunément violée. 

La discussion s'engage. L'arbitre entend les té- 
moins, consulte les pièces, enfin forme sa conviction 
par tous les moyens. 

Doneau (2) pense qu'il n'est pas obligé d'entendre 
les dires des parties. Cette affirmation, pour être 
exacte, ne doit pas être absolue. La seule obligation 
de l'arbitre est celle de rendre une sentence. Mais 
elle suppose l'emploi des moyens nécessaires pour 
élucider la question. Autrement la décision reste- 
rait en réalité étrangère au procès et ne mériterait 
pas le nom de sentence. Or il se peut que l'affaire 
soit telle qu'une solution puisse lui être donnée sans 
le concours des parties. C'est alors que l'opinion de 
Doneau est exacte. Si au contraire les explications 
des plaideurs se trouvaient nécessaires, nous croyons 
que l'arbitre ne pourrait s'en passer. Mais quand y 
aura-t-il nécessité ? C'est là une pure question de 
fait. 
Les parties, durant l'instance, doivent comparaître 

1. D. 49, Si» 11- 1. 

2. T. VI, 1.477, XIU. 



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64 DROIT ROMAIN 

et faire le possible pour que la sentence puisse être 
rendue. Cette double obligation se trouve comprise 
dans celle de s'en rapporter à l'arbitre et garantie 
par les promesses de peine consenties au début. 

Si donc Tun des plaideurs ne comparaît pas, ne 
produit pas ses pièces, en un mot néglige de prêter 
son concours, « praîbere operam », malgré les in- 
jonctions de l'arbitre, il encourt la peine. Il n'existe 
pas d'autre mode de sanction et l'arbitre ne peut 
exercer aucune contrainte, môme indirecte, contre les 
parties. Ses fonctions n'ont en eflFet aucun caractère 
public et il n'est investi d'aucune autorité légale (1). 

\ . La lo' pr. 39 h. t. semble à première vue consacrer une solu- 
tion contraire. Nous y lisons en effet : « Idem contumaciam 
liligatoris arbiter punire poterit pecuniam eum adversario dare 
jubendo. » Mais une double objection, comme Font observé 
tous les commentateurs^ se présente à Tesprit. D'une part il est 
inadmissible qu'un simple particulier puisse condamner à une 
peine (2, § 8, V. \), D'autre part, pour prononcer une condamna- 
tion, l'arbitre devrait rendre une sentence. Or cela lui est impos- 
sible lorsque Tune des parties fait défaut (27, § 4, h. t.). On ne 
conçoit donc môme pas l'hypotèse énoncée dans la loi 39. Com- 
ment résoudre la difficulté ? — On est d'accord en premier lieu 
pour remplacer le mot« idem > par « siquidem. » Mais cette cor- 
rection ne suffit pas. A. Faber prend le texte à la lettre, mais il 
regarde la condamnation prononcée par l'arbitre comme dé- 
pourvue d'autorité légale en ce sens que le défaillant pourra s'y 
soustraire en payant la peine promise lors du compromis. 
(Ration, in. 1. 39, IV, 8). U faut avouer que si le texte a le sens que 
lui prête A. Faber il ne présente guère d'intérêt. — Noodt pro- 
pose une autre interprétation. D'abord il supprime les mots 
« pecuniam eum adversario dare jubendo. » Cela fait, pour que 
la loi 39 s'explique sans difficulté, il suffit, selon lui, de ne pas 



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DE l'arbithagb 65 

CHAPITRE II 

CONDITIONS DE VALIDITÉ DE LA SENTENCE, 

L'instruction terminée la sentence est rendue. 
S'il y a plusieurs arbitres, chacun d'eux doit don- 
ner son avis à peine de nullité : c'est de ces déci- 
sions partielles que se formera la décision générale 
et définitive. 

Les plaideurs, comme l'observe Ulpien (1), ont 
confié la solution du litige à tous les arbitres réunis. 
La sentence rendue par quelques-uns d'entre euK 
n'est pas celle à laquelle ils ont adhéré d'avance. 
Rien de plus rationnel : peut-être l'arbitre absent 
aurait-il amené ses collègues à prendre une autre 
décision. Du moment d'ailleurs qu'il a été nommé 
c'était pour qu'il statuât. 

Aussi chacun des arbitres peut-il à bon droit refu-* 
ser de se prononcer si l'un de ces collègues fait 
défaut : le préteur ne le contraindra pas seul (2). 

prendre les mots « contumaciam puDire poterit » à la leUre et de 
le lire comme s*il y avait « facere ut puniatur. » C*est ainsi qu*on 
interprète des expressions analogues dans la loi 6 g 5, III, 2, et 6 
I 2, XLVIII, 5. Le sens est alors celui-ci : Tordre de comparaître 
donné par Tarbitre aura pour conséquence d'entraîner pour la 
partie qui Tenfreindra l'obligation de payer la peine promise 
lors du compromis. 

i. D. 7, §7, h.!. 

2. D. 17, §2. 32, §14, h. t. 



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66 DROIT ROMAIN 

Mais supposons cette règle observée. Qu'arrivera- 
t-il s'il y a désaccord entre les arbitres? L'unani- 
mité ne pouvait être exigée « propter naturalem ho- 
mium ad dissentiendum facultatcm » selon l'ex- 
pression d'Ulpien. La majorité suffisait (1). 

Mais il se pouvait qu'il y eût partage, c'est-à-dire 
qu'aucune des différentes opinions émises n'eût pour 
elle seule plus de voix que les autres réunies. Le 
compromis n'était pas nul par cela seul. Mais pour 
faire cesser le partage, un arbitre supplémentaire 
devait être nommé. Il pouvait être désigné dans le 
compromis même, mais à condition de l'être nomi- 
nativement. S'il avait simplement été convenu que 
les arbitres, en cas de partage, devraient s'adjoindre 
un collègue, non seulement la clause serait nulle, 
mais encore le compromis tout entier serait vicié. 
Il se pourrait en effet, dit Ulpien, que l'entente ne 
s'établit pas sur la personne à désigner et qu'il fut 
par suite impossible d'arriver à une solution. Cette 
considération faisait décider que les arbitres origi- 
naires ne pourraient pas môme être contraints de 
statuer (2). 

Le compromis est-il muet : Alors les arbitres 
doivent eux-mêmes choisir un départiteur, et ils faut 



l.D. 17, §§6 et 7. 27, §3, h. t. 
2.D. 17, §5, h. t. 



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DE l'arbitrage 67 

qu'ils s'entendent : le préteur les y contraindra au 
besoin (1). 

Mais s'il en est ainsi on observe une antinomie 
entre cette disposition et les précédentes. Les parties 
ont-elles mentionné le droit des arbitres de s'adjoin- 
dre un collègue, sans désigner celui-ci nominative- 
ment, le compromis est nul : « puto taie compro- 
missum non valere » dit Ulpien. Ont-elles au con- 
traire gardé le silence, non seulement les arbitres 
pourront, mais encore ils devront nommer un dé- 
partiteur. Il n'y a cependant pas plus de chance 
de voir une entente s'établir d'elle-même dans ce 
dernier cas que dans celui où l'adjonction a été 
prévue par le compromis. C'est donc manquer de 
logique que de ne pas adopter une solution sembla- 
ble dans les deux hypothèses. De plus, nous nous 
trouvons de la sorte en présence d'un pouvoir qu'on 
ne peut exercer que lorsqu'on n'y a pas été au- 
torisé. 

La contradiction est manifeste. Faut-il donc la 
prêter à Ulpien et ne vaut-il pas mieux considérer 
l'opinion de celui-ci comme reproduite inexactement 
par les compilateurs du Digeste ou mal interprétée 
par les commentateurs? 

Glflck prend ce dernier parti (2). Pour lui les 

1. Cf. D. no. L. 17. 

2. Erlaût. der. Paud. VI, pp. 82-85. 



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6 DROIT ROMAIN 

mots « taie compromissum non valere » signifient, 
non pas, « le compromis est nul » mais « le com- 
promis ne peut aboutir à une solution du li- 
tige » (1). 

Cette explication est inadmissible. D'abord les 
mots « non valere » ont un sens clair et précis : ce 
sont ceux que Ion emploie lorsqu'il s'agit d'une 
nullité. De plus la traduction de Gluck ne supprime 
pas la difficulté car lorsque le compromis n'est pas 
assuré de produire un effet il n'est pas reconnu par 
le préteur et les arbitres, par conséquent, peuvent 
impunément refuser de statuer. 

Il se peut que le partage ne porte que sur le chif- 
fre de la condamnation. Les arbitres, par exemple, 
sont d'accord sur un point : le défendeur doit être 
condamné. Mais quel sera le montant de la con- 
damnation ? L'un propose 5, l'autre 10, le troisième 
15. Aucun de ces chiffre, pris en lui-même, n'a pour 
lui la majorité absolue. Mais les Romains observent 
que le moins élevé peut être considéré comme ac- 
cepté à l'unanimité. En effet, ceux des arbitres qui 
ont taxé la condamnation à 10 ou à 15 ont implici- 
tement et a fortiori admis le chiffre 5. Aussi la loi 



4. Voici rinlérêt pratique de ceUe iaterprëtatioQ : si le com- 
promis est nul les arbitres ne pourront être contraints de statuer. 
S'il ne Test pas ils ne pourront se soustraire à leur mission sauf 
à n*arriver à aucun résultat. 



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DE l'arbitrage 69 

27 I 3, h. t., décide-t-elle que la sentence doit con- 
damner la partie à 5 (1). 

11 eût été également rationnel de décider que le 
chiffre 10 devrait être consacré. Car, s'il n'a pas 
l'unanimité, il a la majorité et celle-ci suffit. Mais il 
fallait choisir entre un chiffre ayant pour lui l'una- 
nimité et un chiffre accepté seulement par la majo- 
rité. On s explique aisément que les Romains aient 
préféré le premier. 

Nous avons dit que la sentence contenait et con- 
sacrait l'opinion de l'arbitre. Celui-ci a précisément 
pour mission de trancher la question litigieuse 
comme il l'entend ; c'est à son appréciation que se 
sont confiées les parties. Aussi ne doit-il s'inspirer 
que de sa conviction et de sa conscience. 11 est en- 
tièrement libre. La règle est absolue (2). Ni le 
préteur ni les parties ne peuvent s'immiscer dans 
sa décision. Non seulement il est libre mais encore 
il doit consacrer son opinion personnelle : c'est elle 
que les parties se sont engagées à respecter et qu'il 
s'est lui-même chargé de formuler. Aussi ne pour- 
rait-il remettre la solution du litige à une autre per- 
sonne de son choix (3). 

Il s'est également obligé à trancher le différend. 



1. CL D. 110. L. 17. 

2. D. 17, § 3, 19 pr.. h. t. 

3. D. 32,8 16;19, Si, ^ .^ 



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70 DROIT ROMAIN 

La sentence doit donc contenir une solution défini- 
tive : il ne faut pas quelle soit de nature à faire re- 
vivre en quelque sorte Iç litige et rouvrir les 
débats. 

L'arbitre, en un mot, doit rendre une sentence. 
Or une sentence, pour mériter ce nom, doit conte- 
nir une opinion personnelle qui mettre fin au diffé- 
rend (t). 

Sauf l'observation de ces diverses règles l'arbitre 
est tellement libre qu'il n'est pas obligé de respec- 
ter les règles du droit. Nous verrons en effet qu'une 
sentence inique est parfaitement valable. A plus 
forte raison en est-il de même d'une sentence qui 
p'est que contraire aux règles du droit. 

Les texteç même consacrent ce principe. « Qualem 
autem sententiam dicat arbiter , dit Paul, rappor- 
tant une décision de Labéon, ad pi-œtorem non per- 
tinet)î.Qu^est ce à dire sinonque le préteur n'a pas à 
le diriger comme il le fait pour le juge auquel il 
impose une formule « Quid enim est arbitrium? dit 
Gujas. Libéra facultas dicendae sententiae » (2). 

Si toutefois l'arbitre avait ordonné quelque chose 
d'illicite, les parties ne devraient pas respecter sa 
décision (3). L'obligation de respecter la sentence 
aurait alors un objet illicite et la promesse de peine 

i. D. 19, %i,h.t. 

2. D. 17, S 3, h, t. 

3. D. 21, § 7, h. t. 



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DE L AHBITRÀOE 71 

qui la sanctionnerait cesserait par cela seul d'être 
valable. 

Cependant cette liberté n'existe qu'en ce qui con- 
cerne le choix d'une décision. L'arbitre est libre, 
mais seulement pour trancher la question qui lui 
est soumise. Le compromis est la mesure de ses pou- 
voirs et de ses obligations. L'arbitre a tous les pou- 
voirs qui lui ont été conférés, mais seulement dans 
la mesure où ils le lui ont été. Mais en même temps 
il doit remplir sa mission tout entière car il s'y est 
engagé. 

Ainsi, d'une part il ne peut s'occuper que de ce 
qui lui a été soumis; d'autre part il doit résoudre 
toutes les questions qui lui ont été confiées (1). Par 
exemple, lorsque le litige porte sur plusieurs points, 
il doit statuer sur tous ces points, ou, si plusieurs 
questions étrangères les unes aux autres lui ont été 
soumises à la fois pour qu'il eût à les trancher 
ensemble, il ne peut se borner à l'examen de quel- 
ques-unes d'entre elles. Le compromis lui trace ses 
devoirs et l'oblige rigoureusement (2). 

Reste une dernière condition : la sentence doit 
être rendue en présence des parties. La règle est 
absolue. Le défaut d'un seul des plaideurs est une 
cause de nullité. Nous verrons qu'il n'est pas sans 
conséquences à l'égard du défaillant. 

1. D. 32, § 15. — 46, h. t. 

2. D, 21, pr. h. t. 



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72 DROIT ROBCÂIN 

La présence doit être effective, en d'autres ter- 
mes les parties ne doivent pas seulement compa- 
raître corporellement : il faut encore qu'elles soient 
en état de comprendre ce dont il s'agit. « Coram 
autem dicere sententiam videtur qui sapientibus 
dicet. » Ainsi lorsque Tune d'elles est en état de 
démence, elle est considérée comme défaillante à 
moins que son curateur ne l'assiste (1). De même, 
dans rhypothèse où le compromis, en vertu d'une 
clause formelle, est opposable aux héritiers, si l'un 
des plaideurs est mort laissant un héritier impu- 
bère la sentence ne pourra être valablement ren- 
due qu'en présence de Timpubère assisté de son 
tuteur (2). 

C'est, en effet, la personne juridique et non pas 
seulement la personne physique dont la présence 
est exigé. Lors donc que Tune des parties est inca- 
pable, elle ne sera considérée comme présente que 
si elle s'adjoint celui dont l'assistance complète ce 
qui manque à sa personnalité juridique. 

Bien entendu la convention peut déroger à ces 
diverses règles et autoriser l'arbitre à statuer môme 
en Tabsence des parties (3). 

Lorsque toutes les conditions qui viennent d'être 

i. D. 27, §5, A, r ;209;L. 16. 

2. D. 47, h. t. 

3. D. 27, § 4, h. t. 



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DS L*ARBITRÀGB 73 

énumérées ne sont pas réunies, la sentence n*a pas 
d'existence légale. Tout se passe comme si l'arbitre 
n'avait pas statué. La partie qui violerait la décision 
irrégulière n'encourait pas la peine. Quant à l'arbi- 
tre, il n'aurait pas encore rempli sa mission : il de- 
vrait donc statuer régulièrement et au besoin le 
préteur l'y contraindrait. « Non videtur dicta sen- 
tentia, dit Paul (1), sed erit adhuc a prœtore co- 
gendus. » 

Au contraire, la sentence une fois régulièrement 
rendue, la mission^ de l'arbitre est terminée : ses 
pouvoirs sont expirés et la décision ne pourrait plus 
être modifiée (2). 

Cela n'est vrai, bien entendu, que d'une sentence 
définitive. S'il s'agissait d'une décision préparatoire 
ou interlocutoire, comme l'observe Cujas, rien ne 
s'opposerait à ce que celle-ci fut modifiée, parce 
qu'elle ne constitue pas à proprement parler une 
sentence arbitrale et laisse subsister les pouvoirs de 
l'arbitre. Sabinus, paraît-il, n'avait pas fait la dis- 
tinction. Cassius fut obligé, pour sauver les appa- 
rences, de soutenir, en dépit des témoignages les 
plus positifs, que son maître n'avait eu en vue que 
la sentence préparatoire (3). 

1. D. 19, g i, h. t. 

2. D. 19, § 2 — 20, h. t. 

3. D. !9, g 2, h. t. 



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7f DROIT ROMAIN 

CHAPITRE III 

CARACTÈRE ET EFFETS DE LA SENTENCE. 

La sentence a été régulièrement rendue. Quel est 
son caractère? Quels sont ses effets? 

L'arbitre, nous le savons, n'exerce qu'une fonc- 
tion d'ordre privé ; il ne tient ses pouvoirs que de la 
volonté des parties. Aussi la décision qu'il rend ne 
peut-elle être assimilée à un jugement. C'est ainsi, 
comme nous l'avons vu, qu'elle n'emporte pas infa- 
mie (1). Elle n'a pas non plus autorité de chose ju- 
gée. « Ex compromisso, dit nettement Paul (2), judex 
sumptus rem judicatam non facit. » La loi 3, III, 
13, cod., exprime la même idée. 

Il ne sera donc pas possible aux parties de recou- 
rir aux voies d'exécution forcée, n'u en cas de con- 
testation, à l'action judicatt. « Nec judicati actio 
inde praîstari potest », dit une constitution d'An- 
tonin (3). 

La sentence n'est donc pas obligatoire en elle- 
même comme décision d'une autorité à laquelle on 

1. D. i3. § 5, III, 2. 

2. Sent. V, t. 5. A. §1. 

3. Cod. 1,11.56. 



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DB l'arbithage 75 

doit obéir; mais elle établit une situation juridique 
acceptée d'avance par les parties. Les plaideurs sont 
liés, non pas en vertu de la sentence même, mais en 
vertu de la convention antérieure à la suite de la- 
quelle l'arbitre a été appelé à statuer. 

La sentence sera donc soumise aux règles qui ré- 
gissent les conventions. 

Ainsi, bien qu'inique, elle sera valable (1). D'une 
part, en effet, l'arbitre était libre de statuer comme 
il l'entendrait ; d'autre part, les plaideurs ont ad- 
héré d'avance à sa décision, quelle qu'elle pût être. 
Si elles ont à s'en plaindre, c'est à elles seules 
qu'elles doivent s'en prendre : « Sibi imputet qui 
promisit. » La solution, nettement consacrée par les 
textes, est rigoureuse, mais logique. La sentence ne 
crée qu'un lien conventionnel et une convention ne 
devient pas nulle parce qu'elle nuit à Tune des par- 
ties. L'idée de justice en celte matière n'a aucun 
rôle à jouer : elle ne peut intervenir que dans les ju- 
gements. 

11 ne pourrait même être interjeté appel. 

La sentence arbitrale chez les romains est en effet 
définitive. Cette règle se rattache au même principe 
que la précédente : une convention ne peut être ré- 
formée par une autre autorité que celle des parties 
qui lui ont donné naissance (2). 

1. D. 27, §2. h. t.. 76, XVII, 2. 

2. D. 32 1 14. h. t. 76. XVU, 2. — Cod. 1, H, 56. 



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76 DROIT ROMAIN 

Cependant la loi 23 de appellationibus recon- 
naît formellement au perdant le droit d'appel. « Ex 
consensu litigantium circa compromissum a prœ- 
side provinciae judice dato victus potest provo- 
care. » (1) Comment concilier cette affirmation avec 
la règle très nette que nous avons trouvée dans le 
titre du Compromis au Digeste et au Code? 

Nous croyons, avec Cujas, (2) que le texte a été 
altéré. C'est « citrà » et non « circa » qu'il faut lire. 
Nous justifions cette correction en invoquant le texte 
de l'édition florentine et celui des Basiliques où on lit 
y<ipi;, c'est-à-dire « sans. » La loi 23 se réfère dès 
lors, non plus à l'hypothèse d'un compromis, mais 
au contraire à l'hypothèse où il n'y a pas eu com- 
promis, où un juge a été donné aux parties sans 
qu'un compromis fût intervenu, « citra compromis- 
sum. » La sentence rendue est alors une sentence 
judiciaire et peut être frappée d'appel. 

Ainsi donc point de recours contre la sentence 
lorsqu'elle est régulière. Mais cette règle ne s'en- 
tend que d'un recours tendant à faire réformer la 
sentence par une autorité étrangère, et la raison qui 
la justifie en trace les limites. On ne peut appeler 
d'une sentence arbitrale parce qu'on ne peut appe- 
ler d'une convention. Mais toute convention régu- 

1. Fr. Papin, 1. XIX, Respons. 

2. In 11b. XIX, Resp. Papin, ad. 1. 23. de Appell. 



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DB L ARBITRAGE 77 

Hère en la forme ne lie pas définitivement les par- 
ties lorsqu'elle se trouve viciée par suite de diver- 
ses cirœnstances et notamment par Tefifet du dol 
des parties. Si donc la sentence, bien qu'inique, ne 
peut être réformée par voie d'appel, ce n'est pas à 
dire que si elle porte les traces du dol de Tune des 
parties de la corruption ou du dol même de l'ar- 
bitre, elle doive être exécutée. Le dol la vicie comme 
il vicie une convention. Chaque partie, selon l'ob- 
servation dXlpien (1), ne s'est obligée à respecter 
la sentence qu'autant qu'aucun dol ne serait com- 
mis, et dol est pris dans un sens large et comprend 
toute manœuvre frauduleuse. 

C'est ainsi qu'il y aura dol selon Ulpien, (2) lors- 
que l'une des parties aura corrompu par un moyen 
quelconque soit l'arbitre, soit l'avocat de l'autre 
partie, soit toute personne à laquelle celle-ci aurait 
confié la gestion de l'affaire litigieuse, ou encore 
lorsqu'elle l'aura trompé par des manœuvres frau- 
duleuses, enfin « si in hac lite dolose versatus est. » 
Si l'arbitre, de son propre mouvement s'était mon- 
tré partial la sentence serait encore viciée. C'est la 
solution qu'avait donnée l'empereur Antonin dans 
une hypothèse où l'arbitre était d'une partialité évi- 

i. D. 3!.h.t 
2. D. 31. h.t. 



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78 DROIT ROMAIN 

dente et avait statué bien qu'il eût été récusé. (1). 
Il y a en effet dol de la part du gagnant à invoquer 
une sentence rendue dans de pareilles condi- 
tions. (2) 

La victime pourra violer impunément la sentence 
et, si la peine lui était réclamée, elle paralyserait la 
poursuite au moyen de Texception de dol. Dans le 
cas même où elle aurait exécuté la sentence par 
erreur, elle pourrait exercer la condictio indebiti. (3) 
Celui qui a payé par erreur lorsqu'il était couvert par 
une exception perpétuelle est en effet considéré 
comme ayant payé Tindu. (4) 

Si la clausula doli, c'est-à-dire la stipulation par 
laquelle les parties se seraient obligées à s'abstenir 
de tout dol, avait été adjointe au compromis, la vic- 
time pourrait, non-seulement refuser le paiement 



l.D. 32, §l4,h.t. 

2. Cette dispositioQ détermine exactement la portée de la régie 
qui déclare inattaquable la sentence inique. Il s'agit d'une sen- 
tence rendue de bonne foi par l'arbitre et inique signifie contraire 
aux principes à la jusâce. 

3. D'après Doneau (C.478.XV), cette répétition serait obtenue au 
moyen de Faction de dol. C'est 1à selon nous une erreur. L'ac- 
tion de dol ne peut être donnée qu'à défaut de toute autre voie. 
Or dans rhypothèse on pourrait exercer là condictio indebilU 
L'action de dol ne pourrait être obtenue pour répéter l'indu. 
Mais si l'exécution avait causé un préjudice à la victime, Fac- 
tion de dol pourrait avoir pour objet la réparation de ce préju- 
dice même après Fexercice de la condictio indibiti. 

4. Fr. VaUc. § 266. 



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DB l'arbithaob 79 

de la, peine, mais encore réclamer à l'auteur du dol 
la réparation du préjudice que ses manœuvres frau- 
duleuses lui auraient causé. Cette demande d'in- 
demnité prendrait la forme de Faction « ex stipula- 
tu » : elle tendrait en effet à Texécution d'une obli- 
gation civile contractée verbalement. 

Ainsi, bien que la sentence ne puisse être réfor- 
mée, le dol ne peut nuire aux parties. La victime 
trouve un remède dans Texception de dol qui 
lui permet de ne pas respecter la sentence, et, si le 
dol lui a causé un préjudice, dans Faction exstipulatu 
ou dans l'action de dol qui lui sont ouvertes sui- 
vant les cas (l)comme voies de recours en indem- 
nité, enfin, dans la condictio indebiti, si elle avait exé- 
cuté par erreur. 

Quelle que soit la voie suivie il y a, non 
pas réformalion, mais annulation de la sentence. 
Aussi ne comprenons-nous pas que Paul voie dans 
l'usage de l'exception de dol une sorte d'appel. 11 est 
indiscutable que jusqu'à un certain point,cette excep- 
tion produit les effets de l'appel, mais elle est loin 
de les produire tous, et, juridiquement, on ne saurait 
l'assimiler à rappel. L'appel a pour conséquence la 
substitution d'une décision judiciaire émanée d'un 

1. L*action de dol, en raison de son caractère subsidiaire, ne 
peut jamais s'ouvrir quand une clausula doli a été insérée dans 
le compromis parce qu'alors la victime peut obtenir Faction ex 
itipulatu. 



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80 DROIT ROMAIN 

juge supérieur à la décision attaquée ; l'exception de 
dol ne fait que paralyser les effets de lasentence(l). 



CHAPITRE IV. 

EXÉCUTION. 

La sentence rendue, les parties sont définitive- 
ment liées: elles doivent exécuter les ordres et res- 
pecter les dépenses de l'arbitre, sinon elles encou- 
rent la peine promise lors du compromis (2). Tel est 
le principe. 



1. I^e président Favre critique également Tidée de Paul non 
sans une certaine vivacité : u Est enim hcec iilatio sane inepta 
et perabsurda quum nihil commune habeat hœc doli exceptio 
cum appellatione. » (Ration. 1. p. 828). 

Peut-être, pour justifier Paul, pourrait-on dire que lexceplion 
de dol produit les effets de Fappel en ce sens que d'une part elle 
annihile les effets de lasentence et que de Tautre elle rend une 
nouvelle sentence nécessaire à la solution du litige. Ce serait 
s'arrêter À des considérations bien peu juridiques. D*abord il se 
pourrait qu'aucune nouvelle sentence n'intervint. Ensuite la 
nouvelle sentence ne se substituerait pas k la première et ce 
ne serait pas l'exception de dol qui Taurait provoquée. Il n'y 
aurait toujours pas d'analogie entre elle et la sentence prononcée 
par le juge supérieur en cas d'appel. 

2. D. 44,h.t. Nous avons vu que la peine pouvait être encourue 
sans que la sentence eût été renduej par exemple en cas de 
défaut de l'une desparties. 



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DE LARBITIUGB 81 

Mais quand pourra-t-on dire que la sentence a été 
violée? A quelles conditions la violation fera-t-elle 
encourir la peine? C'est l'application des règles re- 
latives à la « stipulatio pœnae » qui, en général, dé- 
termine la réponse à ces diverses questions. 

Il est inutile d'observer que la sentence doit réu- 
nir les caractères légaux. Quant à ces caractères, 
nous les avons étudiés. Supposons donc la sentence 
régulière. 

C'est évidemment la violer que do faire ce qui a 
été défendu, ou d'omettre ce qui a été ordonné par 
Varbitrc(l ) ? Ainsi, par exemple, le demandeur en- 
court la peine s'il poursuit le défendeur absous (2). 
Mais, au contraire, dans l'hypothèse d'un compro- 
mis relatif à tous les différends des parties, si par 
erreur quelques-uns des points litigieux n'avaient 
pas été soumis à l'arbitre, la partie intéressée pour- 
rait les déduire en justice sans encourir la peine. La 
sentence n'aurait, en effet, pas été violée (3). 

1. D. 121, L. 17. 

2. D.29, ht. 

3. D. 43, h. t. Il faut supposer que ces points n'ont pas été sou*^ 
mis à Tarbitre (m petUionem deductœ) malgré la convention 
(l'arbitrage, et cela par erreur ou par oubli. Si c'était l'arbitre 
qui avait omis de statuer à leur égard, nous savons que la sen- 
tence ne serait pas considérée comme rendue. Si l'omission était 
due à la mauvaise foi de l'un des plaideurs, celui-ci pourrai t^ 
sans doute, déduire en justice les questions omises, mais il en- 
courrait la peine en raison de sa mauvaise foi. Il était obligé à 
foire £on possible pour que la sentence réglât tous les points liti- 

6 



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82 DROIT ROMAIN 

Pour déterminer ce qui a été ordonné ou défendu, 
il faut interpréter la sentence largement et ne pas 
s'en tenir rigoureusement à la lettre des expressions 
de Tarbitre. C'est lopinion, l'intention de celui-ci 
qu'il faut rechercher, car c'est elle, en somme, qui 
doit trancher le différend. 

Il n est donc pas nécessaire que la défense ou Tor- 
dre soit formellement exprimé. Il suffit que la sen- 
tence implique un ordre ou une défense. Ainsi, 
comme i;observe Ulpien, l'expression « nihil videri 
Titium debere Seio » équivaudrait à une interdic- 
tion faite à Seius de rien réclamer à son adver- 
saire (1). Ainsi, encore, la sentence peut être violée 
sans que la lettre de l'ordre ou de la défense ait été 
rigoureusement empreinte. C'est ce qui arrive, nous 
dit Ulpien, lorsque, le défendeur ayant été absous, 
le demandeur, sans rien lui demander, poursuit son 
fidéjusseur, car le débiteur principal doit alors rem- 
bourser ce dernier et c'est lui qui, en définitive, 
malgré son absolution, subit les effets de la pour- 
suite. C'est donc comme s'il était lui-même pour- 
suivi. Mais il n'en serait pasdemêmc si c'étaitavecle 
fidéjusseur que le compromis eût été conclu : l'inter- 



gieux et sa promesse de peine servait de sanction à cette obli- 
gation comme à celle d'obéir à Tarbitre. 
1.2i§4, h. t. 



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s^ 



DE l'arbitraob S3 

diction de poursuivre le fidéjusseur n'entraînerait 
pas celle de poursuivre le débiteur principal (1)? 

Une hypothèse analogue est proposée par Paul 
dans la loi 34, h. t. il y a deux « correi stipulandi. » 
L'un d'entre eux compromet avec le débiteur et se 
voit interdire par l'arbitre de réclamer le montant de 
sa créance. S'il viole lui-môme la sentence, il encourra 
sans aucun doute la peine. Mais l'encourra-t-il de 
môme si c'est Tautre créancier, resté étranger au com- 
promis,qu i poursuit le débiteur ? Cette poursuite équi- 
vaudra-t-elle à une violation de la sentence comme 
si les deux co-créanciers n'en faisaient qu'un ? — 
Ou bien encore il n'y a qu'un seul créancier, mais 
il y a deux « correi promittendi. i L'un de ceux-ci 
conteste au créancier son droit, et, un compromis 
étant intervenu, triomphe devant l'arbitre. Il ne 
peut plus être poursuivi ; mais son co-débiteur 
peut-il l'être sans que le demandeur encoure la 
peine? — Oui, répond Paul, s'il n'y a pas société 
entre les co-débiteurs et les co-créanciers; non au 
contraire s'il y a société. Dans le premier cas en 
effet, si c'est le co-créancier qui poursuit, cette pour- 
suite ne peut être considérée comme émanant de 
celui qui a compromis puisqu'elle ne doit pas lui 
profiter ; de même si le co-débiteur est poursuivi» 
les effets de cette poursuite n'atteignent pas le co- 

I. D. 29, h. t 



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84 DROIT ROMAÎN 

débiteur absous par l'arbitre. Si au contraire il y a 
société, la poursuite profitant aux deux créanciers 
et atteignant les deux débiteurs, on peut dire que 
le créancier qui ne pouvait poursuivre a poursuivi, 
et que le débiteur mis par l'arbitre à l'abri de toute 
réclamation a été poursuivi. Cette solution nous 
semble rationnelle. 

Le môme principe conduit à décider qu'il n'y a 
pas à distinguer si c'est l'une des parties ou son 
héritier qui viole la sentence. Quel qu'il soit, l'au- 
teur de la violation encourt la peine. Cette règle est 
formulée par Celsus dans 1 hypothèse où l'héritier 
du demandeur débouté a poursuivi le défendeur 
malgré l'absolution de celui-ci (1). Elle s'étendait 
selon toute vraisemblance au cas où, le défendeur 
ayant été condamné, son héritier refusait d'exé- 
cuter. 

Mais, pourrait-on objecter, les obligations nées ou 
compromis ne s'étendent pas aux héritiers. « Morte 
solvetur compromissum », dit la loi 27 | 1 h. t. con- 
firmée par la loi 49 | 2. Si le compromettant n'a 
engagé que lui-même, comment son héritier sera-t-il 
tenu de respecter la sentence? — Il y aurait là une 
erreur. Ce qui ne s'étend pas aux héritiers, c'est 
l'obligation de soumettre le différend à l'arbitre, 

i. D. 37. h. t. 



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DE L ARBITRAGE 85 

l'obligation d'accepter d avance les résultats un. peu 
aléatoires d'qne sentence arbitrale. Mais, une fois la 
sentence rendue, ces risques auxquels Théritier ne 
pouvait être exposé malgré lui ont disparu. Une 
dette certaine a pris naissance du consentement 
môme des parties, et il n\ a pas de raison pour 
que cette dette ne soit pas soumise aux mômes 
règles que les autres et ne se transmette pas aux 
héritiers. 

Toutes ces diverses règles sont subordonnées à la 
condition que la violation aura dépendu de la partie, 
que celle-ci en sera responsable. Nul n'est tenu à 
rimpossible et ne répond de la force majeure. Si 
donc le condamné n'a pu réellement exécuter la 
sentence il ne sera pas considéré comme l'ayant 
violée (t). Mais il est nécessaire qu'il ait fait tout 
ce qui dépendait de lui pour obéir à l'arbitre. Noodt 
justifie cette solution équitable et conforme aux 
principes généraux du droit par cette considération 
qu'au fond l'arbitre n'avait pas ordonné à la partie 
autre chose que ce qui lui serait possible. Il n'y a 
donc pas eu violation de la sentence. Cela est vrai ; 
mais pourquoi l'ordre de l'arbitre doit-il être inter- 
prété de cette manière ? C'est précisément parce que 
nul n'est tenu à l'impossible et que l'arbitre est 
censé avoir pris en considération ce principe. C'est 

1. D.23, §2, A. r 



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86 DROIT ROMAIN 

donc ce dernier qu on applique en définitive, et, ce 
qui le prouve, c'est que, lors même que l'arbitre 
n'aurait pas eu Tinfention d'en tenir compte, la 
partie qui se serait trouvée dans Timpossibilité 
d'exécuter n'encourrait pas la peine. 

Mais de ce que le condamné doit faire tous ses 
efforts pour exécuter il s'ensuit qu'il ne doit rester 
irresponsable de Tinexécution qu'autant que l'im- 
possibilité subsiste. Celle-ci disparaissant il doit 
exécuter (1). 

Cette règle s'appliquera souvent dans l'hypothèse 
où une date aura été fixée pour l'exécution. Il pourra 
se faire qu'il soit impossible d'exécuter au jour dé- 
terminé, par exemple, comme le suppose Ulpien, si 
le gagnant est empoché par une maladie de recevoir 
le paiement. Dans ce cas il est inadmissible que le con- 
damné se trouve libéré : il devra donc exécuter dè- 
que son adversaire sera en état de recevoir. Proculus, 
paratt-il, considérait le débiteur comme libéré par cela 
seul qu'une juste cause l'avait empêché de payer à 
l'échéance. Mais Celsus et Ulpien ne partageaient 
pas son opinion (2). Il y a, disaient-ils judicieuse- 
ment, deux injonctions dans la sentence arbitrale, 
l'une relative à l'obligation de payer, l'autre relative 
au jour du paiement. Le condamné se trouve libéré 

1. D. 23, h. /. 

2. D. 23, § 1. h. t. 



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DE L ARBITRAGE 87 

de cette dernière mais lautre subsiste : il a cessé 
d'être tenu de payer tel jour mais il reste obligé de 
payer en général : une dette sans échéance détermi- 
née reste à sa charge. 

Au cas de force majeure il faut ajouter celui du 
dol de l'adversaire (1). Rien de plus rationnel et de 
plus équitable. 

L'application des principes qui viennent d'être 
exposés ne donne naissance à aucune difficulté lors 
que c'est un fait négatif qui forme Tobjet de la con- 
damnation. Une interdiction a-t-elle été prononcée 
par l'arbitre : dès que le fait interdit a été volon- 
tairement commis la peine est encourue. 

Au contraire, lorsqu'un acte positif a été ordonné 
à l'une des parties une question se présente. La vio- 
lation consiste dans l'omission de cet acte. Mais le 
condamné ne peut évidemment pas être contraint 
d'exécuter dès que la sentence a été rendue. A par- 
tir de quel moment son abstention constituera-t-elle 
une violation de la sentence ? 

Si un délai avait été fixé la peine serait encourue 
faute d'exécution dans ce délai, et elle le serait sans 
« interpellatio * préalable (2). Il ne servirait de 
rien au débiteur d'offrir plus tard le paiement (3). 



i, D. 31, h, ^ 

2. D. 23. XLIV. 7. — Cod. 12. VUI. 38. 

3. D. 23. pr. h. t. 



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88 DROIT ROMAIN 

Mais supposons que Tarbitre n'a pas déterminé 
Tépoque de Texécution. 

Que la partie condamnée jouisse alors d'un cer- 
tain délai c'est ce qui ne peut faire aucun doute ; la 
raison Texige non moins que Téquité. Les juriscon- 
sultes romains Tavaient reconnu et ils accordaient 
un peu de temps « modicum tempus » (1). Mais quelle 
est rétendue de ce délai ? Voilà le point important 
de la question. 

Or nous voyons dans un texte d'Ulpien (2) que le 
débiteur d'une dette pure et simple qui se déclare 
prêt à payer peut obtenir un délai qualifié « modi- 
cum tempus » égal à celui dont jouit le débiteur 
condamné judiciairement (3). Selon toute vraisem- 
blance c'est un délai d'égale durée qui était ac- 
cordé au plaideur condamné par l'arbitre. D'abord 
on ne pouvait le traiter plus rigoureusement qu'un 
débiteur pur et simple, et ensuite, puisque le com- 
promis tenait lieu d'une instance judiciaire, il se 
trouvait en fait dans la même situation que la par- 
tie qui aurait succombé devant un juge. Le temps 
qui était considéré comme nécessaire à celle-ci pour 



1. D. 21 s 12. h. t. 

2. D., 21, V, i. 

3. Ce délai était d'un mois selon la législation des Douze- 
Tables : il avait été doublé par le préteur. M. Accarias, op. cit., 
Il, no 780. 



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DE L ARBITRAGE 89 

se préparer à Texécution ne pouvait lui être refusé (1). 

Le délai une fois expiré la peine est aussitôt en- 
courue. 

Cependant, dit Ulpien, si le débiteur paie avant 
qu'il y ait eu « judicium acceptum » (2) le créan- 
cier ne pourra pas agir ex stipulatu. Voici l'hypo- 
thèse : la partie condamnée n'exécute pas. Le délai 
une fois expiré, son adversaire use de ses droits et 
lui réclame le montant de la peine. Les deux par- 
ties comparaissent injure. 11 semble que le deman- 
deur doive certainement obtenir laction ex stipu- 
latu ; néanmoins il ne Tobtiendra pas si le débiteur 
en retard exécute la sentence arbitrale avant la 
« litis contestatio », dételle sorte qu*en définitive 
la peine ne sera pas encourue. 

Quel est le motif de cette règle. On ne l'aperçoit 
pas clairement. Cependant il est permis de supposer 
qu'il se trouve dans une considération d'équité. 
Toutes les fois que le défendeur in jure fournit ou 
offre satisfaction la formule n'est pas délivrée contre 
lui. Sans doute en principe cette règle ne s'applique 
que lorsque la satisfaction est adéquate à la 



i . Nous ne saurions adopter la solution de Doneau qui ac- 
corde dix jours au perdant par ce motif que dans Thypothèse 
d'un constitut le débiteur avait dix jours pour payer lors qu'au- 
cun délai n'avait été fixé (2i, § 1, XIII, 5, D.). Car quel rapport y 
a-til entre un constitut et l'obligation née d'un compromis? 

2. D..21,§ 12, m/-., h. t. 



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90 DROIT ROMAIN 

demande, et, dans notre hypothèse, rigoureusement 
le préteur ne devrait en tenir compte que si le dé- 
fendeur offrait le paiement de la peine. Mais il est 
équitable de considérer l'exécution de la sentence 
arbitrale comme une satisfaction suffisante ; c'est 
elle en définitive qui a le plus d'importance pour le 
gagnant puisque le paiement de la peine ne devrait 
avoir lieu qu'à son défaut et n'était qu'un moyen 
indirect de l'obtenir. 

Mais, pour que cette règle s'applique il faut qu'elle 
ne lèse pas le gagnant. Lorsque celui-ci avait inté- 
rêt à ce que l'exécution de la sentence arbitrale eût 
lieu au moment précis de l'échéance il ne saurait 
être tenu de se contenter d'une exécution posté- 
rieure. Dans ce cas le débiteur en retard offrirait en 
vain de s'acquiter avant la litis contestatio : il ne 
pourrait se soustraire au paiement de la peine. 

La peine est encourue lorsque la sentence a été 
violée. C'est là le seul effet du compromis : il est 
impossible d'obtenir directement l'exécution de la 
sentence. 

La crainte d'encourir la peine peut avoir pour 
effet de prévenir la désobéissance à l'arbitre ; le 
paiement de la peine la punit, mais il dépend tou- 
jours des parties de respecter ou non la sentence. 

Lorsque la condamnation impose un fait positif, 
par exeniple un paiement, qu'il n'y ait aucun 



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DE l'arbitrage 91 

moyen d'obtenir directement Taceomplissement de 
ce fait c'est ce qui résulte de ce principe que la 
sentence arbitrale n'a pas autorisé de chose jugée : 
il ne saurait être question de recourir aux voies 
d'exécution forcée. 

Quand au contraire, c'est un fait négatif qui a 
été ordonné par l'arbitre, ou, pour spécifier, quand 
interdiction a été faite au demandeur d'invoquer le 
droit dont il entendait se prévaloir, la violation de 
la sentence consisterait dans l'exercice de l'action 
destinée à consacrer ce droit, et cette violation ne 
saurait être paralysée que par une exception. 

Or deux textes proscrivent tout moyen de sanc- 
tion tiré d'une exception (1). Celui qui est en droit 
de réclamer le montant de la peine ne peut opposer 
aucune exception. Ainsi le demandeur a été dé- 
bouté. Malgré la défense de l'arbitre, il poursuit son 
adversaire en justice. Celui-ci ne pourra paralyser 
la poursuite au moyen d'une exception de pacte 
fondée sur ce que le demandeur, par l'effet de son 
engagement à respecter la sentence arbitrale, se 
trouve actuellement obligé à ne rien demander. 

Le compromis romain présente ainsi un grave 

1. D. 2. h. t. - Cod. 3. 1. 10. 

Cette règle n'est vraie, comme nous avons essayé de le dé- 
montrer, que dans Thypothèse où une stipulation de peine réci- 
proque a été conclue. C'est à cette hypothèse seule que se ré* 
fèrent les deux textes précités. 



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92 DROIT ROMAIN 

inconvénient. Il est destiné à terminer les procès. 
Or il n'est pas certain qu'il les termine. Il y a là 
une conséquence de ce qu'il ne constitue pas un 
contrat ayant son caractère et ses effets propres, et 
de ce que les parties, pour soumettre un différent à 
des arbitres, doivent combiner les effets d'obliga- 
tions incapables par elles-mêmes déteindre un 
procès. 

11 faut cependant observer que, dans la pratique, 
il était facile de trouver un remède à ce que l'ap- 
plication des principes du droit présentait de défec- 
tueux. 11 suffisait que le montant de la peine fût 
fixé à un taux élevé tout à fait hors de proportion 
avec l'intérêt du litige. Toute violation de la sen- 
tence devenait alors, en quelque sorte, moralement 
impossible. 

Nul doute que les compromettants n'eussent le 
soin de recourir à une semblable précaution; de 
sorte qu'en définitive, ils atteignaient le but qu'ils 
s'étaient proposé. 



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DEUXIÈME PARTIE 



DE L'ARBITRAGE 

EN DROIT FRANÇAIS 



INTRODUCTION HISTORIQUE 

Les règles auxquelles est soumis l'arbitrage dans 
la législation française se rattachent aux règles 
romaines : si elles en sont aujourd'hui dégagées ce 
n'est que par l'efiTet d'une évolution lente et presque 
insensible. 

Notre ancien droit s'inspire de la compilation de 
Justinien et lui fait de nombreux emprunts. Cepen- 
dant, dès le débuts apparaît une tendance à munir 
l'arbitrage d'une sanction directe. En même temps 
naît une certaine défiance à l'égard des arbitres. 
Dès lors une partie des règles puisées dans la légis- 
lation romaine cesse de pouvoir être appliquée ra- 
tionellement. Toutefois elle ne disparait que peu à 
peu, par l'effet d'une sorte de désuétude* 



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94 DROIT FRANÇAIS 

Ces quelques idées résument Thistoire de l'arbi- 
trage dans notre ancien droit. Les principes nou- 
veaux se font jour, leurs conséquences se dévelop- 
pent et la logique élimine insensiblement les règles 
anciennes qui sont en contradiction avec eux. 

Dans la période qui s*écoule entre l'installation 
de Francs en Gaule et les dernières aniiées de la 
monarchie carolingienne il est difficile, faute de do- 
cuments précis, de déterminer le caractère et môme 
de se prononcer sur l'existence de l'arbitrage. Peut- 
être la participation des hommes libres à l'adminis- 
tration de la justice rendait-elle malaisée une dis- 
tinction nette entre l'arbitre et le juge. 

11 est cependant question dans les chroniques, 
d'assemblées de justice rendant des décisions qui 
n'étaient obligatoires qu'après avoir été acceptées 
des parties (1). On peut voir dans cette institution 
quelque chose d'analogue à des tribunaux arbi- 
traux. 

A l'époque féodale, quand les juridictions ont 
acquis un caractère déterminé, il n'en est plus de 
môme : nous voyons fonctionner l'arbitrage. Au 
juge officiel les parties peuvent substituer un arbi- 
tre. Cette substitution a lieu par l'effet d'un contrat 

1. Voy. M.Fustel de Cou!., Hist. des inst, pot. de Vanc. France, 
T. 1, p. 509, 2« éd., 4877. 



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DE L ARBITRAGES 95 

que les anciens jurisconsultes désignent sous le 
nom de « mise » (1), 

Les arbitres peuvent être dispensés d'observer 
les formes de la procédure et les règles du droit (2). 
Pour que le compromis soit obligatoire il faut que 
les parties se lient « par foi, par pièges ou par 
paine ; » et, « s'il ne se lient par aucun de ces trois 
liens, li arbitrages est de nule valor (3). » Nous 
reconnaissons dans cette règle les effets de Tin- 
fluence romaine. Que les anciens jurisconsultes 
aient subi cette influence c'est ce dont on ne saurait 
douter lors qu'on parcourt le chap. XIX du Conseil 
de Pierre de Fontaines : on n'y trouve guère qu'une 
tradition libre du titre De receptis du Digeste. 

Cependant la sentence était directement exécu- 
toire. « Li segneur sunt mult tenu à fere tenir les 
mises et à fere paier ce qui est rendu à partie par 
le sentence des arbitres ; ne ne doit pas soufrir c*(on 
remete en plet ce de quoi ou se mist en arbir- 
tres... (4). » Dès lors la peine n'est plus un moyen 
de contrainte indirecte, c'est une véritable peine 
dont le paiement peut se cumuler avec Texécu- 
tion (5). 

1. p. de Fontaines, Conseil, ch. XIX. — Beaumanoir, Coût. 
du Beauvoisis, ch. XLI, passim (éd. Beugnot). 

2. Beaumanoir, Coût, du Beauv. (éd. Beugnot), ch. XLI, no 34. 

3. Id., ibid., n* 3. 

4. Beauman., op, cit., n* 32. 

5. Id., ibid., no 24 et ch. XLU, no 3. 



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96 DROIT FRANÇAIS 

L'appel n'était pas admis en principe. Néanmoins 
il semble résulter d'un fait rapporté par Beauma- 
noir (l) que si l'arbitre, dans Thypothèsc où il 
aurait été dispensé d'observer les règles du droit, 
avait « trop outrageusement passé mesure», sa dé- 
cision pouvait être annulée par le juge ordinaire. 

Mais l'arbitrage devait être contraire aux intérêts 
des juges seigneuriaux ; en leur enlevant la connais- 
sance de certaines affaires il leur enlevait le profit 
des droits perçus à Toccasion de la juridiction (!2). 
Aussi l'appel devint-il toujours recevable (3). 

Quand le pouvoir royal, après s'être peu à peu 
développé, fut devenu Tune des sources du droit, 
d'assez nombreuses ordonnances formulèrent des 
règles relatives à l'arbitrage. Mais elles ne firent 
guère que consacrer les principes déjà établis et en 
étendre l'application. 

Ainsi la stipulation de peine n'as pas disparu. 
Mais elle est devenue facultative (4 ). Le compromis 
où elle ne figure pas est valable. 

La sentence doit être rendue exécutoire. Elle le 
sera par le juge royal ordinaire du lieu. Des greffiers 
des arbitrages furent créés par un édit de mars 



i. Op. et loc. cit. s II* 3o. 

2. Racquet, Droits de justice, cb. VUI, n» 8. 

3. Bouteiller, Somme rural, L. U, T. Ul, p. 695 (éd. de 1621). 

4. Jousse, Admin. de la justice, 11, p. 686» n® 8. 



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DE L* ARBITRAGE Ô7 

1673. Dans les localités où ils exerçaient c'étaient 
eux seuls qui rendaient la sentence exécutoire (1). 

L'appel est toujours recevable. On ne peut même 
y renoncer d'avance. Il est porté devant les cours 
souveraines et non devant le juge royal du lieu (2). 
Cette règle n'est admise que pour permettre à Tau- 
torité d'exercer un contrôle sur les décisions arbi- 
trales. Mais la partie qui recourt à l'appel viole le 
compromis, et, si une peine a été stipulée, cette 
peine doit être payée. L'appel ne sera pas recevable 
qu'elle ne l'ait été Comme elle est due en raison de 
la violation du compromis elle ne sera pas resti- 
tuée, l'appelant eût-il triomphé devant la juridic- 
tion supérieure (3). 

Nous observerons que, la sentence était suscepti- 
ble de devenir exécutoire même sans qu'une peine 
ait été promise, le seul intérêt que présente désor- 
mais aux parties l'adjonction d'une stipulation de 
peine au compromis, c'est de rendre l'appel oné- 
reux. 

Certaines contestations étaient soumises à un 
arbitrage forcé, par exemple celles qui pouvaient 
s'élever à propos d'un partage de succession, d'un 

1. Jousse, Admin. de lajust., U, p. 7i3, no 68. ~ Denisart/ 
II, p. 242. 

2. Id., ibid.i p. 715, no 72. 

3. Id., ibid,, p. 717, no 7o. — Ferrière, vo Compromis, pp. 363 
et 364. 

7 



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98 DROIT FRANÇAIS 

compte de tutelle, d'une société entre marchands (1), 

Sous la révolution commence une période nou- 
velle. L'arbitrage est proclamé, en tête du décret 
des 16-24 août 1790, « le moyen le plus raisonnable 
de terminer les contestations entre les citoyens... » 
En conséquence, la faculté d'y recourir devient un 
droit, garanti par la Constitution, que l'autorité 
législative ne peut restreindre (2). 

Préférer la juridiction arbitrale à celle des juges 
officiels, et la favoriser dans la plus large mesure, 
tel est le double principe d'où dérivent toutes les 
lois de l'époque relatives à Tarbitrage. 

L'appel, qui suppose une certaine défiance envers 
les arbitres n'est plus admis, à moins que les par- 
ties ne se soient expressément réservé la faculté d'y 
recourir. Encore le tribunal du second degré doit-il 
être choisi par les parties (3). 

Il est créé des arbitres publics élus par les assem- 
blées électorales (4). 

Puisque l'institution est parfaite, il semble natu- 
rel d'en imposer l'usage. Certaines contestations ne 
peuvent donc être jugées que par des arbitres, et le 

1. Jousse, op. cit., p. 722, n» 85. 

2. Décr. 16-24 août 1790, F. I, art. 1. -^ L. 3 sept. 1791, T. HI, 
ch. V, art. 5. ^ Acte const. 24 juin 93, a. 86 et L. 5 fruotid. 
an III, a. 210. 

3. Decr. 16-24 août 1790, T. I. art. 4 et 5. — Acte const. 24 juin 
1793. a. 87. — L. 4 fruct. anlll. a. 211. 

4. Acte const. 23 juin 1793. a. 91. 



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DB L'ARfilTRAOB 09 

nombre en augmente sans cesse. Ce sont d'abord 
celles qui peuvent naître entre membres d'une 
même famille (1), puis celles qui seraient relatives 
à des biens communaux (2) ou encore à des domai- 
nes nationaux soit engagés, soit aliénés (3). 

Le décret du 12 brumaire an II, relatif aux droits 
des enfants nés hors mariage, et la loi sur les do- 
nations et successions des 17-21 nivôse an II, sou- 
mettent à la juridiction arbitrale les procès qui pour- 
ront s'élever à propos de leur exécution. 

Une pareille extension de l'arbitrage donna lieu 
à de nombreuses réclamations. Une réaction devait 
se produire. 

La loi du 13 vendémiaire an IV supprima l'arbi- 
trage forcé en matière de donations et successions, 
institué par la loi des 17-21 nivôse an II. Dès lors il 
n'intervint plus une loi relative à l'arbitrage qui 
n'eût pour objet de restreindre l'effet des lois anté- 
rieures. 

Un décret du 4 brumaire an IV ouvre la voie de 
l'appel contre les jugements arbitraux rendus en 
dernier ressort par suite d'arrêtés de représentants 

1. Décr. 16-24 août 1790. T. X. a. 12 et 13, complété par décr. 
17 pldv. an ni. a. 1 et S. 

2. Deor. 10 juin 1793, a. 1 et s. ~ Décr. 11 vandém. an 11 
a. 1 et s. 

3. Décr. 10 fnm. an U. art. 24 et s. 



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400 DROIT FRANÇAIS 

du peuple portant établissement d'arbitrages forcés. 

Enfin la loi du 9 ventôse an IV supprime l'arbi- 
trage forcé. Il fut même un instant question d'abolir 
jusqu'à l'arbitrage volontaire ( 1 ). 

Enfin fut promulguée, le 9 mai 1806, la loi sur 
l'arbitrage, qui est devenue le titre unique du 
livre III de notre Code de procédure. Les dispositions 
en sont fondées sur des considérations rationnelles 
et juridiques et non plus sur des théories utopistes. 

L'arbitrage nest plus consacré que parce qu'il 
n'existe aucun motif de le prohiber. Le principe de 
la liberté des conventions conduit à laisser les parties 
libres de trancher comme elles l'entendent les diffé- 
rends qui les divisent. Certaines règles sont établies 
comme nécessaires dans l'intérêt de l'ordre public. 
D'autres ne sont formulées que dans l'intérêt privé. 
Encore ces dernières ne sont-elles que présumées 
avoir été adoptées par les parties, de sorte qu'il est 
permis d'y apporter des dérogations convention- 
nelles. D'un autre côté, si le recours à des arbitres 
est autorisé, puisqu'il repose sur la volonté des par- 
ties, la loi ne l'impose jamais. 

Dans la législation moderne, l'arbitrage forcé n'a 
été rétabli que par le Code de commerce et seule- 
ment pour les contestations nées entre associés à 

1. Résolution du Conseil des Cinq-Cents. 28 floréal an VI. — 
rejetée par le Conseil des Anciens, le 19 ventôse an VII. 



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DE L ARBITRAGE 101 

l'occasion de la société, (art. 51, C. com\ Encore 
a-t-il définitivement disparu en 1850 ; de telle sorte 
que nous n'avons plus à nous en occuper. 

Notre législation s'est donc dégagée à la fois des 
principes qui supposaient une défiance peu ration- 
nelle comme de ceux qu'inspirait une faveur 
exagérée (1). 

C'est elle maintenant, dans ses détails, qui doit 
faire Tobjet de notre étude. 

L'arbitrage, dans notre législation, a pour effet 
de substituer à la juridiction ordinaire et normale 
des tribunaux une juridiction spéciale exercée par 
un ou plusieurs particuliers choisis par les plai- 
deurs. 

Il suppose : un compromis, une instance et une 
décision arbitrale. 

1. Rapport fait au Corps législatif par le tribunal Mallarmé. 
(Locré. XIIL p. 432.) 



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SECTION I 

I>a compromis. 

Le compromis est la convention par laquelle les 
parties s'engagent à confier la solution d'une ques- 
tion litigieuse h, un ou plusieurs tiers qu elles dési- 
gnant. 

Gomme toutes les conventions, il existe en lui- 
même et le seul accord des volontés, s'il est conclu 
dans les conditions requises par la loi, suffit à le 
rendre efficace. De môme, suivant le droit commun, 
les règles générales auxquelles est soumis tout con- 
trat lui sont applicables. Mais, en outre, à raison de 
son caractère propre et des éléments particuliers 
dont il se compose, sa validité se trouve soumise à 
des règles spéciales. 

CHAPITRE I 

DES PARTIES 

Le compromis est une convention : il suppose 



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DE l'arbitrage 403 

donc la capacité nécessaire pour s'obliger. Mais c'est 
une convention d'un caractère particulier. Les deux 
adversaires se proposent de mettre fin à un débat 
juridique; ils donnent à un particulier la mission de 
le trancher. Ainsi, le droit invoqué par chacun d eux 
dépend quant à ses limites et quant à son existence 
de la décision arbitrale. Celle-ci, une fois rendue, il 
se trouvera consacré dans une mesure déterminée 
ou bien il aura cessé d exister, et c'est à la volonté 
des plaideurs que ce résultat sera dû. Le compro- 
mis contient donc l'abandon éventuel d'une préten- 
tion. Ajoutons que l'issue de l'instance arbitrale a 
quelque chose d'aléatoire. Les arbitres ne présen- 
tent que des garanties incomplètes et une certaine 
latitude leur est toujours laissée. Les parties peuvent 
donc se trouver obligées au-delà de leurs prévisions, 
et en compromettant elles ne connaissent pas les 
limites de leurs obligations. 

Il était donc rationnel que celui-là seul pût com- 
promettre qui pourrait, non seulement s'obliger, 
mais encore disposer librement du droit litigieux, 
qui en serait assez maître pour n'avoir de comptes 
à rendre à personne. Telle est, en effet, l'idée que 
consacre l'art. 1003 c. pr. 

Mais si la capacité de disposer est nécessaire, d'au- 
tre part elle suffit et sert de mesure à celle de com- 
promettre. 



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i04 DROIT FRANÇAIS 

Une autre condition est encore exigée. Le com- 
promis est un contrat, msiis il aboutit à une décision 
qui produit jusqu'à un certain point les effets d'un 
jugement ; il a pour but de tenir lieu d'une instance 
judiciaire. On ne peut donc compromettre que dans 
la mesure où l'on peut plaider. Du reste, on ne dis- 
pose librement d'un droit que lorsqu'on peut plai- 
der à son sujet. 

Il s'ensuit que les personnes frappées d'une inca- 
pacité générale ne pourront jamais compromettre ; 
que celles dont la faculté de disposer est restreinte 
à certains biens ne pourront soumettre aux arbitres 
que des litiges relatifs à ces biens ; enlîn, que si la 
capacité d'une personne est subordonnée à lobser- 
vation de certaines formes, à l'intervention, au con- 
cours d'une autre personne, la validité du compro- 
mis fait par elle sera soumise aux mômes condi- 
tions. 

Ces principes posés, il ne reste, pour établir la 
théorie de la capacité en matière d'arbitrage, qu'à 
en faire l'application. 

Parmi les incapables il convient, en vertu du 
principe consacré dans Tart. 1003, de ranger 
d'abord tous ceux qui agissent pour autrui. 

Ainsi, le mandataire ne peut valablement com- 
promettre s'il n'est muni d'un pouvoir spécial. « Le 
mandat conçu en termes généraux n'embrasse que 



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DE L ARBITRAGE 105 

les actes d'administration » (art. 1988). Encore ce 
pouvoir doit-il lui être conféré dans des termes 
formels : il ne serait pas renfermé dans celui de 
transiger (art. 1989) (1). 

L'incapacité du mandataire doit s'étendre à tous 
les autres représentants, tuteurs, curateurs d'absent 
envoyés en possession provisoire, administrateurs 
des biens d'une personne placée dans un établisse- 
ment d'aliénés (loi du 30 juin 1838, art. 31 et 32). 
Ils ne peuvent en effet disposer librement des biens 
dont la gestion leur est confiée : c'est pour le pro- 
priétaire qu'ils les administrent et il faudrait qu'ils 
en fussent absolument maîtres pour pouvoir les ex- 
poser aux conséquences aléatoires d'un compromis. 
Bien plus, ils n'auront jamais le pouvoir de com- 
promettre. 

Le tuteur du mineur ou de l'interdit resterait in- 
capable môme en s'entourant des formalités re- 
quises pour les actes les plus graves telles que Tau- 
torisation du conseil de famille conforme à Tavis de 
trois jurisconsultes et homologuée par le tribunal. 
L'observation de ces formalités laisserait toujours 
subsister en lui le caractère de représentant, et, 

I. Jugé en ce sens que les administrateurs d'une société ano- 
nyme, étant des mandataires, ne peuvent compromeUre à 
moins qu^ils n'en aient reçu le pouvoir par une clause formelle 
des statuts ou par un acte spécial (Cass. 27 juin 1881 , S. 83, 1, 165). 



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106 DROIT FRANÇAIS 

par suite, rincapacité de disposer librement (\), 
Elle lui permet sans doute de transiger, mais nous 
avons vu que le droit de recourir à une transaction 
n'entraînait pas celui de compromettre (2). 

Ces considérations excluent toute distinction en- 
tre le compromis relatif aux immeubles et celui qui 
aurait pour objet le mobilier. Sans doute le tuteur 
peut acquiescer à une demande mobilière (a. 464 
C. civ. à contrario) ; mais autre chose est acquiescer 
autre chose compromettre. L acquiescement ne 
soustrait pas comme le compromis la discussion du 
diwt litigieux à l'examen des juges ordinaires et 
ne rend pas impossible la surveillance du minis- 
tère public. 

L'envoyé en possession provisoire ne peut certai- 
nement pas compromettre sur les droits immobi- 
liers de l'absent car il lui est interdit de les aliéner 
(a. 128, C. civ.). Mais ne lui serait-il pas permis de 
compromettre sur le mobilier ? Nous ne le pensons 
pas. Sans doute ses pouvoirs impliquent dans une 
certaine mesure la faculté de disposer des meubles ; 

i . Le compromis lui est d'ailleurs interdit pour une autre raison 
les procès qui intéressent le mineur et l'interdit sont communi 
cables au ministère public (A. 1004 et 83 pr.). Cette observation 
s*applique au curateur d'absent et à Fadministrateur des biens 
de la personne placée dans un établissement d'aliénés. 

2. Bourges, 18 déc. 1840. D. P. 41, 2, 11. 

3. C^ss. 4 fructid., an XII (DaU. J. G. v«> arbitr. no 248). Bour 
ges, 18 déc. 1840. 



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DB L*ARBITllAdE 407 

mais il reste toujours comptable des biens qu'il ad- 
ministre : il n'en a donc pas la libre disposition. La 
loi lui a donné un mandat général, mais un tel 
mandat ne confère pas la faculté de compro- 
mettre. 

Les personnes incapables même d'administrer 
leurs biens, le mineur, l'interdit judiciaire ou légal, 
ne peuvent jamais compromettre. 

Le mineur émancipé n'est pas absolument inca- 
pable. A l'égard de certains biens il jouit da la 
même capacité qu'un majeur. Il peut disposer de 
ses revenus à sa guise puisqu'il a la faculté de les 
recevoir et d'en donner décharge (a. 481, C. civ.). 
D'autre part il peu intenter seul une action mobi- 
lière ou y défendre puisque la loi ne lui impose l'as- 
sistance de son curateur que lorsqu'il s'agit d'ac- 
tions immobilières (a. 482, G. civ.). Il peut donc 
compromettre sur ses revenus. 

Mais, a-t-on objecté, les causes des mineurs en 
général doivent être communiquées au ministère 
public (a. 83, pr.) ; elles ne peuvent donc jamais 
faire l'objet d'un compromis (a. 1004). L'argument 
ne nous paraît pas décisif. Les dispositions qui as- 
similent l'émancipé au majeur dérogent aux arti- 
cles 83 et 1004, pr. La règle qu'on tire de ces der- 
niers s'applique seulement aux causes des minçurs. 



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408 DROIT FRANÇAIS 

Or l'émancipé, en ce qui concerne ses revenus, est 
considéré comme majeur (1). 

A l'égard des biens dont il ne peut disposer le 
mineur émancipé est frappé de la même inca- 
pacité que le mineur en tutelle. Le consente- 
ment de son curateur ne saurait môme lui per- 
mettre de conclure un compromis, car les causes 
qui l'intéressent sont communicables au ministère 
public : elles ne peuvent donc être soumises. à des 
arbitres (a. 83 et 1004). 

Quant au mineur émancipé commerçant il est ré- 
puté majeur pour les faits relatifs à son commerce. 
Un compromis intéressant ses entreprises commer- 
ciales serait donc aussi valable que s'il avait été 
conclu par une personne majeure. 

Le prodigue ou le faible d'esprit pourvu d'un con- 
seil judiciaire, ne peut aliéner ni plaider sans l'as- 
sistance de son conseil (art. 513). Cette règle lui in- 
terdit implicitement de compromettre seul. Elle 
s'applique môme lorsqu'il s'agit d'actes d'adminis- 
tration et de revenus car elle est conçue en termes 
généraux (2). Mais l'assistance du conseil judiciaire 
rendrait le compromis valable dans tous les cas : 
elle constitue la seul*; condition à laquelle la loi ait 

i. Aubpy et Rau, I. p. 549. — Demol. VIII, no 282.— Boitard II 
no 1177, éd. Glasson. 
2. Aubry elRau, l,p. 571. 



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DE l' ARBITRAGE 109 

subordonné la capacité du prodigue pourvu d'un 
conseil. 

Les personnes non interdites placées dans un 
établissement d'aliénés ne sont pas frappées d'une 
incapacité légale absolue. Leurs actes sont seule- 
ment susceptibles d'être annulés le cas échéant 
comme faits en état de démence (a. 39, loi du 30 
juin 1838) (1). Mais il parait résulter de l'ensemble 
des dispositions de l'art. 33 de la loi précitée qu'el- 
les ne peuvent ester en justice que par l'intermé- 
diaire d'un mandataire spécial. Elles ne disposent 
donc pas librement de leurs biens puisqu'il ne leur 
est pas permis de plaider à leur égard, et cette idée 
conduit à décider que le compromis qu'elles au- 
raient conclu ne serait pas valable (2). 

Quant à la femme mariée il lui est en principe 
interdit d'aliéner, et, par conséquent, de compro- 
mettre, sans Tautorisation de son mari (a. 215, 217). 

L'autorisation de justice ne saurait suppléer celle 
du mari parce que, s'il y avait lieu d'y recourir, la 
cause deviendrait communieable et cesserait ainsi 
de pouvoir faire l'objet d'un compromis (a. 1004 et 
83, pr.). 

i. Aubry cl Rau, I, p. o36. — Demol., VHI, n* 832. 

2. Au reste, les procès qui les intéressent sont communicables 
au ministère public (A. 40, môme loi) ; celle règle fait disparaître 
tout doute sur la nullité du compromis. 



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110 DROIT PRANÇAIS 

Toutefois^ même autorisée» la femme ne pourrait 
compromettre sur un immeuble dotal non déclaré 
aliénable. 

Il faut même ajouter que» sous le régime dotal, 
aucun procès relatif à la dot ne pourrait être sou- 
mis à des arbitres, même avec l'autorisation mari- 
tale. L'art. 83 pr. déclare en effet communicables, 
sans distinction, toutes les causes des femmes ma- 
riées, sous le régime dotal quand il s'agit de leur 
dot. Cette solution est généralement admise (1). 

La généralité des termes de l'art. 83, 6* pr. ne 
permet pas d'admettre une dérogation à cette règle 
même lorsque la dot a été déclarée aliénable par 
une clause du contrat de mariage (2). 

Quelques arrêts cependant (3) décident que la 
femmes dotale peut valablement souscrire un com- 
promis relatif à un partage de biens sur lesquels 
la dot est constituée. Le motif principal de cette 
solution est que, la femme dotale, autorisée de son 
mari, ayant le droit de procéder à un partage amia- 

1. Cf. les nombreuses décisions judiciaires citées dans leDict» 
de Proc. de Rousseau et Laisney, vo Compromis ^ no 3i, et no- 
tamment: Cass., n déc. i849. D. P. 50, 1, 13 et la note. ^ 
Cass., 2 août 1863. t. P. 63, 1. 363. — Toulouse^ 1" juin i87l. 
O.P. 72, 5, 151. 

2. Nîmes, 26 févr. «812. Dali. J. G., y© Arbitr., no 234. — 
Lyon, 20 août 1828. Dali. J. G., vo Af^bitr,, no 232. Conlrà : Gre- 
noble, 12 févr. 1846. D. P. 46, 2, 2;|7. 

3. Bordeaux^ li févr. 1836. D. P. 37, 2, 4. — Bordeaux, 3 déc. 
1840. D. P. 41, 2. !36. — Riom, 27 avril 1847. D. P. 47, 2, 160. 



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DB LARBlTRAaB ill 

ble des biens dotaux, peut déléguer ce droit à des 
arbitres. L'argument ne nous parait pas probant. 
Quand même on admettrait la validité d'un partage 
amiable des biens dotaux il ne s'ensuivrait pas que 
la femme dotale pût compromettre (1). La contesta- 
tion relative au partage intéresserait la dot. Or 
toute contestation intéressant la dot est communi- 
cable au ministère public et ne peut faire lobjet 
d'un compromis. 

Mais il se pourra en fait que les arbitres n'aient 
joué que le rôle de simples experts, dans ce cas nous 
admettons volontiers, avec la Cour de cassation, la 
validité du compromis (2). 

Si, comme nous l'avons dit, la femme mariée est 
en général incapable de compromettre sans l'auto- 
risation maritale, cette règle conserve-t-elle un ca- 
ractère absolu sous le régime de la séparation de 
biens, soit judiciaire, soit conventionnelle ? La fem- 
me séparée peut en effet disposer libiementde son 
mobilier (art. 311 et 1536, C. civ.). Cette faculté lui 
confère-t-elle le droit de compromettre seule sur 
les litiges relatifs à cette classe de biens ? Qui peut 
disposer peut compromettre, a-t-on dit ; la capacité 
d'aliéner sans autorisation le mobilier implique donc 
celle de compromettre de la môme manière sur le 

1. Cass., 29 janv. 1838. D. P. 38, i, 165. 

2. Req., 12 janv. 1847. D. P. 47, 1, 225. 



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112 DROIT FRANÇAIS 

mobilier. La femme séparée est maîtresse de ses 
meubles : elle peut les dissiper à sa guise ; elle ne 
saurait être moins libre lorsqu'elle veut en faire 
lobjet d'un compromis (i). 

Mais, répondrons-nous, il reste toujours vrai que 
la femme, fût-elle séparée, ne peut ester en justice 
qu'avec l'autorisation de son mari, môme pour in- 
tenter une action mobilière (art. 215 C. civ.). Or, 
quoiqu'on puisse dire, compromettre c'est plaider. 
Peu importe que l'autorité chargée de trancher le 
différend soit un tribunal ordinaire ou un arbitre. 
Puisque l'arbitrage tient lieu d'une instance judi- 
ciaire, la femme ne peut y recourir sans observer 
les règles auxquelles il lui faut se soumettre pour 
comparaître devant des juges. D'ailleurs lorsque la 
femme n'est pas autorisée de son mari, l'affaire est 
communicable au ministère public et ne peut plus 
être l'objet d'un compromis (2 ». 

La femme mariée, marchande publique, ne peut 
ester en jugement sans autorisation (art. 215, C. 
civ.), elle ne peut donc compromettre seule. 

La femme dotale, quant à ses paraphernaux, est 
dans la môme situation que la femme séparée quant 
à son mobilier (3). 

i. Boilard, op. cit.. Il, n° il78. 

2. Montpellier, 17 juil. 1827. D. P. 31,2, 187. 

3. Cf. Dalloz, J. G., vo Arbttr., no 228 et vo Contrat de ma- 
riage, n«» 4246 et 4247. 



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DB L* ARBITRAGE 113 



CHAPITRE II 



OBJET DU COMPROMIS. 



Il y a des contestations qui, à cause de leur na- 
ture, ne peuvent être tranchées par voie d'arbi- 
trage. 

Ce sont celles qui présentent soit pour la société, 
soit même pour les parties, un intérêt d'ordre supé- 
rieur. Leur solution doit être entourée de toutes les 
garanties possibles. Or elle ne le sera que si elle est 
confiée à des représentants de l'autorité publique, 
et soumise aux modes ordinaires d'instruction. 

Presque toujours ces affaires, en raison de leur 
gravité, sont communicables au ministère public. Il 
y a dès lors un second motif pour qu'elles ne puis- 
sent faire lohjetd'un compromis: la surveillance à 
laquelle la loi les soumet ne peut être éludée au 
moyen d'un recours à une juridiction devant la- 
quelle il lui est impossible de s'exercer. 

L'art. 1004, C. pr. est ainsi conçu : c On ne peut 
compromettre sur les dons et legs d'aliments, loge- 
ment et vêtements ; sur les séparations d'entre m ari 
et femme, divorces, questions d'état, ni sur aucune 

8 



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114 t>ROIT FRANÇAIS 

des contestations qui seraient sujettes à communi- 
cation au ministère public. » 

L'art. 83 pr. énumère les causes sujettes à com- 
munication (1). 

Dans la liste figurent les questions d'état. C'est 
donc inutilement que l'art. 1004 consacre à celles-ci 
une mention spéciale : elles sont atteintes par la 
prohibition générale de compromettre sur les affaires 
communicables. 

Par questions d'état nous croyons qu'il faut en- 
tendre les difficultés relatives à la condition d'une 
personne « en tant qu'elle est, soit naturellement 
soit par l'adoption, l'enfant de tel père ou de telle 
mère, légitime ou bâtarde, mariée ou non, divorcée 
ou non, vivante ou morte, françaiseou étrangère» (2). 

Les arbitres ne pourraient valablement statuer 
au principal sur l'état des parties même si elles y 
avaient été autorisées par ces dernières (3). 

Il a été jugé qu'une contestation sur la viabilité 
d'un enfant pouvait faire l'objet d'un compromis 
parce qu'elle n'était relative qu'à une question de 

i. La disposition qui prohibe le compromis sur les causes 
communicables a pour effel de mettre au-dessus de toute dis* 
cussion la nullité du compromis conclu par le tuteur, le cura- 
teur d'absent, les universalités, les personnes placées dans un 
établissement d'aliénés en vertu de la loi du 30 juin 1838 
(art. 40). 

2. Merlin, RéperL, v© Quest. d'état. 

3. Bastia, 22 mars 1831. Dali., J. G., v* Arbitr., n* 305. 



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D8 L'ARBItHAOB 115 

fait € et ne présentait point une véritable question 
d'état qui ne s'entend que de Tétat civil des per- 
sonnes » (1). 

Supposons maintenant qu'il s'élève un différend 
sur une question dintérêt privé qui ne puisse être 
tranchée sans que les arbitres prennent en considé- 
rations l'état des parties. Par exemple, il s'agit de 
décider si une personne doit prendre dans une suc- 
cession la part d'un enfant naturel ou celle d'un 
enfant légitime. Une telle contestation pourrait-elle 
être résolue par voie d'arbitrage? Non en principe. 
Sans doute, c'est sur une question pécuniaire que 
statueront les arbitres ; mais au fond c'est la ques- 
tion d'état qu'ils trancheront car c'est d'elle que 
dépendra la solution de la question pécuniaire. Ils 
n'auront à examiner et ils n'examineront en fait 
qu'un seul point : l'enfant est-il naturel ou légi- 
time ? et la détermination des droits du successible 
ne sera qu'une conséquence nécessaire et implicite 
de cet examen. 

On ne pourrait objecter que la décision arbitrale 
laisserait entière la question d'état, car il ne pour- 
rait en être ainsi sans que le compromis devint pu- 
rement illusoire. Si, en effet, la question d'état 
reste entière, lorsqu'elle aura été résolue par les 

2. BruxeUes, Î6 févr. 1807. Dali., J. G., v« Àrbitr., u- 307. 



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Ii6 DROIT FRANÇAIS 

tribunaux les intéressés pourront évidemment se 
prévaloir des droits inhérents à la qualité qui leur 
aura été reconnue. Ainsi la personne à laquelle les 
arbitres auront attribué une part d'enfant natu- 
rel pourra, si les juges officiels la reconnaissent en- 
fant légitime, invoquer cette qualité avec tous les 
droits qu'elle comporte et venir à la succession 
comme enfant légitime, ce qui réduira nécessaire- 
ment à néant les effets de la sentence arbitrale. 
Pour qu'il en fût autrement il faudrait qu'elle eût, 
lors du compromis, renoncé à invoquer d'autres 
droits pécuniaires que ceux qui lui auraient été 
reconnus par les arbitres. Alors, en effet, la question 
soumise aux arbitres resterait étrngère à la ques- 
tion d'état. Aussi faut-il admettre une restriction à 
la solution que nous avons donnée. Nous croyons 
que, s'il était expressément convenu que la décision 
arbitrale serait respectée de quelque manière que 
dût éventuellement être résolue par les tribunaux 
officiels la question d'état, le compromis n'aurait 
plus pour objet qu'une contestation pécuniaire. Par 
exemple, il est entendu entre la personne à laquelle 
on dénie le droit de venir à la succession comme 
enfant légitime et ses adversaires, que, même si 
le tribunal compétent, une fois saisi, la déclare légi- 
time, elle ne prendra néanmoins dans la succession 
d'autre part que celle qui lui aura été attribuée par 



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DE l'arbitrage 1!7 

les arbitres : alors le compromis est valable parce 
que, d'un côté les arbitres ne sont pas chargés de 
régler la question d'état, et, de l'autre, que les effets 
de leur solution doivent toujours rester indépen- 
dants de la solution régulière qui pourra ôtre donnée 
à la question d'état. 

C'est seulement dans ces limites et dans ces ter- 
mes que nous croyons pouvoir accepter la distinc- 
tion proposée par divers auteurs (1) entre le cas où 
la question d état n'aurait été soumise aux arbitres 
que comme préjudicielle, comme nécessaire à la 
solution de la contestation pécuniaire qui formerait 
le seul objet du compromis, et celui où cette ques- 
tion leur aurait été déférée pour rendre, môme à 
son égard, une décision qui devrait avoir tous les 
effets d'un jugement. 

L'interdiction de compromettre sur les causes su- 
jettes à communication soulève une assez grave dif- 
ficulté. La requête civile doit être communiquée au 
ministère public (art. 498, pr.) et cependant l'art. 
1010 pr. suppose qu'elle peut faire l'objet d'un 
compromis. Comment interpréter une pareille con- 
tradiction ? 

On pourrait croire à première vue — et c'est ce 

1. Carré et Chauveau, Lois de la proc, VI, quest. 3567. — 
Goabeau, Traité général de Varhitr, I, p. 77. 



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lia DROIT FRANÇAIS 

que soutiennent certains autours (1) — que Tart. 
1010 introduit une dérogation à l'art. 1004, en 
d'autres termes que, par exception, le compromis 
sur requête civile n'est pas frappé de nullité bien 
qu'il intervienne sur une affaire communica- 
ble. Mais il est difficile de s'arrêter à cette idée 
lorsque l'on considère l'objet et le résultat de la 
requête civile. Comment admettre que des arbitres 
puissent valablement avoir pour mission de rétrac- 
ter un jugement rendu par des juges officiels en 
décidant, par exemple, que ceux-ci n'ont pas observé 
les formes prescrites ou bien ont rendu des déci- 
sions contradictoires ? (art. 480) Aussi une distinc- 
tion fort ingénieuse a-t-elle été proposée (2). La 
communication est exigée sur le rescindant mais 
non sur le rescisoire. Le compromis resterait donc 
interdit sur l'instance destinée à faire tomber la 
décision attaquée, sur l'admission des moyens de 
requête civile, autrement dit, sur le rescindant; 
mais, une fois le jugement ou l'arrêt rescindé, les 
parties auraient le droit de compromettre sur le 
fond du procès, c'est-à-dire sur le rescisoire. L'art. 
1010 ne viserait ainsi que le compromis intervenu 
sur le rescisoire, qui n'est pas communicable, et, 

i. Boncenne, Théorie de la proc, VI, p. 485. — Le Hire et 
Jay. Manuel des arb.^ no 32. 
2. Rodière, U, p. 477. 



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DB l'arbitragb 119 

par là même ne dérogerait nullement à Tart. 1004. 
Cette solution a l'avantage de concilier les deui^ 
règles dont la contradiction était difficile à expliquer 
et de donner un sens satis- faisant à Tart. 1010 san^ 
sacrifier la disposition formulée dans Tart. 1004. 

Parmi les affaires qu'il n'est pas permis de tran- 
cher par voie d'arbitrage, Tart. 1004 mentionne les 
procès relatifs aux « séparations d'entre mari et 
femme » et aux divorces, et décide expressément 
qu'ils ne peuvent être soustraits à juridiction des 
tribunaux ordinaires. Cette prohibition spéciale à 
vrai dire, est superflue (1). Les procès relatifs^ au 
mariage sont en effet communicables au ministère 
public et cela suffit pour qu'ils ne puissent faire 
l'objet d'un compromis (art. 879, pr.). Cela est vrai 
même des séparations de biens principales, car, si 
aucun texte exprès ne les soumet à communica- 
tion, la femme y figure sans autorisation maritale, 
et elles rentrent ainsi dans la catégorie des causes 
qui, en vertu de l'art. 83, § 6, pr., doivent ôtrq 
communiquées au ministère public (2). Quant auK 

1. Elle s^applique évidemment non moins aux simples sépara'* 
lions de biens qu*auz séparations de corps. Les termes génê** 
rauz dans lesquels elle est conçue ne permettent aucune dis- 
tinction. 

2. Carré, op. eit,, quest. 32(J2. — Certains auteurs, À tort, 
crojons-nous, ne regardent pas les séparations de biens comme 
sujettes à communication. 



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120 DROIT FRANÇAIS 

motifs de cette solution nous les trouvons dans cette 
double idée que les demandes en divorce intéressent 
Tétat des parties puisqu'elles doivent aboutir à une 
décision judiciaire qui maintiendra entre les parties 
ou dissoudra le lien du mariage^ et que les sépara- 
tions, si elles laissent subsister le mariage, peuvent 
avoir pour résultat d'étendre la capacité de la fem- 
me (art. 3H, 1449, C. civ.). 

S'il est interdit de compromettre sur les affaires 
qui doivent être communiquées au ministère public, 
à plus forte raison en est-il de même de celles où 
le ministère public est partie principale, comme les 
affaires criminelles en général. 

Il ne faut pas confondre avec les causes crimi- 
nelles celles qui sont relatives aux intérêts civils 
nés du délit. Ces dernières peuvent valablement 
faire l'objet d'un compromis. 

Mais il y a des causes qui, sans être soumises à la 
surveillance du ministère public, sont néanmoins 
considérées comme trop graves pour pouvoir être 
confiées à des arbitres. 

Tels sont les procès relatifs aux dons et legs d'a- 
liments, logement et vêtements . (art. 1004). La 
prohibition qui les atteint ne résulte pas d'une 
incapacité de disposer dont serait frappé le dona- 
taire ou légataire. On peut renoncer à un legs d a- 
liments, céder même le droit qui en dérive et cepen- 



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DB l'arbitrage 121 

dant il est interdit d'en faire l'objet d un compro- 
mis. C'est qu'en effet, du moins dans la pensée du 
législateur, une pareille libéralité suppose en géné- 
ral le dénuement du bénéficiaire. Elle est pour 
celui-ci d'une trop grande importance pour qu'il 
puisse subordonner son droit à la décision d'une 
personne qui ne présente pas toutes les garanties 
d'un juge ordinaire. Les contestations dont il s'agit 
ici sont non-seulement celles qui se rapportent à 
l'existence mais encore qui se réfèrent au quantum 
du don ou du legs, car ces dernières ne sont pas 
moins importantes que les autres. 

Telles sont, croyons-nous, les idées sur lesquelles 
s'appuie la prohibition contenue dans l'art. 1004. 
Ce qui confirme notre opinion c est que les libérali- 
tés dont nous parlons sont déclarées insaisissables 
par l'art. 581, pr. Or le législateur ne soustrait à la 
saisie que ce qui est nécessaire à la subsistance du 
débiteur. S'il considère les dons et legs d'aliments 
comme nécessaires c'est qu'il suppose le bénéficiaire 
en état de dénuement. 

Mais si la prohibition de compromettre repose 
sur une présomption de cette nature, il ne sera pas 
interdit de compromettre sur des aliments qui se- 
raient prestes dans des conditions qui ne permet- 
traient pas de supposer le dénuement du créan- 



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122 DROIT FRANÇAIS 

cier Cl), Si, par exemple, une personne s'était obli- 
gée par contrat de mariage à nourrir son gendre et 
sa fille, une contestation qui s'élèverait sur l'exécu- 
tion de cette donation pourrait être soumise à des 
arbitres (2). La prohibition de l'art, 1004 ne doit 
pas s'étendre aux hypothèses dans lesquelles on ne 
peut invoquer le motif pris en considération par le 
législateur. 

Il n'est pas interdit de compromettre sur des 
aliments qui n'auraient pas pour origine une libé- 
ralité. 



CHAPITRE III 

DU CARACTÈRE DES NULLITÉS QUI SE RAPPORTENT 
AUX PARTIES ET A L'oBJET. 

Lorsque les diverses règles qui viennent d'être 
exposées n'auront pas été observées le compromis 
sera nul. Toutefois la nullité n'aura pas toujours le 
môme caractère : elle sera tantôt relative et tantôt 
absolue. 

Nous la considérerons comme relative lorsqu'elle 
dérivera d'une incapacité. On est en effet d'accord 

i. Besançon, 18 mars 1828. D. P. 28.3.200. 
2. Cass. 7 févr. 1826. D. P. 26.1.160. 



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BB l'arbitraob 123 

pour reconnaître que Tart. 1125 C. civ. s'applique 
au compromis comme aux autres contrats (1). Si 
donc c'est une des personnes mentionnées dans cet 
article, un mineur, un interdit (2), une temme ma- 
riée qui a compromis avec un adversaire capable, 
cette personne seule, une fois devenue capable, 
pourra se prévaloir de la nullité ; d'autre part elle 
pourra la couvrir en confirmant le contrat (3). 

Cette règle s'applique non seulement quand c'est 
le mineur ou l'interdit lui-même, mais encore lors- 
que c'est le tuteur qui a compromis. Ce dernier 
tient en effet la place de la personne en tutelle et 
les actes qu'il passe sont considérés comme faits 
par cette personne elle-même (4) (a. 450, C. civ.). 
En outre le tuteur pourrait demander lui-même la 
nullité du compromis qu'il aurait conclu. Le droit 
d'agir en nullité appartient en effet à la personne 
qu'il représente : or il est chargé d'exercer les droits 
de celle-ci (5). 

1. Cass. i4 févr. 1849. S. 40.1.367 et 3 mars 1863. S. 63.1.119. 
9. On regarde cependant les actes a'un condamné frappé 
d'interdiction légale comme radicalement nuls. 

3. Voyez en ce qui concerne te mineur, les arrêts cités par 
Dalloz, J. G. vo arhitr. no 292 et de plus Aix. 17 nov. 1870. O.P. 
72.5.28,— en ce qui concerne la femme mariée, Dali. J. G. v© arb. 
n» 299, notamment Toulouse, 8 mai 18*20. 

4. Aubry et Rau, l, p. 468. — Cf. en ce sens divers arrêts cités 
par DaU. J.G. v<> arbitr. no 292, notamment Poitiers, 22 juillet 
1819. — Toulouse, 18 août, 1837. De plus : Cass. 14 février 1849. 
D. P. 49.1.43. 

5. Cass. 21 déc. 1836. S. 37.1.114. 



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124 DROIT FRANÇAIS 

Ajoutons que le compromis passé par un mineur, 
un interdit ou son tuteur serait annulable sans 
qu'il fût nécessaire d'invoquer une lésion : il rentre- 
rait en effet dans les actes nuls en la forme que l'on 
peut attaquer par cela seul qu'ils ont été passés en 
dehors des formes requises (1). 

Ce que nous avons dit des mineurs s'applique 
également aux communes et établissements pu- 
blics. Cette règle dérive d'un texte, l'article 5 de la 
loi du 4 brumaire, an II. 

La nullité du compromis passé par ou pour les 
incapables n'est que relative bien que l'affaire à 
l'occasion de laquelle il est intervenu fût communi- 
cable au ministère public, parce que la communica- 
tion n'était exigée que dans l'intérêt des incapables 
et ne pouvait en conséquence avoir pour effet de 
leur enlever le bénéfice de la situation créée par 
l'art. H25 en leur faveur. 

Lorsqu'un compromis a été passé par une per- 
sonne agissant pour autrui sans qualité, soit qu'elle 
ait outrepassé les pouvoirs qui lui avaient été 
conférés par un mandat, soit qu'elle n'ait reçu au- 
cun pouvoir, la détermination du caractère de la 
nullité présente plus de difficulté. 

Dans ce cas, peut-on dire, le compromis n'est pas 
seulement annulable : il n'existe pas. Les intéres- 

i. Cass. !•' juin 1870. 



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DE L*ARBITRAGB 125 

ses se trouvent en présence d'un acte passé par 
un tiers (1). Or un tiers ne peut ni obliger celui 
pour le compte duquel il agit envers l'autre partie, 
ni obliger cette dernière envers lui. Aucun lien ne 
sera donc formé (2). On ne saurait, en Texpèce 
appliquer larticle H25, car il ne s'agit pas d'une 
incapacité, d'un vice du consentement, mais d'une 
absence de consentement. Il est certain d'ailleurs 
que celui qui compromet, sans pouvoirs, pour une 
autre personne n'oblige pas celle-ci (articles 1119- 
1998,C.civ.) Dès lors le compromis ne peut naître. 
C'est un contrat synallagmatique qui suppose une 
obligation réciproque. Sans doute lorsqu'il a été fait 
par un incapable il existe bien que le lien ne se 
forme que d'un seul côté, mais c'est parce que, si le 
mineur, l'interdit ou la femme mariée ne s'est pas 
civilement engagé, il a tout au moins contracté 
une obligation naturelle qui peut servir de support 
à l'obligation de son adversaire. Dans notre hypo- 
thèse, au contraire, il n'a pu naître aucune obliga- 
tion naturelle dans la personne de celui pour qui 

1. Cela est vrai même lorsque le compromis a été conclu par 
un mandataire agissant en dehors de ses pouvoirs. Car, dans 
cette circonstance, le mandataire est un tiers yis-à-vis du 
mandant. 

2. Aubry et Rau, IV, p. 031. — Larombière (nouvelle édit.) I, p. 
177.— Cass. 14 mai 1829. S. 29. 1. 223» -'Sauf le droit deratitica* 
lion consacré deùàs l'art. 1996* 



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126 DROIT FRANÇAIS 

le compromis a été conclu puisqu'il n'a pas donné 
son consentement et qu'il ne pouvait être obligé 
par le fait d'autrui (1). On pourrait ajouter que 
l'art. H25, énumérant les personnes en faveur des- 
quelles la nullité n'est que relative, semble bien 
restreindre à ces personnes le bénéfice des règles 
qu'il consacre. 

C'est ce qui a été décidé à propos d'un compro- 
mis passé sans pouvoirs par un fils dans l'intérêt de 
son père (2). La même solution a été appliquée 
au curateur de l'absent présumé (3), ainsi qu'à l'as- 
socié (4). 

Mais revenons aux nullités relatives. A ce propos 
une difficulté se présente. Si la partie capable qui a 
compromis avec un mineur, un interdit, une fem- 
me mariée ne peut opposer la nullité, s'ensuit-il 
qu'elle ne puisse, tant que la sentence arbitrale 
n'est pas intervenue, demander que ce compromis 
soit ratifié d'une manière légale ou qu'il reste sans 
effet? Certains auteurs (o) répondent affirmative- 
ment, mais nous devons observer que leur solution 

i. Bonceane VI, p. 48! . — Dalloz, J. G. V» Arbitrage, no 300. 
— Sébire etCarleret. Encycl. du droit. V» Arbitrage, n* 124. 

2. Toulouse, Î9 avril 1820. Dali. J.G. Vo Arbit. n» 275. — Cf. 
Riom. 30 déc. 1814. DaU. J.G. Vo Arbit. n» 268. 

3. Gass. 5 oct. 1808. Dali. J.Q. V» Arb.QO 252. 

4. Cass. 18 août 1819. S. 20. 1. 73. 

5. Rodiôre, U, p. 476. — Carré, VI, quest. 3259. — Sébire et 
Carteret, Op. cit. Vo Arbitr. n» 126. 



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DB L ARBITRAGB 127 

est formulée en termes vagues et ne s'appuie que 
sur des motifs peu nettement déterminés. Selon-nous 
il ny à pas à distinguer. Quand la sentenee a été 
rendue l'adversaire de la personne en faveur de 
laquelle la nullité relative est ouverte ne peut de- 
mander ni la nullité ni la ratification. Il en est de 
même avant la sentence. Sur quelles raisons en 
effet, se fonderait la distinction? Que la sentence 
ait été rendue ou non, le compromis est formé. Dé- 
sormais il peut produire son effet sans l'interven- 
tion des parties puisque les arbitres peuvent juger 
sans que les pièces aient étéproduites (a. 1016). Or 
quand le contrat a été conclu, l'art. 1125 s'applique 
rigoureusement et l'adversaire de l'incapable est à 
la merci de ce dernier. Si d'ailleurs il en était au- 
trement on arriverait, dans certains cas, à trans- 
formera nullité relative en nullité absolue. Parfois, 
en effet, la ratification serait pour le moment im- 
possible. C'est ce qui aurait lieu, par exemple, dans 
l'hypothèse où l'incapable serait un mineur. Dans 
ce cas si la partie capable avait le droit de deman- 
der la ratification ou la nullité, elle devrait néces- 
sairement obtenir la nullité puisque l'autre terme 
de l'alternative ne saurait lui être accordé. L'art. 
1125 serait ainsi violé; l'annulation pourrait en fait 
être obtenue par les deux parties. Nos adversaires 
nous opposent diverses objections assez vagues. La 



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138 DROIT FRANÇAIS 

plus nette est celle-ci : on peut toujours obtenir la 
régularisation d'une procédure tant que les choses 
sont en état. Mais répondons-nous, il ne s'agit pas 
d'une procédure mais de l'annulation d'un contrat, 
et d'autre part ce contrat est conclu : les choses ne 
sont donc plus en état par rapporta lui. Quant à 
l'objection tirée de ce que notre solution placerait 
l'adversaire de l'incapable dans une situation trop 
rigoureuse, nous ne la croyons pas plus décisive que 
la précédente. Ne repose-t-elle pas, en effet, sur 
une exagération? D'abord l'adversaire de l'incapa- 
ble est en faute, et d'ailleurs il n'est pas plus dure- 
ment traité qu'il ne le serait souvent par applica- 
tion de l'art. H25, s'il s'agissait d'un autre contrat 
que du compromis. Surtout, — et cette idée nous sem- 
ble échappera nos contradicteurs, — la situation qui 
lui est faite ne doit pas subsister longtemps, et l'incer- 
titude qui en constitue le principal élément estdes- 
tinée à durer trop peu pour qu'il y ait lieudelapren- 
dre en considération. Le compromis, en effet, expire au 
bout d'un délai généralement fort court, et, si les ar- 
bitres n'ont pas rendu leur sentence avant son expira- 
tion, les parties reprennent leur liberté.Telles sont les 
raisons pour lesquelles nous ne croyons pas pouvoir 
nous dispenser d'appliquer strictement l'art. H25 
à l'adversaire de l'incapable. 
Lorsque la nullité n'est pas introduite par la loi 



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DB L* ARBITRAGE 129 

dans rintérêl exclusif de l'une des parties elle est 
absolue. 

Ce principe trouve son application lorsque c'est la 
nature même de Taffaire litigieuse ou Tintérêt pu- 
blic qui sert de fondement à la prohibition de com- 
promettre. 

Ainsi un compromis relatif à une question d'état, 
à une contestation communicable dans l'intérêt 
général, (1) pourrait être attaqué par Tune ou l'autre 
des parties indifféremment. 

Cependant nous croyons que la nullité serait 
purement relative si elle provenait de ce que le com- 
promis avait pour objet un don ou legs d'aliments ; 
elle ne serait en efTet admise que dans l'intérêt du 
donataire ou légataire. 

CHAPITRE IV 

DES ARBITRES 

La désignation de la personne chargée de tranchei' 
le litige (2) est un élément sans lequel nous ne con- 

i. Nous disons m dans Tintérèt général n parce que, si la corn- 
munication n*était exigée que dans Tintérôt de Tune des parties, 
comme lorsqu'il s*agit d'une cause concernant uu mineur, la 
nullité ne cesserait pas d'être simplement relative. — Bordeaux, 
22 mai «832. Dali. J. G. v» Arbitr. n» 232. 

2. 11 est inutile de faire observer que les arbitres dont il est 
question ici n'ont rien de commun avec les arbitres rapporteurs 
mentionnés dans l'art. 429 C. pr. Ces derniers ont pour seule 
mission de chercher à concilier les parties, et, en cas d'insuccès, 
de donner leur avis. 9 



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130 DROIT FRANÇAIS 

cevons pas le compromis. Ainsi la convention de s'en 
rapporter « à un arbitre », (en admettant qu'elle 
soit valable en elle-même) (1), ne vaudrait certaine- 
ment pas comme compromis. Elle ne pourrait pro- 
duire les effets d'un compromis que lorsque la nomi- 
nation d'une personne déterminée aurait eu lieu. Ce 
serait donc cette nomination qui donnerait à la con- 
vention d'arbitrage sa vie, son caractère propre, qui, 
en un mot, ferait d'elle un compromis. 

Mais peut-on choisir toute personne comme arbi- 
tre, et, si on ne le peut pas, qui peut-on choisir ? 

La question est délicate et féconde en controverses. 
Aucune disposition de la loi ne lui est consacrée. Il 
faut donc, pour la résoudre, s'en référer aux prin- 
cipes. 

La solution dépend évidemment du caractère de 
l'arbitre. Mais ce caractère n'est pas aisé à déter- 
miner. 

On s'accorde cependant à reconnaître que l'arbitre 
n'exerce pas une fonction publique et reste toujours 
un simple particulier (2). C'est en effet la volonté 
des parties qui lui confère ses pouvoirs, elle ne peut 
l'investir que d'une autorité d'ordre tout privé. 

1. C'est la question de la clause compromissoire dont nous 
aurons bientôt à nous occuper. 

2. Sur ce point on a toujours eu soin de distinguer Tarbitre 
volontaire de Tarbitre forcé. — Cf. Boncenne. VI. p. 454, 458. 

Cass. 15 mai 1838. D. p. 38. 1. 228. — Cf. Riom. 4 mai 1861. 
D. P. 61.2. 129. 



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DE l'arbitrage 131 

Mais quelle est la nature de sa mission ? 

Certains auteurs (1) pensent qu'elle suppose une 
certaine part de la puissance publique. En effet, 
disent-ils, l'arbitre joue le rôle d'un juge : il drosse 
des écrits faisant foi jusqu'à inscription de faux, ses 
décisions acquièrent autorité de chose jugée ; enfin 
il peut ordonner certaines mesures d'instruction, 
notamment des comparutions de témoins, ce qui 
implique une analogie entre ses pouvoirs et ceux 
d'un juge, et, par conséquent, non seulement l'exer- 
cice des droits civils, mais encore l'exercice des 
droits politiques. 

Si de telles considérations paraissent suffisantes, 
ou refusera la faculté d'être arbitres à toutes les 
personnes qui ne pourraient exercer les fonctions de 
juge, aux incapables en général, aux femmes, aux 
condamnés, aux étrangers. 

Mais alors on admet la même solution que si Ton 
considérait l'arbitre comme un fonctionnaire. On 
aboutit aux conséquences mômes d'un principe qui 
a été rejeté. 

En même temps on détruit l'un des principaux 
avantages de l'arbitrage par l'admission d'un sys- 

1 . Notamment Rodière ni p. 478), d'après lequel, pour pouvoir 
être arbitre il faut avoir Texercice des droiU politiques. — Notre 
savant maître, M. Glassoo, (sur Boitard 14* éd. 11. p. 068, note 1.) 
soutient la même idée. 



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432 DROIT FRANÇAIS 

tème qui se trouve incompatible avec l'esprit même 
de rinstitution. Pour que les parties aient un intérêt 
sérieux à recourir à des arbitres il faut qu'elles 
jouissent d'une grande liberté, qu'il leur soit permis 
de soumettre leur différend à la personne, quelle 
qu'elle soit, qui leur inspire le plus de confiance ou 
qui leur paraît la plus compétente pour le trancher. 

Quant aux considérations sur lesquelles on s'ap- 
puie pour assimiler l'arbitre au juge, elles ne sont 
nullement convaincantes. D'abord un seul acte éma- 
né de l'arbitre, fait foi jusqu'à inscription de faux, 
c'est la sentence. Mais la proposition n'est vraie que 
lorsque l'ordonnance d'exequatur a été rendue. Jus- 
que-là, de Faveu de tous, la décision arbitrale n'est 
qu'un acte privé. Cette force probante extraordinaire 
c'est donc l'intervention d'un fonctionnaire public, 
le président du tribunal, et non l'autorité de l'arbi- 
tre, qui la confère. Cela est d'autant plus vrai que, 
comme nous le verrons, ce qui est cru jusqu'à ins- 
cription de faux, c'est seulement ce que constate 
l'ordonnance môme (1). 

D'autre part, si la sentence arbitrale a autorité 

i. Telle est du moins notre opinion, ainsi que nous rexpose- 
rons plus loin. En tous cas, lorsqu'on cherche à déterminer le 
caractère et la mission de l'arbitre, il est difficile d'argumenter 
de la foi due à la sentence, car c'est une question controversée 
que celle de savoir quelle foi est due aux déclarations des ar- 
bitres. 



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DE l'arbitrage 133 

de chose jugée, ce n'est toujours qu'après avoir 
été rendue exécutoire par le président du tribunal. 

Enfin, l'arbitre peut sans doute ordonner des me- 
sures d'instruction ; mais il ne faut pas s'exagérer 
rétendue de ses pouvoirs : ils ne sont pas tels, que 
pour les exercer ilfaille être investi d'une part delà 
puissance publique. Est-ce une descente sur les lieux 
qui a été ordonnée : les arbitres se bornent à se 
commander à eux-mêmes dans les limites de leur 
mandat. Est-ce une vérification d'écriture ? une 
expertise ? Leurs ordres ne s'imposent encore à au- 
cun tiers, puisque l'expert n'est pas tenu d'accepter. 
Enfin une enquête doit-elle s'ouvrir ? Les pouvoirs 
des arbitres sont si peu étendus qu'ils ne leur con- 
fèrent aucun moyen de contrainte contre les témoins 
qui ne comparaîtraient pas. Personne en eff'et n'ad- 
met qu'un arbitre puisse condamner à une amende. 

Ajoutons que toutes ces mesures ne sont exécu- 
toires que lorsque le jugement arbitral qui les or- 
donne a été revêtu de l'ordonnance d'exequatur, de 
sorte que l'arbitre n'a par lui-même aucune part, 
si petite qu'elle soit, à l'exercice de la puissance pu- 
blique. 

S'il en est ainsi, ses pouvoirs doivent plutôt 
être assimilés à ceux d'un mandataire. Sans doute, 
il ne représente pas Tune des parties et n'agit 
pas dans son intérêt, mais il n'en a pas moins 



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134 DROIT FRANÇAIS 

reçu une mission qu'il s'est engagé à remplir. Le 
Ken qui en résulte peut être assimilé à celui qui 
naît d'un mandat : nous le voyons, en effet, se for- 
former et se dissoudre de même. Quant à la force 
obligatoire de la sentence, elle provient en définitive 
de la volonté des parties. Celles-ci ne sont liées par 
la décision arbitrale que parce qu'elles l'ont accep- 
tée d'avance. 

Ces considérations ont paru suffisantes à un cer- 
tain nombre d'auteurs (1), et elles ont été appli- 
quées par eux rigoureusement. Toute personne peut 
être mandataire, donc toute personne peut être ar- 
bitre : telle est leur argumentation. 

Mais il faut convenir que l'assimilation de l'arbi- 
tre à un mandataire peut conduire à des conséquen- 
ces choquantes. 11 y a, en effet, des personnes qu'il 
nous répugne de voir rendre une sentence. D'autre 
part, si rarbitre est un mandataire, c'est certaine- 



1. Merlin, Quest. de droit. V^ Arbitre, § XIV. Boncenne et 
Bourbeau, Op. cit., VI, p. 501. Boitard, Op. cit. II. a*" 1183. 

Il est si difficile d'écarter cette idée de mandat, que ceux-lÀ 
même qui voient dans Tarbitre un véritable juge, se laissent 
dans certaines circonstances entraîner à l'invoquer. Par exem- 
ple, il est universellement admis que les arbitres peuvent rece- 
voir des honoraires. Cette solution n'a été contestée qu'à l'égard 
des arbitres forcés. Or, elle se fonde sur ce principe que l'arbitre 
exerce un mandat et que, selon le droit commun, ce mandat 
peut être salarié. Bordeaux, 14 janv. 1826. D. J. G. V* Arbitr., 
n» 1330. — Cass. 21 juin 1848. D. P. 48, 1, 104. 



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DE L ARBITRAGE 135 

ment un mandataire d'un caractère tout parti- 
culier, de sorte qu'on peut admettre qu'il n y ait 
pas lieu d'appliquer sans restriction les règles du 
mandat. 

Aussi s'est-il trouvé peu d'auteurs qui n'aient re- 
fusé à certaines personnes la capacité d'être ar- 
bitre. 

Ce que Ton reconnaît généralemet, avec raison, 
c'est qu'en principe chacun peut être arbitre et 
qu'il n'y a lieu d'exclure que ceux qu'une disposi- 
tion de la loi aurait déclarés incapables (1). 

Mais il n'est pas aisé de déterminer les cas dans 
lesquels il y a Heu d'admettre une exception au 
principe, ni les raisons qui doivent justifier l'exclu- 
sion d'une personne. Bien des auteurs sont tombés 
dans l'arbitraire ou bien ont pris des considérations 
de sentiment pour des arguments juridiques. 

C'est qu'en effet, quoi qu'on puisse dire, l'arbitre 
n'est pas revêtu d'une autorité propre qui suppose 
remplies des conditions de capacité spéciales. Les 
parties ont pris l'engagement de s'en rapporter à 
telle personne ; la sentence rendue, c'est en vertu 
de cet engagement qu'elles seront liées. La décision 
arbitrale ne fait que déterminer l'objet d'une obliga- 
tion antérieurement contractée. Elle est, à la vérité, 

1, Cf. Dalloz, J. G. Vo Arbitr., no 328. 



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136 DROIT FRANÇAIS 

pour des raisons d'utilité pratique prises en consi- 
dération par le législateur, revêtue d une sanction 
spéciale par l'effet de l'ordonnance d'exequatur. 
Mais, en somme, c'est la volonté même des parties 
que consacre l'ordonnance. 

En réalité, les parties se sont liées elles-mêmes 
par l'intermédiaire de l'arbitre : la situation est la 
même que si elles avaient, en termes exprès, donné 
à celui-ci pouvoir de les obliger. Or, chacun peut 
confier la gestion de ses affaires à qui lui plait, se 
lier par les actes de telle personne qu'il jugera con- 
venable. Pour que la nomination de cette personne 
fût illégale, il faudrait que la clause qui la con- 
tient fût contraire à Tordre public ou aux bonnes 
mœurs (1). On ne peut donc rien exiger de larbitre 
si ce n'est d'avoir été choisi. 

Les parties doivent être seules juges de la capa- 
cité ou de l'indignité de ceux auxquels elles confient 
la solution d'une affaire que rien ne les empêcherait 
de régler à leur guise. 

Si donc il n'y avait à considérer que le caractère et 
la mission de l'arbitre, les parties jouiraient d'une 



1. M L'autorité des sentences arbitrales a son fondement sur 
u la volonté de ceux qui ont nommé les arbitres ; car c'est cette 
« volonté qui engage ceux qui compromettent à exécuter ce qui 
M sera arbitré parles personnes qu*ils ont choisies... » (Domat. 
Loix civiles, 1. 1, t. XIV. p. 217). 

2. Carré et Chauveau, Lois delaproc, quest. .$!60. 



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DE l'arbitrage 137 

liberté absolue et pourraient confier leur litige à qui 
bon leur semblerait (4). 

Mais il y a des personnes qui ont toujours été ex- 
clues des fonctions d'arbitre, non pas en vertu de 
l'application d'un principe juridique, mais parce 
que les divers législateurs, pour des motifs tirés en 
grande partie des sentiments et des mœurs, ou d'u- 
sages en quelque sorte traditionnels, n'ont pas cru 
devoir pousser jusqu'au bout l'application d'un 
principe qui aurait dû conduire à les admettre. 

Cette tradition constante doit être prise en consi- 
dération par nous. Sans doute, ni les anciennes lois 
ni les anciens usages ne sont plus en vigueur dans 
notre matière (4041 pr.), mais il est permis decroire 
que notre législateur a entendu respecter la tra- 
dition. 

Puis qu'aucun texte ne tranche la question que 



1. Les idées que nous venons d*exposer ont été nettement con- 
sacrées dans un arrêt récent (Chambéry, 15 mars 1876. S. 76. 2. 
85) dont les termes nous paraissent mériter d*étre rapportés : 
M Attendu, lisons-nous, que Farbitre volontaire puise uniquement 
ses pouvoirs dans la volonté des parties ; que le choix de celles- 
ci, maîtresses de leurs droits et de leur confiance, peut librement 
se porter sur toute personne, même sur un incapable ; que Tar- 
bitrage est un contrat qui appartient essentiellement au droit des 
gens ; que cette origine dit assez que Tarbitre est un mandataire 
et qu*il n'a rien de commun avec un magistrat qui, après inves- 
titure du chef de TEtat, sous la garantie du serment, avec lauto- 
rite de son caractère public, exerce par délégation une portion 
de la puissance publique.... >» 



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138 DROIT FRANÇAIS 

nous discutons, il s'agit pour nous de rechercher les 
intententions des rédacteurs du Code de procédure. 
Or il est très probable que ceux-ci ont entendu ex- 
clure des fonctions d'arbitre, ceux qui en avaient 
toujours été exclus, qu'ils les auraient exclus s'ils 
s'étaient prononcés. Nous ne pouvons du moins 
interpréter autrement leur silence, car s'ils avaient 
voulu innover, ils se seraient formellement ex- 
primés. 

Ce n'est, selon nous, que sur des considérations 
de cette nature qu'on peut se fonder* pour déroger 
au principe que toute personne peut être arbitre. 

Quand y a-t-il Heu à dérogation ? C'est ce qu'il nous 
reste à déterminer. 

L'exposé, un peu long peut-être, de ces idées gé- 
nérales nous permettra d éviter les répétitions en 
nous prononçant à l'égard de chacune des personnes 
dont l'aptitude à exercer les fonctions d'arbitres pour- 
rait soulever quelques difficultés. 

Considérons d'abord les incapables. Si Ton appli- 
quait rigoureusement les règles de la logique ils de- 
vraient être admis à rendre une sentence, et la seule 
conséquence de leur incapacité serait de leur per- 
mettre d'obtenir la rescision de l'obligation qu'ils 
auraient contractée en acceptant la mission d'arbi- 
tre. Ils peuvent, en effet, valablement obliger les 
autres quand ils en ont reçu le pouvoir, bien 



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DE l'arbitrage 139 

qu'ils ne puissent s'obliger eux-mêmes (1), (art. 

1990 civ.). 

Mais de tout temps, dans le droit romain comme 
dans notre ancien droit (2), on a regardé comme 
nul, le choix d'une personne qui ne jouirait pas 
d'une capacité pleine et entière. Nous ne pouvons 
croire que les rédacteurs du Code aient rompu avec 
les traditions et nous écartons, par ce motif, les mi- 
neurs et les interdits. 

Parmi les mineurs, il n'y a pas à distinguer les 
émancipés de ceux qui ne le sont pas. Une pareille 
distinction ne serait justifiée par aucune raison suf- 
fisante. 

Ce que nous avons affirmé de l'interdit s'applique 
également au fou non interdit. Seulement, il faut 
observer que dans notre législation, la folie n'est 
jamais présumée. Pour que la sentence rendue par 
un fou pût être considérée comme nulle, il faudrait 
donc qu il fût prouvé, qu'au moment où il rendait sa 
décision, l'arbitre n'avait pas conscience de ses 
actes. La sentence, malgré son existence matérielle 
serait alors dépourvue de toute valeur juridique. 

1. Bien que Part. 1990 ne parle que des mineurs émancipés, 
on est d'accord pour admettre qu'il s'applique au mineur en tu- 
telle. Cf. Aubry et Rau, IV, p. 639. 

2. Dig. 9 § 1. IV. 8. — Beaumauoir, Coût, du Deauv, ch. XLI. 
— Domat, Loix civiles, I. tit. 14. sect. 2. no» 11 et 12. — Per- 
rière, V* Arbitres, p. 119. — Jousse, Admin, de la justice^ II, 
p. 694. 



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140 DROIT FRANÇAIS 

Pas plus que les mineurs les femmes ne peuvent 
être arbitres (1). Sans doute on concevait qu'elles 
fussent valablement choisies par les parties. Il y a 
même des circonstances où leur exclusion peut 
sembler irrationnelle , comme lorsqu'il s'agit d'un 
procès relatif à un de ces commerces habituelle- 
ment exercés par des femmes ; mais il a toujours 
semblé choquant qu'une femme fût investie des 
pouvoirs, si restreints qu'ils soient, auxquels le 
compromis donne naissance (2). L'esprit de notre 
législation, jusqu'à présent, n*a certainement pas 
changé à l'égard des femmes et les anciennes pro- 
hibitions doivent être considérées comme main- 
tenues. 

Il y a des personnes que des considérations mo- 
rales pourraient seules écarter des fonctions d'ar- 
bitre, comme les faillis et les condamnés à une 
peine infamante. 

Quant au failli nous croyons qu'il peut valable- 
ment être pris pour arbitre. D'une part, ses apti- 
tudes naturelles à trancher le litige n'ont pas dis- 

i. Ce n*est pas rincapacité des femmes qui les exclut puisque 
la femme non mariée ou veuve est aussi capable qu*un homme 
majeur, et que d'autre part, la femme mariée devient entière- 
ment capable par Feffet de l'autorisalion maritale. C est leur 
sexe qui est pris en considération. 

2. Domat, Loix civiles, 1, 1. 14. s. 2, n^ 72.^Jousse, admin. de 
la Justice, II, p. 694. — Denisart, T. H, p. 240. 



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DB D ARBITRAOB 141 

paru : d'autre part, les déchéances qui le frappent 
(art. 84, et 614, co.), ne lui infligent aucune indi- 
gnité morale : elles sont établies uniquement dans 
rintérêt du commerce et du crédit public. Cette 
solution est adoptée par tous les auteurs et consa- 
crée par la jurisprudence (1). 

Le condamné à une peine infamante (2) a tou- 
jours, sous notre ancienne législation, été considéré 
comme incapable d*être arbitre. Sans doute, il 
pourrait être mandataire, mais on a considéré qu'il 
serait indécent de le voir exercer des fonctions des- 
tinées à tenir lieu des fonctions de juge. C'est pour 
une raison analogue qu'il ne peut être expert ou 
témoin (a. 34, C. pén). Quelle que soit la valeur ju- 
ridique de cette répugnance il ne nous semble pas 
qu'il y ait lieu de repousser la tradition. 

Quant aux étrangers, nous les considérons comme 
aptes à être arbitres. Le but et le rôle de l'arbitrage 
impose cette solution et, comme nous ne rencon- 
trons aucune tradition, aucune règle qui puisse ré- 
véler rintention du législateur (3), en Fabsence 

1. Rennes. 23 juin 1810. 

2. C'est le caractère infamant de la peine qu'il faut considé- 
rer ; c'est de lui seul que peut dériver l'incapacité d*ètre arbitre. 
Le condamné dont il est question au texte est donc celui que 
frappe soit une peine afOictive et infammante (a. 7, C. p.), soit 
une peine simplement infamante comme le bannissement et la 
dégradation civique (a. 8, C. p.). 

3. Lart. iO dit II de l'acte constitutionnel du 3 frucUdor an Ul, 



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142 DROIT FRANÇAIS 

d'une dérogation formelle nous appliquons le prin- 
cipe que toute personne peut ôtre arbitre. L'arbitre 
tient ses pouvoirs d'un mandat : or le mandat est 
du droit des gens et peut être donné à un étran- 
ger. Quant à Tobjection que Ton tirerait de ce qu'il 
serait inadmissible qu'un étranger pût rédiger un 
acte faisant foi jusqu'à inscription de faux, rendît 
une sentence ayant autorité de chose jugée, nous 
croyons l'avoir déjà réfutée. Puisque l'arbitre est 
un simple particulier il n'y a pas à considérer sa 
nationalité. Il n'y a rien de choquant à voir un 
étranger exercer des pouvoirs qu'un simple particu- 
lier peut exercer. La plupart des auteurs ont admis 
cette solution (1). 

Certains auteurs se sont demandé si un juge 
pouvait être arbitre. Nous ne pensons pas qu'il 
puisse y avoir de doute : la réponse doit être affir- 

réservait les fonctions a'arbitre aux seuls citoyens , mais cette 
disposition n*a jamais été reproduite. On la considère donc 
comme abrogée avec la constitution dont elle faisait partie. 

1. Goubeau. I, p. 88-92. — Carré et Chauveau VI, quest. 3260. 
— Mougalvy, I, p. 149. — Demol, I, n»* 237-240. — Aubry et Rau. 
l,§77,p. 283,n«7. 

On a parfois invoqué en ce sens contraire divers arrêts (cass. 
7llor. an V, et 13 mai 1838), mais ces arrêts, il faut Tobserver, 
ont été rendus en matière d'arbitrage forcé. Leur déoisioi^ peut 
donc se justifier sans s*étendre à l'arbitre volontaire dont on a 
toujours distingué le caractère de celui de l'arbitre forcé. Au con- 
traire, il n'y a pas d'arrêt rendu en matière d'arbitrage volon- 
taire sur la nomination d'un étranger qui ne soit favorable à 
notre opinion (Voyez Chambéry, 13 mars 1875, arrêt cité). 



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DE L*ARBITRAGB 143 

mative. Si un particulier peut ôtre appelé à tran- 
cher un différend, à plus forte raison en sera-t-il de 
même d'un juge. La question pouvait être discutée 
dans l'ancien droit, mais aujourd'hui elle ne saurait 
l'être. Plusieurs textes, le décret des 20 prairial- 
13 messid an XIII, et l'art. 378 n*^ 8 C. pr. recon- 
naissent d'une façon très nette qu'un juge peut être 
arbitre (1). 

Supposons l'arbitre valablement nommé. 

Le choix des parties ne lie pas celui qui en est 
Tobjet. L'arbitre, par le seul fait de la nomination, 
ne devient pas un juge qui ne puisse refuser son 
ministère. Il peut, non seulement refuser, mais en- 
core se déporter (a. 1014, pr.), c'est-à-dire retracter 
son acceptation, à condition toutefois que les opé- 
rations n'aient pas été commencées. Une fois l'ins- 
tance engagée il n'est plus libre et s'il refusait de 
procéder à l'examen de lafifaire il pourrait être 
condamné à des dommages-intérêts. C'est là la 
seule conséquence de la règle car il n'existe aucun 
moyen de contrainte directe. 

Mais, puisque c'est un concours de volontés qui 
confère la mission d'arbitre, de même que la per- 

I. Agen, 5 jany. 1825. D. J. G. v» arbitrage, n« 350. — Mais un 
tribu Dal entjer ne peut accepter le rôle d*arbitre et dépouiller 
ainsi son caractère public. Paris, 2 fév. 1861, D. P. 62. 2, 47 
et note. 



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114 DROIT FRANÇAIS 

sonne choisie peut se dégager après avoir accepté, 
de même les parties peuvent la révoquer après 
ravoir investie de ses fonctions. Bien entendu, pour 
que la révocation puisse produire un effet, il faut 
qu'elle soit faite d'un commun aécord : un seul des 
plaideurs ne pourrait à lui seul dépouiller de ses 
pouvoirs un arbitre valablement désigné. Quant à la 
forme, elle se manifeste par un acte d'huissier ou 
même par un acte extra-judiciaire, tel qu'une sim- 
ple lettre ou un avis verbal. La révocation peut 
même être tacite et s'induire de tout fait qui atteste 
clairement l'intention de retirer aux arbitres leur 
mandat, par exemple, d'une comparution en conci- 
liation ou d'une transaction. 

L'arbitre ne peut pas seulement être révoqué : 
chacune des parties a encore le droit de le récuser, 
c'est-à-dire de s'opposer, par l'effet de sa seule vo- 
lonté, à ce qu'il statue (a. 1014). Sans doute, elle a 
consenti à le nommer, mais il serait trop rigoureux 
de l'obliger à subir sa décision dans les cas où un 
juge officiel serait suspect. Cette idée donne la me- 
sure dans laquelle la récusation doit être admise. 
D'une part, ce seront les faits qui permettent de ré- 
cuser un juge qui seuls permettront de récuser un 
arbitre (a. 378 pr.) (1). D'autre part, ces faits de- 

i. Cass., 28 févr. 1838. D. P. 38, i, 13?.. — Pau, 19 avril 1871. 
D. P» 73, 2j 73. — Oa ne pourrait invoquer les faits qui autori- 
sent la récusation d'un juge de paix ou d'un expert. Caen^ 5 avril 
1676. 6. 79, 2, 21. 



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DE L AHBITRAOÊ iiS 

vront S être produits depuis le compromis (a. 1014). 
S'ils étaient antérieurs, la nomination de l'arbitre 
supposerait une renonciation à les invoquer. Aux 
causes survenues postérieurement au compromis, il 
faut assimiler celles qui, bien que préexistantes, 
n'ont été connues que depuis. Les raisons qui justi- 
fient l'admission des premières peuvent être invo- 
quées en faveur des secondes (1). 

Ces diverses règles sont tracées dans le titre 
même de l'arbitrage. Quant aux autres, notamment 
celles qui se réfèrent aux formes de la récusation, 
le législateur lésa passées sous silence. En présence 
de cette omission, il est rationnel de décider que 
c'est le droit commun en matière de récusation qui 
doit s'appliquer (2). 

Cependant, certains auteurs (3) nient que la ré- 
cusation doive être proposée par un acte au greffe 
conformément à l'art. 384 pr. Selon eux, puisque le 
tribunal arbitral n'est pas organisé comme un tri- 
bunal ordinaire, il y a lieu de supposer que cette 
règle n'a pas été maintenue par le législateur. Com- 

i. Goubeau, I, 235. — Boitard, II, u<> 1193. — Rodiére, 11^ 
p. 509. — Conirà : Carré, Qucst. 3316. 

2. Pau, 19 avril 1871 (arrôl précité). 

3. Boitard, II, n» 1192* - Goubeau, I, p. 251. — Carré, Qaesf. 
3318. -- Toulouse, 23 mai 1832. D. P. 32, 2, 16L Cet arrêt admet 
méiiie qiie la récusation peut Valablement résulter d'une simple 
lettre adressée à Tarbitre^ 

iO 



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146l droit français 

ment d'ailleurs serait-elle appliquée? Il n'y a pas de 
greffier auprès des arbitres. Les parties devraient 
donc se rendre au greffe du tribunal. Ce serait leur 
imposer une formalité souvent bien gènaote sans 
être justifiée par des motifs vraiment sérieux. La 
récusation pourra donc être signifiée directement à 
l'arbitre. 

Cette argumentation n'est pas dépourvue de va- 
leur. Mais, si on l'accueille, on est conduit à donner 
à la récusation de l'arbitre une forme tout arti- 
ficielle. Aussi préférons-nous, avec la jurisprudence, 
appliquer rigoureusement les articles 384 et 385 C. 
pr. (1). 

Les arbitres ne peuvent eux-mêmes statuer sur 
la récusation (2). L'arbitre récusé ne peut en effet 
siéger : dès lors, les autres ne sont plus en nombre 
puisqu'aucune décision ne peut être prise sans que 
tous y prennent part (a. lOH), et d'ailleurs le mi- 
nistère public doit être entendu (a. 385). L'instruc^ 
tion se trouve donc suspendue. Toutefois, il a été 
jugé que s'il y avait urgence, les arbitres pourraient 
passer outre et statuer sur le fond du litige sans 

1. Cf. Dalloz, J. G. VArbilr., n»660, — Bourges, 3 déc. 1813. 
D. J. G. V* Arb., n* 647. — Pau, 19 avril i87l (Arrêt cité). 

t. Catt. 4«r juin 1812. S. 12, 1,349.— Paris, 17 mai 1813. Dali. 
J. G. V Arb., no 666. — Toulouse, 23 mai 1882. D. P. 32, 2, 161. 
— Pau, 19 avril 1871 (Arrêt cité). 



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DB l'arbitraob • 147 

que la sentence fût nulle. Ce ne serait pas, en effet, 
juger la récusation et rien ne ferait obstacle à ce que 
celle-ci fût obtenue postérieurement (1). 

Le tribunal compétent est celui au greffe duquel 
la sentence devrait être déposée. 

Quant au délai dans lequel la récusation doit être 
faite, nous appliquerons encore le droit commun (a. 
382, 383). La partie devra agir avant que Taffaîre 
ne soit en état. 

Seulement, en matière d'arbitrage, les plaideurs 
ne sont tenus de déposer leurs pièces que quinzaine 
avant l'expiration du compromis (a. 1015) et les ar- 
bitres ne doivent pas juger avant cette époque. L'af- 
faire ne pourra donc être considérée comme en état, 
et la partie pourra proposer ses motifs de récusa- 
tion, tant que cette quinzaine ne sera pas commen- 
cée. S'il survenait des causes de récusation pendant 
Tinstance, elles pourraient, conformément à l'ar- 
ticle 382 Pr., être proposées jusqu'au jour de la 
sentence. 

CHAPITRE V 

DE lA CLAUSE COMPROMISSOIRE. 

Tels sont les éléments du compromis. Si l'un d'eux 

\. Req. Ur fôvr. 1837. D. J. G. V Arb. o» 670. — Pau, 1» avril 
487i (Arrêt cité). 



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148 • DROIT FRANÇAIS 

faisait défaut, par exemple si la convention de s'en 
rapporter à un arbitre se formait sans qu'un litige 
existât ou que l'arbitre fût désigné, il n'y aurait pas 
compromis; cela est de toute évidence. 

Mais cette convention ne serait-elle pas valable 
comme promesse de compromettre, de telle sorte 
qu'elle obligeât les parties à faire un compromis? 

Supposons, pour nous renfermer dans une hypo- 
thèse où la question se présente généralement, que 
deux parties, après avoir conclu un contrat quel- 
conque, s'engagent à ne soumettre qu'à des arbitres 
les contestations qui pourrraient naître à l'occasion 
de ce contrat : une telle clause sera-t-elle valable? 
Pour préciser, les parties seront-elles obligées, si 
un différend s'élève entre elles, de nommer des ar- 
bitres et de se soumettre à leur décision ? Le tri- 
bunal saisi d'une demande introduite en violation 
de cette clause devra-t-il accueillir une exception 
d'incompétence qui lui serait proposée? 

C'est sous cette forme que se pose la question si 
débattue de la clause compromissoire (1). L'enga- 
gement qui résulte de cette clause peut-il avoir une 
existence propre et constituer un de ces contrats 

4. Il est certain que si la clause compromissoire est valable, 
elle ne peut Têtre que comme promesse de compromettre, puis- 
que les éléments du compromis ne sont pas réunis. Du reste, à 
l'interpréter strictement, elle ne contient pas autre chose que 
rengagement de faire un compromis. 



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DE i/arbitràqb 449 

innommés donnant naissance à une obligation de 
faire soumise au droit commun? 

11 y aune hypothèse où Taffirmative est certaine: 
celle d'une clause compromissoire jointe à un con- 
trat d assurances maritimes (a. 332 C. co.). Mais 
cette solution, consacrée dans un texte exprès, doit- 
elle être considérée comme appliquant une règle in- 
contestée ou comme dérogeant à une prohibition gé- 
nérale ? 

Deux opinions tout opposées sont en présence. 

Il nous parait certain que la promesse de compro- 
mettre en elle-même est licite : s'engager à faire un 
compromis n'a rien en soi de contraire aux lois, 
puisque le droit de recourir à des arbitres est for- 
mellement consacré. Pour qu'elle ne fût pas valable, 
il faudrait qu'un texte spécial la prohibât. 

Ce texte existe-t-il ? 

On a cru le trouver dans l'art. 1006. « Le compro- 
mis désignera les objets en litige et les noms des arbitres à 
peine de nullité. » Or, a-t-on dit (1), l'art. 1006 ne 
se borne pas à déclarer que, tant que les noms des 
arbitres et l'objet du litige ne seront pas détermi- 
nés, le compromis ne se formera pas : il prononce 
une nullité. Ce qu'il annule, c'est évidemment ce 
qui existe, la convention dans laquelle ne sont dé- 

1. Ghampionnière, Rev. de légisL, XVIf, p. 241. 



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150 DROIT FRANÇAIS 

signés ni les arbitres, ni l'objet litigieux : or, cette 
convention, c'est une promesse de compromettre. On 
ne saurait donc distinguer le compromis de la pro- 
messe de compromettre. La nullité de Tun entraîne 
celle de Tautre. Et comment en serait-il autrement? 
La promesse, si elle est valable, doit nécessairement 
avoir pour effet la conclusion d'un compromis : elle 
équivaut donc en réalité à ce dernier. Dès lors, on 
ne s'expliquerait plus que Tart. 1006, dans un cas 
où il annule le compromis, laissât subsister une con- 
vention de laquelle doit naître un compromis. 

Le but de l'art. 1006, ajoute-t-on, est d'empfi- 
cher qu'un plaideur puisse s'obliger d'avance à sou- 
mettre à des personnes indéterminées un litige in- 
déterminé. Une pareille obligation présente en effet 
les plus graves inconvénients, car elle enchaîne la 
liberté des parties dans une mesure que celles-ci 
ne connaissent pas. 

Cette argumentation nous parait irréfutable si 
l'art. 1006 se réfère àla convention môme intervenue 
entre les parties. L'art. 1006 prononce-t-il la nul- 
lité du compromis conclu sans désignation des arbi- 
tres et du litige, il prononce par là même implicite- 
ment celle de la clause compromissoire. 

Mais ne pourrait-on pas soutenir que ce qu'il 
vise, ce que désigne le mot « compromis » c'est, 
non pas la convention môme, mais l'acte destiné à 



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DB L ARBITRAGE 151 

prouver le compromis ? Il arrive souvent aux rédac- 
teurs de nos codes de confondre sous une même dér 
nomination un contrat et l'acte qui en constate la 
conclusion (1), et, dans un article voisin, lart. 1005, 
nous trouvons sans aucun doute l'expression môme 
dont se sert l'art. 1006 employée à désigner l'acte 
destiné à faire preuve. Or il est peu vraisemblable 
que lé législateur ait donné, à quelques lignes d'in- 
tervalle, un sens différent au même mot. Le rap- 
prochement des deux textes doit d'ailleurs nous 
éclairer. L'art. 1005 impose la nécessité d'une 
preuve par écrit parce qu'il ne doit pas pouvoir naî- 
tre de contestation sur l'existence du compromis- 
Mais, pour que le but de la règle soit atteint, il est 
nécessaire que l'écrit exigé soit de nature à faire 
preuve complètement et ne laisse subsister aucun 
doute sur les éléments de la convention des parties. 
Or, un pareil résultat ne pourra être atteint que si 
cet écrit contient les noms des arbitres et la men- 
tion de l'objet du litige. Telles sont les idées que 
consacre l'art. 1006. Ce dernier est ainsi le complé- 
ment logique et nécessaire de l'art. 1005. Mais alors 
il ne se réfère pas au compromis lui-même : il ne 
vise que l'acte instrumentaire destiné à la preuve (2) 

1. Ou*il nous suffise de citer Tart. 4582 relatif à la vente. 

2. I^ distinction que nous proposons constitue, à notre avis, 
la seule base qu'on puis9e (lopner à un s^stènàe favorable à la 



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152 DROIT FRANÇAIS 

et toute l'argumentation de nos adversaires tombe 
par là même. 

Si l'on se refuse à donner à Tart. 1006 le sens que 
nous proposons on est obligé d'admettre qu'il a pour 
seul résultat de prohiber la promesse de compro- 
mettre. Mais alors, il faut en convenir, le législa- 
teur s'est exprimé d'une façon bien indirecte et 
contournée. Ces mots : « le compromis contiendra 
le nom des arbitres et l'objet du litige » signifient : 
€ la promesse de compromettre est nulle. » Au con- 
traire, selon notre interprétation, l'article pré- 
sente un sens clair et naturel et se trouve en har- 
monie parfaite avec Tarticle précédent : le compro- 
mis ne se prouve que par écrit (art. 1005) ; l'écrit 
destiné à faire preuve devra mentionner le nom des 
arbitres et l'objet du litige. Lorsqu'une disposition 
législative peut être interprétée de deux manières 
différentes, il faut lui attribuer le sens le plus sim- 
ple. Il n'est pas vraisemblable que les rédacteurs 
du code aient employé des expressions détournées 

validité de la clause compromissoire. 11 ne suffit pas, en effet, de 
distinguer, — comme se sont contentés de le faire la plupart des 
auteurs partisans de ce système, — la promesse de compromet- 
tre du compromis, car, si Ton n*établit pas que Fart. 1005 ne se 
réfère qu*à Pacte destiné à la preuve, on est, pour les raisons 
exposées au texte, contraint de confondre dans une même prohi- 
bition le compromis qui ne contiendrait pas la désignation du 
litige ou celle des arbitres et la promesse de compromettre. — 
Cf. Molinier. Rev. crit, de la Jurisp.. II, p. tl4. 



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DE L ARBITRAGE i53 

pour dire une chose qu'ils pouvaient formuler di- 
rectement. Voilà pourquoi nous croyons que le mot 
t compromis » de Tart. 1006 a le môme sens que 
dans l'art. 1005. 

Ce qui confirme cette interprétation, c'est Texa- 
men des circonstances au milieu desquelles Fart. 
1006 a été rédigé. 

La clause compromissoire était d'un usage fré- 
quent dans Tancien droit (1). A Tépoque où s élabo- 
rait le Code de procédure, elle figurait dans un très 
grand nombre de contrats et jamais on n'avait songé 
qu'elle pût être illicite (2). Est-il vraisemblable que 
si le législateur eût voulu prohiber une convention 
si usuelle, il eût employé les termes vagues de Tart. 
1006, qu'il ne l'eût prohibée qu'implicitement, et 
qu'il n'eût pas déclaré nettement : c la c'ause com- 
promise est nulle » ? 

Il a si peu songé à prohiber la promesse de com- 
promettre qu'il la mentionne dans Tart. 332, C. Com. 
C'est donc qu'elle est valable. 

On s'est, il est vrai, fondé sur ce dernier article 
pour justifier une solution contraire. L'art. 332, C. 
Com., a-t-oridit, autorise la clause compromissoire en 
matière d'assurance maritime, dont elle la prohibe 
en toute autre matière. 

4. ElJe était même sanctionnée par Tart. 3, t. IV. de Tordon- 
nance de i68i. 
2. Voyez Dalloz, Jur. Gén. v« arbitrage n» 454. 



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154 DROIT FRANÇAIS 

Ce raisonnement repose sur une base inexacte. 

L'art. 332, C. Com. n autorise pas à proprement 
parler la clause compromissoire, il la mentionne 
comme une convention susceptible d'être conclue, 
dont la validité n'est pas en question. « Le contrat 
d'assurance... exprime... la soumission des parties 
à des arbitres, si elle a été convenue... • Ces termes 
ne déclarent pas la clause valable, ils la supposent 
telle. Ce qui le prouve c'est que cette clause de sou- 
mission aux arbitres figure au nombre de différentes 
clauses, susceptibles d'être introduites dans le con- 
trat d'assurance, dont la validité ne peut être con- 
testée, — comme la stipulation du temps auquel les 
risques doivent commencer et finir, celle de la prime 
de l'assurance, — et que le paragraphe où elle se 
trouve mentionnée est immédiatement suivi de cette 
phrase: «... et généralement toutes les autres con- 
ditions dont les parties sont convenues.» Ce n'est pas 
de la sorte que le législateur consacrerait une ex- 
ception à une règle générale. 

Quant aux arguments que l'on a cru pouvoir tirer 
des inconvénients que présenterait la validité de la 
promesse de compromettre, ils nous paraissent in- 
suffisants. Ce n'est pas par cela seul qu'une conven- 
tion peut causer un préjudice aux parties qu'il est 
permis de l'annuler. D'ailleurs, les inconvénients 
qu'on invoque ne sont pas si grands aux yeux du 



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DE L*ARBITRA.OE 196 

législateur puisqu'il ne les a certainement pas re- 
doutés dans un contrat d'assurance maritime. Si ses 
conséquences ne sont pas à craindre dans ce der- 
nier, il n'y a pas de raison pour qu'elles le soient 
davantage dans une autre hypothèse. 

Ajoutons qu'en somme la clause compromissoire 
ne fait que placer les parties dans la même situa- 
tion que si elles étaient soumises à un arbitrage 
forcé. Dans les hypothèses où la loi imposait l'arbi- 
trage, les parties se trouvaient d'avance obligées de 
conclure un compromis sans que ni le litige ni l'ar- 
bitre fût désigné. C'est donc qu'une pareille situa- 
tion, aux yeux du législateur, ne présente pas d'in- 
convénients trop graves, et si les parties pouvaient 
y être soumises malgré elle, à plus forte raison de- 
vaient-elles pouvoir s*y soumettre volontairement. 

Il est donc permis de regarder Tart. 1006 comme 
étranger à la promesse de compromettre (1). Dés 
lors cette promesse, licite en elle-même, n'étant pro- 
hibée par aucun texte spécial, doit être considérée 
comme valable. 

I. Cela est si vrai que la plupart des auteurs, lorsqu'ils com 
mentent cet article, ne songent qu*à la nullité de Técrit destiné 
à faire preuve et non au compromis lui-même. C*est récritqu*ils 
déclarent frappé de nullité. Quant À la convention môme, ils ne 
s'en occupent pas (Voyez par exemple Boitard, If, no 484). Ceux 
d'entre eux qui n'admettent pas la validité de la clause com- 
promissoire nous semblent donc se contredire eux-mêmes 
consacrer à leur insu la condamaation de leur propre sjrstômel 



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156 DROIT FRANÇAIS 

Quoi qu'il en soit, de cette discussion il résulte 
que le sens de lart. 1006 n'est pas clair et qu'il n'est 
pas certain qu'on puisse en inférer la nullité de la 
clause compromissoire. Or, dans le doute, nous de- 
vons l'interpréter dans un sens favorable au prin- 
cipe général de la liberté des conventions (1). 

i. En ce sens voyez : Carré et Chauveau, VI. Quest. 3274 et 
3279 bis. — Pardessus. Dr. com. V. no i39l. — Rodière, III, p. 39. 
— Dali. J. G., vo arbitr. no 454. — Molinier, Rev. de Jur. Il, p. 214. 
Le Uire et Jay. Manuel, no 148. 

La jurisprudence a d'abord consacré le système que nous ve- 
nons de soutenir et déclaré valable la clause compromissoire 
(Paris, U févr. 1809. — Colmar, 24 août 182o. — Cass. req. 8 juin 
4841 et 2 mars 1842). 

Mais depuis, elle H>st formée en sens contraire et actuellement 
elle annule avec fermeté la promesse de compromettre (Cass. 2 
décembre 4844. D. P. 45, 4, 40. - Paris, 23 juil. 4852. D. P. 54, 2, 
402. — Cass. 28 mai 4860. D. P. 60, 4, 243. — Req. 45 juil. 1879, 
s. 79, 1,364. — Req. 22 mars 4880, S. 81, 4, 40.— Amiens, 40 juin 
4884, s. 82, 2, 242, et Amiens 40 juin 4884. S. 82, 2, 243). 

Mais il faut observer que la plupart des arrêts se bornent à in- 
voquer l'art. 1006 sans examiner s'il a réellement le sens qu*ils 
lui attribuent, ^omme si l'exactitude de ce sens était évident. 

Quoi qu'il en soit, les conséquences rigoureuses du système 
de la jurisprudence sont atténuées par ce fait que les tribunaux 
n'exigent pas toujours pour la validité du compromis lui-même 
une précision absolue dans la désignation de l'objet du litige et 
celle de l'arbitre. Ainsi il a été jugé (Cass. 47 mai 4836. D. P. 36, 
4,359j que la clause insérée dans le contrat de vente d'une 
étude, d'après laquelle les difficultés qui pourront s'élever sur 
l'exécution du traité seront jugées par la chambre des avoués» 
est valable comme compromis. De même un arrêt de la Cour de 
Paris, en date du 7 mars 4843 (Dali. J. G., v<> arbitr. n*» 447) a dé- 
cidé que la clause de l'acte d'engagement intervenu entre l'admi- 
nistration d'un théâtre et un artiste portant que toutes les contes- 
tations qui pourront survenir entre l'administration et l'artiste se- 
ront jugées par le conseil judiciaire du théâtre détermine suffisam* 



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DE L* ARBITRAGE 157 

Mais, pourrait-on nous objecter, la validité de la 
clause compromissoire n*est-eiie pas une illusion, 
et ne dépendra-t-il pas toujours de Tune des par- 
ties de mettre obstacle à son exécution ? Les plai- 
deurs ne sont engagés à nommer des arbitres, mais 
si Tun d'eux se repent d'avoir contracté ne pourra- 
t-il pas indirectement se refuser à nommer un arbi- 
tre en écartant systématiquement tous les nohis qui 
pourraient être proposés? Il s'ensuit qu'au fond, 
malgré la validité de la clause compromissoire, les 
parties ne seraient réellement pas liées. 

Nous répondrons qu'au point de vue juridique, 
lors même que la mauvaise volonté de l'une des par- 
ties pourrait mettre obstacle à Texécution d'une 
convention, il ne s'en suivrait pas que celle-ci fût 
nulle. Autre chose est pour une convention d'être 

mentrobjetdu litige ctTarbitreXeUe application large du principe 
admis par la jurisprudence a pour effetde valider des conventions 
qui au fond ne sont que des promesses de compromeUre. Cepen- 
dant il faut observer que les arrêts préoités ont été rendus à une 
époque où les tribunaux n*admettaient pas encore sans hésitation 
la nullité de la clause compromissoire. Ils sont du reste demeu* 
rés isolés. 

Ajoutons, pour terminer, que la nullité de la clause compro- 
missoire n'est pas considérée comme d'ordre public, de telle 
sorte qu'elle peut être couverte par toute exécution volontaire 
émanant personnellement des parties. Cette idée s'applique nO' 
tamment dans Thypothèse où, des difficultés s*étant élevées à 
propos du contrat où figurait la clause compromissoire, les ad- 
versaires choisissent des arbitres et comparaissent devant eux 
(Cass. 17 maii836. D. P. 36^ i, 359. — Cass.âS janv.i846, D. P. 46, 
1, 245 et 24e. — Paris, 18 mars 1873, D. P. 74, 2, 137). 



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158 DROIT FRANÇAIS 

nulle, autre chose de ne pouvoir être exécutée par 
Teffet d'un obstacle postérieur. 

Ajoutons que cette situation sur laquelle se fonde 
l'objection se retrouve tout entière lorsque c'est 
dans un contrat d'assurance maritime que figure 
la clause compromissoire. 

Mais il n'est pas nécessaire de nous retrancher 
dans de semblables réponses. Nous ne croyons pas 
en effet qu'il dépende des parties de mettre obstacle 
à l'exécution de la clause compromissoire. Celle-ci, 
selon nous, sera sanctionnée comme toute conven- 
tion. 

Elle constitue une obligation de faire, l'obligation 
de nommer des arbitres et de leur soumettre le 
différend. Si l'une des parties se refuse à l'exécu- 
ter, comme l'exécution serait de nature à pouvoir 
être obtenue sans l'intervention personnelle de la 
partie récalcitrante, conformément à la règle admise 
en matière d'obligations de faire (art. 1142. C. civ.), 
ce serait le tribunal qiii nommerait l'arbitre. Objec- 
tera-t-on que l'arbitre ne saurait être désigné que 
par les parties ? Nous répondrions que le tiers arbi- 
tre adjoint aux autres en cas de partage peut être 
nommé par le tribunal (a. 1018 pr.). Or la situation 
des parties qui ne s'entendraient pas à propos du 
choix du tiers arbitre est la même que celle des 
parties qui ne s'entendraient pas sur le choix des 



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DB l'arbitragb 159. 

arbitres originaires. Nous ferons encore observer 
que dans l'hypothèse où la clause compromissoire 
est certainement valable (a. 332. C.co.) il serait inad- 
missible que l'obligation des parties reconnue par la 
loi n'eût pas de sanction et que l'arbitre ne pût être 
nommé par le tribunal. Or, puisque la clause com- 
promissoire est, selon nous, toujours valable, l'ar- 
bitre peut toujours être désigné d'office. 



CHAPITRE VI 

FORMES ou COBfPROMIS. 

Nous avons dit que le compromis était un contrat 
et se formait par le seul consentement. La loi ne 
l'ayant assujetti à aucune solennité, il reste soumis 
au droit commun. 

Toutes les formes dans lesquelles peuvent être 
passés les contrats purement consensuels convien- 
nent au compromis : c'est ce que proclamait formel- 
lement l'orateur du Tribunat devant le Corps légis- 
latif (1). 

L'art. 1005 dit, il est vrai, qu'il « pourra être 
fait par procès-verbal devant les arbitres, ou par 

I. Vojaz Locré, t. XXXIII, p. 437. 



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160 DROIT FRANÇAIS 

acte (levant notaire ou sous signatures privées », 
mais on est d'accord pour reconnaître que cette 
disposition — analogue du reste à celle de Tart. 
1582 relatif à la vente — se réfère seulement aux 
actes destinés à prouver la convention, qu'elle si- 
gnifie simplement que ces actes pourront être rédi- 
gés dans les trois formes énoncées. 

Mais se borne-t-elle à consacrer une simple fa- 
culté laissée aux parties? Assurément non; s'il en 
était ainsi, Tart. 1005 n aurait pas de sens : il ne 
formulerait qu'une règle au-dessus de toute discus- 
sion. L'art. 1005 doit être rapproché de la disposi- 
tion de Tart. 2044 qui, dans une matière analogue 
au compromis, la transaction, édicté que la preuve 
ne pourra être faite que par écrit (1). 

Le compromis ne pourra donc être prouvé que par 
écrit. Cette règle est facile à justifier. 

Le compromis est destiné à éteindre un litige. Il 
ne faut donc pas qu'un débat puisse s'élever sur la 
question de savoir si un compromis a été conclu ou 
non. Le compromis ne devra pouvoir être invoqué 
que lorsque son existence sera certaine, et, en prin- 
cipe, il n'en sera ainsi que l'orsqu'un écrit aura été 
rédigé (2). 

4. Boitard, II, no 4181. 

2. G*est ce que faisait observer le tribun Albissou à propos de 
la transaction : « La transaction devant terminer un procès ; 



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DB L'arbitragb I6i 

Cette prescription, fondée sur un pareil motif, a 
pour conséquence d'apporter une dérogation aux 
règles de la preuve testimoniale. Le compromis ne 
se prouve que par écrit : il s'ensuit qu'il ne pourra 
jamais être prouvé par témoins, l'intérêt du litige 
fût-il inférieur à 150 francs, et quand même il exis- 
terait un commencement de preuve par écrit (!)• 
La règle est rigoureuse : elle est imposée par le mo- 
tif même qui a déterminé le législateur à exiger un 
écrit. Il faut qu'il n'y ait ni doute ni contestation 
possible sur l'existence du compromis. Or, même 
s'il existe un commencement de preuve par écrit, il 
y a doute; des discussions sur Tadmissibilité de 
l'enquête, sur les témoins à entendre peuvent s'ou- 
vrir. Il peut même s'élever des contestations à pro- 
pos de la pièce destinée à servir de commencement 
de preuve. 

Mais les modes de preuve qui sont admis dans 
toutes les circonstances où la loi exige un écrit peu- 
vent être employés (art. 1360). Le compromis se 
prouvera donc par Taveu ou le serment. Cette appli- 



« e*eût été risquer d'en faire naître un nouveau que d*eQ laisser 
« dépendre Teffet de la solution d^an problème sur radmissibi-» 
« lité ou le résultat d*une preuve testimoniale. » (Voy. Locrô, 
XV. p. 431). 

I. Cf. Cass., 9 juin 1868. D. Pi 69) 1, 83* — Contra : Cass,^ 28 
nov. i86L Û. F< 6u^ \i 105* 

il 



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1Ô2 DftOÎT FRANÇAIS 

cation du droit commun ne peut présenter d'incon- 
vénients (!)• 

L'écrit destiné à constater l'existence du compro- 
mis doit contenir les noms des arbitres et la dési- 
gnation de l'objet litigieux. Telle est la solution 
consacrée par l'art. 1006, pr. A défaut d'observation 
de cette règle l'acte est nul et ne vaut plus comme 
preuve. En effet, une constatation pourrait s'élever 
à propos de l'un des éléments du compromis des 
arbitres, de l'objet. Or il ne doit pas pouvoir naître 
de contestations (art. 1005). 

Quand la désignation sera-t-elle suffisante ? C'est 
là une question de fait abandonnée à la sagesse des 
tribunaux (2). 

1. En ce sens : Boncenne et Bourbeau, VI, p. 511. — Carré et 
Chauveau, quest. 3264 bis. — Riom, 4 mai 1861. D. P. 61, 2, 129 
et note; Cass., 9 juin 1868. D. P. 69, 1, 85. 

2. Ainsi d*une part, Tobjet peut être considéré comme suffi- 
samment désigné, lorsque les parties donnent aux arbitres nom- 
més par elles, pouvoir de statuer sur toutes les contestations 
nées ou à naître sur Texëcution de tel contrat, (voyez les arrêts 
cités dans le DM. de droit comm. de Ruben de Couder, v» Corn- 
promis, no 81). D*autre part, les arbitres pourront être suffisam- 
ment désignés par leur qualité. En ce sens il a été jugé, par un 
arrêt qui consacre à la fois les deux idées que nous venons d'ex- 
poser, que la clause de Facte d'engagement intervenu entre 
Tadministration d*un théâtre et un artiste d'après laquelles toutes 
les contestations qui pourraient survenir entre les parties de- 
vraient être jugées par le conseil judiciaire du théâtre, déter- 
mine suffisamment l'objet du litige et les arbitres. Paris. 7 mars 
1843. D. J. G. vo Arbitr. 447. Peut-être cet arrêt n'est-il pas en- 
tièrement en harmonie avec ceux que nous avons cités comme 
consacrant la nuUité de la clause compromissoire. 



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DB L'ARBITtlàaB 103 

L*écrit susceptible de prouver le compromis peut 
être rédigé dans plusieurs formes : par acte notarié, 
par actes sous seings privés, par procès-verbal des 
arbitres. Chacune de ces formes est soumise à ses 
règles particulières. 

L'acte notarié devra réunir toutes les conditions 
requises par la loi du 25 ventôse an XL 

Si l'acte est sous seings privés, les dispositions 
de l'art. 1325 C. civ., seront applicables. Un dou- 
ble original sera nécessaire. Sinon l'acte serait nul. 

Mais que décider à l'égard du procès-verbal des 
arbitres ? Evidemment ce procès-verbal n'a pas le 
caractère d'un acte authentique puisqu'il n'a pas 
été dressé par des officiers publics. C'est donc un 
acte privé. Aussi devra-t-il être revêtu, non seule- 
ment de la signature des arbitres, mais encore de 
celle des parties : les arbitres n'ont pas qualité pour 
constater à eux seuls une convention qui leur con- 
fère leurs pouvoirs. 

Mais c'est un procès- verbal, selon l'art. 1005 : il 
s'ensuit qu'il se trouve dispensé de l'observation des 
règles formulées dans l'art. 1325. Bien qu'il ne soit 
qu'un acte privé, il pourra n'être rédigé qu'en un 
seul exemplaire. S'il en était autrement, l'art. 1005 
n'aurait pas distingué le procès-verbal de l'acte sous 
signatures privées. D'ailleurs l'application de l'art. 
1335 n'a plus de raison d'être. Elle suppose que l'é^ 



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164 DROIT FRANÇAIS 

crit est remis aux parties ; il faut alors que chacune 
de celles-ci ait entre les mains une preuve de la 
convention pour ne pas être à la merci de l'autre. 
Le procès-verbal au contraire doit rester entre les 
mains des arbitres : la preuve n'est donc plus à la 
merci de Tun des intéressés et il n'y a pas de 
motifs pour que plusieurs exemplaires soient rédi- 
gés (1). 

La règle est qu'il faut un écrit. Mais elle ne dé- 
termine pas quel écrit elle exige. On pourra donc la 
considérer comme observée toutes les fois qu'un 
écrit, quel qu'il soit, aura été rédigé, pourvu que 
celui-ci soit de nature à faire preuve selon le droit 
commun. Ainsi une mention faite par le juge de 
paix dans un procès-verbal de conciliation constate- 
rait valablement le compromis. Le procès-verbal de 
conciliation constitue, en effet, un acte authentique 
faisant foi de ce qu'il renferme (2) (A. 54, C. pr.)- 

i. En ce sens. Grenoble, 16 avril 1842. D. P. 45. 4. col. 26 
et 27. 

2, H n'y a pas à distinguer s'il est ou non signé des parties. 
Toulouse, 23 juin 1831. D. J. G. vo Arbitrage, no' 426, 427. — 
Bordeaux, 6 févr. 1830. D. P. 30, 2, 162.— Agen, 28 février 1867. 
D. P. 67, 2, 460. — Ces deux derniers arrêts décident même 
que le juge de paix saisi d'une contestation comme juge peut, 
avec le consentement des parties, constater valablement dans 
un procès-verbal le compromis intervenu au cours de Tinstance. 
Us sont en harmonie avec un arrêt (Bordeaux, 5 février 1830. 
D. P. 30, 2, ]62)qui consacre cette idée que le juge de paix a^en 
toutes circonstances, la mission de copcilier les parties et de 
constater dans un procès-verbal les conventions qui forment la 
base de la conciliation. 



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DE L^ARBITRAGE 165 

Toutefois, si deux plaideurs, après avoir comparu 
en justice, déclaraient se désister pour soumettre 
leur différend à des arbitres désignés^ le jugement 
qui leur donnerait acte de ce désistement ne pour- 
rait servir de preuve, même s'il mentionnait le 
compromis intervenu. Les juges n'ont pas mission 
de constater les conventions des parties. Le désiste- 
ment a mis fin à leurs pouvoirs et une fois qu'ils en 
ont donné acte toute mention complémentaire ne 
peut être considérée que comme faite en dehors 
de leurs attributions (1). 

Les nullités qui se rapportent aux questions de 
forme se couvrent par l'exécution volontaire. C'est 
là une règle universellement admise (A. 1338, 
civ.) (2). Les parties avaient la faculté de demander 
la nullité : elles n'en ont pas usé ; elles ont préféré 
exécuter le contrat qu'elles pouvaient faire annuler. 
II n'y a pas de raison pour que leur volonté ne soit 



f * Boncenne et Bourbeau, VI, p. 516. — Contra: Bourges, 24 
mai IS37. D. P. 37, 2, 166. 

2. Voyez Dalloz, Rép, v^ Arbitr., not 408, 408. L'exécution ré- 
sulte notamment de la comparution volontaire devant les arbi- 
tres. Cf. à propos de la nullité résultant de Tinobservation de 
l'art. 1125, Dali. loc. cit. — à propos de la désignation des arbi- 
tres et du litige les arrêts cités par nous dans notre examen de la 
jurisprudence en matière de clause compromissoire. Enfin, tous 
les arrêts précités qui se rapportent à la validité du compromis 
constaté par le procès-verbal du juge de paix consacrent subsi- 
diairement la même idée. 



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166 DROIT FRANÇAIS 

pas respectée. Faute d'un acte régulier en la forme 
le compromis ne pouvait être prouvé par écrit. Mais 
l'exécution volontaire constitue un aveu de son 
existence. Or, nous avons vu que Taveu pouvait sup- 
pléer au défaut d'un écrit. 



CHAPITRE YII 

EFFETS DU COMPROMIS. 

Le compromis formé, les parties sont définitive- 
ment liées. La connaissance de l'affaire ne peut dé- 
sormais être retirée aux arbitres que d'un commun 
accord. 

L'instance s'ouvre. Elle produit à l'égard de la 
prescription le même effet interruptif que la de- 
mande en justice puisqu'elle doit avoir les mêmes 
résultats qu'une instance judiciaire (1) (A. 2244, 
civ.). Si toutefois les parties révoquaient leurs 
arbitres, expressément ou tacitement, l'interruption 
serait regardée comme non avenue. Nous appliquons 
par analogie les effets du désistement (A. 2247). 
De même si le compromis tombait en péremption 

I. Paris 9 Janvier IS^tf. D. P. 31, 2, iO.— Limoges 6avril 1848. 
D. P. 48, 2, 120.— Bastia 18 février 1838. D. P. 50, 2, 141. 



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DB l'arbitraob 167 

faute d'une sentence intervenue dans les délais (1). 

La demande en justice fait courir les intérêts : 
il en sera de même du compromis. C'est là une 
règle inséparable de la précédente. Le compromis 
constitue le débiteur en demeure puis qu'il inter- 
rompt la prescription et que tout acte interruptif 
de la prescription vaut comme interpellation (2). 

Enfin, il faut admettre, toujours pour des raisons 
tirées de l'analogie entre les effets de l'instance ju- 
diciaire et ceux de l'instance arbitrale, qu'une fois 
le compromis conclu, le possesseur de bonne foi 
cesse de faire les fruits siens. 



CHAPITRE VlU 

DISSOLUTION DU COBfPROBfIS. 

Si l'un des éléments dont la réunion seule forme 
le compromis venait à disparaître celui-ci serait 
dissous. 

11 ne peut en être autrement lorsque c'est le li- 
tige même qui se trouve éteint. Les causes d'ex- 
tinction sont nombreuses : il suffit de citer à titre 

\' Cf. les arrêts oi-dessus. 

2. Âubry et Rau. IV, p. 96. n. i. 



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168 DROIT FRANÇAIS 

d'exemples, la perte de la chose litigieuse, la confu- 
sion, la transaction. 

L'arbitre vient-il à mourir, s'est-il déporté, a-t-il 
été récusé, ou bien en général se trouve-t-il, pour 
une cause quelconque, empêché de statuer, il y 
a là encore une cause de dissolution (a. 1008, 

1012 pr.). 

Les parties s'étaient engagées à soumettre leur 
différend à telle personne ; celle-ci ne peut s'ac- 
quitter de sa mission, dès lors l'exécution de la 
convention devient impossible. Il en serait de même 
si plusieurs arbitres avaient été choisis et que l'un 
d'eux ne pût prendre part à l'instruction ou à la 
sentence. C'est en effet à la décision de tout le tri- 
bunal arbitral et non à celle de quelques-uns de 
^s membres seulement que les parties ont entendu 
se soumettre. Il pourrait évidemment être convenu 
que la disparition de l'un des arbitres n'empêche- 
rait pas les autres de statuer valablement. 

La mort de Tune des parties ne dissout le com- 
promis que si le défunt laisse des héritiers mi- 
neurs (1). Les héritiers majeurs succèdent aux obli- 
gations nées du compromis dans la personne de leur 

i,La clause par laquelle il serait dit que le compromis lierait 
les héritiers mineurs serait sans eûet : ceux-ci ne peuvent être 
privés par leur auteur au bénéfice d'une règle que la loi établit 
dans leur intérêt. Cass. 28 janv. 1839. D. P. 39.1.83. 



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DE l'arbitraqb 169 

auteur, sauf, bien entendu, leur droit de répudier 
la succession ou de ne l'accepter que sous bénéfice 
d'inventaire (a. 1013 pr.) 

Il a d'autres causes de dissolution (1) qui dépen- 
dent de faits étrangers aux éléments mêmes du 
compromis. Nous nous réservons d'en parler à pro- 
pos de ces faits. 

i. Par exemple le partage, Texpiration du délai. 



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SECTION H 

I>e l'Instance arbitrale. 
CHAPITRE I 

COMPÉTENCE DES ARBITRES. 

La compétence des arbitres, née du compromis, 
est limitée par lui. Tout ce qui concerne la nomina- 
tion des arbitres et la validité de la convention qui 
leur confère leurs pouvoirs lui reste étranger, car 
nul ne peut se créer un titre à lui-même (1). 

En même temps elle ne s'étend pas au delà des 
questions désignées par les parties. Ainsi les arbi- 
tres ne doivent pas accueillir des conclusions addi- 
tionnelles à moins qu'elles n aient une connexité 
tout intime avec la demande. Autrement il dépen- 
drait du demandeur seul de soustraire à la juridic- 
tion ordinaire des prétentions qui seraient restées 
étrangères au compromis. Que décider quant aux 
demandes reconventionnelles ? On ne peut les intro- 

1. Pari8.9 jaav. 1838. D. P. 38. 2. 124. — Cass. 2 août 1842. 
Dali. J. G. T*. arbitr. n* 987. 



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DB L^ARBITRAOB .171 

duire dans une instance arbitrale. Il faudrait cepen- 
dant admettre une exception en faveur de celles qui 
constitueraient un moyen de défense directe à l'ac- 
tion principale et notamment de la compensation. 
Le droit de défense comprend la faculté d'opposer 
de pareilles demandes. Celles-ci en cause d'appel ne 
se distinguent pas de la défense (a. 464 pr.). Il n'y 
a pas de raison pour qu'il en soit autrement en ma- 
tière d'arbitrage (1). Mais la demande reconvention- 
nelle ne sera jamais recevable que dans la mesure 
où elle pourra servir de défense. Supposons, par 
exemple, qu'elle tende à la compensation. Si la 
créance invoquée par le défendeur excède celle dont 
le demandeur principal poursuit le paiement, les 
arbitres débouteront valablement ce dernier mais 
ne pourront le déclarer débiteur de la différence. 

Toutefois il ne faut pas imposer trop rigoureuse- 
ment aux arbitres Toligation de se renfermer dans 
les termes du compromis. D'abord toutes les ques- 
tions incidentes qui pourraient leur être soumises 
par voie principale (2) et dont l'examen est néces- 
saire à la solution du litige, ou bien qui se ratta- 
chent directement à la question principale doivent 



1. Pam 4 décembre 1828. Gaz. des Trib. 4828. noi037. 

S. H est bien évident que les arbitres ne pourraient connaître 
incidemment des questions qui ne sauraient leur être soumises 
par voie principale. Cette observation se rapporte surtout à cer- 



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172 BROIS FRANÇAIS 

être considérées comme implicitement insérées au 
compromis. C'est aux- tribunaux qu'il appartient 
d'apprécier suivant les faits et les circonstances 
dans quelles hypothèses cette règle devra s'appli- 
quer. Âmsi il a pu être jugé que la clause générale 
donnant pouvoir aux arbitres de connaître de tout 
ce qui se rapporte à un acte entraîne compétence 
pour statuer sur la validité de l'acte même (1). 

Un arrêt (2) avait décidé que les arbitres ne pou- 
vaient statuer sur leur propre compétence parce 
que ces questions de compétence n'étaient pas com- 
prises dans les objets du litige. Cette solution n'a pas 
prévalu et aujourd'hui on applique aux arbitres le 
principe que tout juge, même d'exception, peut sta- 
tuer sur sa compétence (3). 

Mais si les arbitres peuvent déterminer eux-mê- 
mes leur compétence ils n'en sont pas juges souve- 
rains, même lorsque les parties les ont autorisés à 
statuer sans appel (4). L'art. 1028 pr. donne en 



talnes questions préjndicielles et notamment à celles qui se réfé- 
reraient à Tétat des parties. 

1. Paris, 48 mars 183 ). S. 33. 2. 310. 

2. Paris, 13 décembre 1808. Dal). J. G. v» arbitr. n* 984. 

3. Carré, quest. 3281. Boncenne Vi. p. 488. Cass. 28 juillet 1818. 
s. 19. 1. 22. Cet arrêt contient un argument ingénieux. Les arbi- 
te8,y lisons-nous, doivent se renfermer dans les termes du com- 
promis. Or pour qu'ils puissent observer cette régie il faut néces- 
sairement qu'ils examinent jusqu'où s*étend leur compétence. 

4. Cass. 7 nov. 1865,D. P. 6«. 1. 204. 



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DE L*ABBITRAOB 173 

effet aux parties le droit de former opposition à 
l'ordonnance d'exequatur quand la sentence a été 
rendue hors des termes du compromis. Or nous 
verrons que ce droit peut être exercé nonobstant 
toute renonciation formulée d'avance. Lors donc 
qu'un des plaideurs estimera que les arbitres se 
sont à tort déclarés compétents, il pourra toujours 
attaquer la sentence conformément à lart. 1028. 

Puisque les arbitres jouent le rôle de juges, ils 
sont compétents pour ordonner tous les actes d'ins- 
truction qu'ils croient nécessaires, tels, par exem- 
ple, qu'une expertise, une vérification d'écritures, 
un interrogatoire siir faits et articles, et connaître 
des incidents qui pourront s'élever devant eux. Les 
parties, du reste, en leur soumettant une ques- 
tion litigieuse, leur ont conféré par là même 
les pouvoirs nécessaires pour parvenir à la ré- 
soudre. 

Mais s'il s'élevait un incident de faux, même 
civil, ou un incident criminel, les arbitres devraient 
délaisser les parties à se pourvoir devant les auto- 
rités compétentes (a. ,1015). Une simple allégation 
de faux ne suffirait pas pour suspendre l'instance 
arbitrale. C'est de « l'inscription de faux » seule 
qu'il s'agit dans l'art. 1015. Ce que ne peuvent ju- 
ger les arbitres, c*est la question de savoir si un faux 



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174 DROrr FfiANÇAIS^ 

a été commis parce que la communication au minis- 
tère public serait nécessaire. Mais lors que l'inscrip- 
tion de faux n'a pas été formée, que Tune des par- 
ties se borne à demander aux arbitres d'écarter une 
pièce comme entachée de faux, cette pièce n'est pas 
déclarée fausse mais simplement suspecte, et il ne 
s'agit que de savoir si elle doit ou non être rejetée 
du procès. Cette demande laisse de côté la question 
de faux : elle est en dehors de termes de l'art. 
1015 ; elle n*est pas communicable et les arbitres 
peuvent la juger comme le feraient des juges ordi- 
naires (1). 

En ce qui concerne leur décision, puisque les par- 
ties ont entendu s y soumettre comme si elle éma- 
nait de juges, ils peuvent insérer dans la sentence 
toutes les dispositions qui seraient légales dans un 
jugement ordinaire pourvu qu'elles ne soient en con- 
tradiction avec aucun des principes spéciaux à l'ar- 
bitrage et que les termes du compromis puissent 
les faire supposer implicitement autorisées par les 
parties. C'est ainsi qu*ils peuvent accorder des 
dommages-intérêts quand ils ont reçu le pouvoir de 
statuer sans réserves (2), et même les accorder 
à titre de sanction pénale pour le cas où une inter- 

1. En ce sens : Carré, Quest. 3323. Goubeau p. 166 «t 290. 
Douai 28 Juin 1845. Cass. 18 juin 48i6. 

2. Cass. 28 juin 1852. S. 53. 1. 186. 



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DB L'ARBmUGB i75 

diction prononcée dans la sentence aurait été 
enfreinte. (1) Mais ils ne pourraient imposer une 
amende : le droit d'infliger des peines n'appartient 
qu'à la puissance publique, 

La faculté d'interpréter leur sentence ne leur 
appartient pas davantage à moins que les parties ne 
leur confèrent de nouveaux pouvoirs, car, leur déci- 
sion une fois rendue, ils ont cessé d'être arbitres. 
Les juges eux-mêmes ne sauraient leur demauder 
une interprétation. Ainsi l'a décidé avec raison un 
arrêt de cassation du 25 juillet 1857, fondé sur ce 
que les juges ne peuvent à eux seuls faire revivre 
un contrat consommé entre les parties. 

Par l'effet d'une disposition spéciale de la loi, la 
juridiction arbitrale ne peut s'exercer que durant 
un certain délai. En règle générale, la compétence 
des arbitres ne subsiste que pendant trois mois (a. 
1007 pr.). Mais la convention des parties peut la 
prolonger an-delà de cette limite (2). 

Ce sont les effets mêmes du compromis qui sont 
renfermés dans le délai. Celui-ci a donc pour point 
de départ le compromis même et non le moment où 

i. Cati. il févr.4873. D. P. 73. i. 245. 

2. Mail la loi veut que le délai loit déterminé. Au«ii a-t il été 
jogé que les parties ne pourraient laisser en blano la date du 
compromis, parce que ce serait donner aux arbitres la faculté de 
fiier à leur guise le point de départ du délai et créer ainsi un 
délai indéterminé (Cass. Il juiU. 4882. S. 82, i, 4ei). 



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176 DROIT FRAN0A18 

l'instance arbitrale a été organisée conformément 
au compromis (1). 

Les délais peuvent être suspendus dans les deux 
hypothèses visées par l'art. 1015 et, en général, tou- 
tes les fois qu'il y a lieu à un renvoi devant les tri- 
bunaux. Ils ne pourront l'être par aucun incident qui 
serait de la compétence des arbitres, parce qu'à dé- 
faut d'une disposition précise, on doit appliquer la 
règle générale qui déclare nulle la sentence rendue 
après l'expiration du délai conventionnel ou lé- 
gal (2). 

Leur expiration, qu'ils soient conventionnels ou 
légaux, entraîne la dissolution du compromis. 

Mais les parties peuvent, durant le cours de l'ins- 
tance arbitrale, proroger les pouvoirs des arbitres. 
La prorogation constitue en réalité un nouveau com- 
promis; elle doit donc être prouvée comme le com- 
promis : en principe, un écrit devra donc être ré- 
digé, mais l'aveu serait suffisant. Elle peut résulter 
de tout fait qui la suppose clairement non moins 
que d'une déclaration formelle, pourvu que ce fait 



i. Cass. le' déc. 1880. S. 83, 1, 27.— Le simple défaut de signa^ 
ture de la seatence dans le délai du compromis ne serait pas 
uue cause de nullité 8*ii résultait dos circonstances que les ter- 
mes de la décision arbitrale ont réellement été arrêtés avant 
'expiration du délai (Cass. 7 mai 1873. 0. P. 73, i, 215. 

2. Goubeau, I, p. i72« -^ Bonoennei VI, p. 591. — Ghauveau suf 
Carré. Quest. d322< 



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DE L ARBITRAGE 1?7 

« 

soit prouvé par écrit (1), ou, plus généralement, 
comme la prorogation expresse. Les formes que la 
loi impose au consentement explicite des parties 
(art. 1005) doivent à plus forte raison être imposées 
au consentement implicite. Nous supposons que les 
faits d'où résulte la prorogation émanent des deux 
parties et attestent la volonté réciproque de proro- 
ger les pouvoirs des arbitres (2) : la prorogation ne 
peut, en effet, avoir lieu que par consentement 
mutuel. 
Puisqu'un nouveau compromis se forme, l'arbitre 



1. Cass. 31 mars 1884. S. 84, 1, 264. 

2. A titre d'exemplccitons la comparution volontaire des parties 
après Texpiration des délais (Cass. 2 mai 4827. D. P. 27, 1, 224« 
Cass. 19 déc. 1848. D. P. 48, 4, 89. Orléans, Il mars 4852. D. P. 
53, 2, 264 Cass. 4 déc. 4857. D. P. 58, 1, 29). 

Certains arrêts (cf. notamment Cass. i«' décembre 1857) admet- 
tent que les faits impliquant prorogation doivent être considérés 
comme prouvés par écrit lorsqu'ils sont relatés dans la sentence. 
Cette solution nous semble trop absolue. D'autres arrêts la rejet-* 
tent avec raison : les arbitres ne peuvent eux-mêmes constater 
valabilement le fait qui leur confère ou prolonge leurs pouvoirs ; 
la presuve ne peut émaner que des parties (Cf. en ce sens no- 
tamment Toulouse, 7 juin 1810. Dali. J. G. vo arb. n^ 738, et 
Orléans, 11 mars 1852). 

Toutes ces solutionsdu reste sontcontroversées.Quelques auteurs 
(Mongalvy, no 259, Boncemie, VI, p. 543) exigent une déclaration 
expresse. En ce sens : Bourges, 19 février 1825. D'autres auteurs 
et quelques arrêts admettent la prorogation tacite, mais sans 
considérer la preuve par écrit comme nécessaire. En ce dernier 
sens : Paris, li nov. 4845. Grenoble, 29 janvier 1816. Rennes, 11 
déc. 1848. 

12 



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178 DROIT FRANÇAIS 

pourrait se refuser à conserver sa mission au-delà 
du terme primitivement fixé. 

Une clause spéciale du compromis pourrait égale- 
ment conférer aux arbitres la faculté de proroger 
eux-mêmes le délai. La prorogation ordonnée en 
vertu de cette clause devrait, comme celle qui éma- 
nerait des parties, être prouvée par écrit, mais elle 
ne donnerait pas à l'arbitre le droit de se déporter. 
Elle constitue en effet moins un nouveau compromis 
qu'une prolongation de l'ancien, puisque c'est en 
vertu d'une clause de ce dernier qu'elle a été or- 
donnée. L'arbitre, du reste, qui a accepté la mis- 
sion de statuer avec faculté de proroger les délais, 
doit être considéré comme s'étant engagé à con- 
server ses pouvoirs s'il y avait lieu d'user du droit 
de prorogation. 

Leâ arbitres, si les parties n'avaient pas fixé le 
terme de la prorogation, ne pourraient proroger le 
délai plus d'une fois, ni l'étendre au-delà de trois 
mois (1). 



i. Goubeau, I, p. 129. — Carré, Quesl. 3282. — Rodière, II, 
508. — Toulouse, 13 déc. 1833. D. P. 34, 2, 112. 



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DB L'ARBirRÂOB 179 

CHAPITRE II 

PROCÉDURE 



L'instruction de l'afiFaire commence : il faut que 
tous les arbitres y prennent part (a. 1011, pr.). Il 
est d'usage que les réunions aient lieu chez le plus 
âgé d'entre eux. 

En principe, les délais et formes établis pour les 
tribunaux doivent être observés : telle est du moins 
la disposition contenue dans l'art. 1009. 

Les formes dont il s'agit sont celles des tribunaux 
civils de première instance et non celles qui sont 
suivies devant la juridiction dans la compétence de 
laquelle rentre la matière soumise aux arbitres. 
Ainsi une affaire commerciale ou bien relative à 
une demande personnelle mobilière ne représentant 
qu'un intérêt inférieur à deux cents francs, ne de- 
vrait pas être soumise à la procédure des tribunaux 
de commerce ou à celle des justices de paix. S'il 
en était autrement, les arbitres, au moment où s'ou- 
vrirait l'instance, auraient toujours à se demander 
si l'affaire dont ils sont saisis appartient à la juri^ 
diction des tribunaux d'arrondissement, à celle des 



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180 DROIT FRANÇAIS 

tribunaux de commerce ou bien à celle des juges de 
paix. Une pareille nécessité n*est pas conforme au 
but de l'arbitrage, qui est la simplification des pro- 
cès. Ajoutons que les arbitres constituent une juri- 
diction spéciale, qu'ils ne remplacent nullement le 
tribunal qui régulièrement aurait dû connaître du 
litige dont ils sont saisis. Il n*y a donc pas de raison 
pour les astreindre à suivre les règles de procédure 
observées devant ce tribunal. A défaut de formes 
qui leur soient imposées spécialement, ce sont les 
formes du droit commun, c'est-à-dire la procédure 
des tribunaux d'arrondissement, qu'ils doivent ap- 
pliquer. 

Mais la portée de la règle inscrite dans l'art. 1009 
a besoin d'être l'objet d'un examen. 

D'abord, par la force même des choses, cette rè- 
gle ne peut être appliquée rigoureusement. Il y a 
un grand nombre d'actes d'instruction contenus 
dans la procédure ordinaire qui ne peuvent trouver 
place dans Tinstance arbitrale. Cest ainsi qu'il ne 
peut être question de constitution d'avoué. Les si- 
gnifications de la demande, des défenses et des ré- 
ponses peuvent avoir lieu, mais non pas dans les 
mêmes conditions que s'il s'agissait d'une instance 
ordinaire. Elles ne pourront être faites que directe- 
ment, de partie à partie, puisqu'il n'y a pas d'a- 
voués. De plus il ne pourra être question de les sou- 



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DE L ARBITRAGE 181 

mettre aux délais ordinaires. L'art. 1016 pr., en 
effet, n'oblige les parties à produire « leurs défen- 
ses et pièces que quinzaine avant l'expiration du 
délai du compromis, » et la production sera régu- 
lière pourvu qu'elle ait été faite avant cette période. 

La règle de l'art. 1009 ne trouvera une applica- 
tion complète que s'il s'élève un incident relatif 
aux preuves. Il peut, en effet, au cours des débats, 
devenir nécessaire d'entendre des témoins, de pro- 
céder à une expertise, à une vérification d'écritures, 
ou bien à toute autre moyen de preuve analogue. 
Dans ce cas, un jugement arbitral, rendu exécutoire 
comme la sentence définitive, ordonne la mesure 
d'mstruction qui convient et on procède dans les 
formes ordinaires. Mais un incident de cette nature 
ne se présente que rarement. La plupart du temps, 
dans la pratique, les parties n'auront compromis 
que sur des questions simples dont l'exposé contra- 
dictoire renfermera tous les éléments d'une solution, 
et les arbitres choisis seront des hommes ayant les 
connaissances techniques suffisantes pour n'avoir 
pas besoin de recourir aux lumières d'autrui. 

Supposé même qu'un incident se produise, il 
sera souvent impossible d'en mener l'instruction à 
bonne fin. C'est ce que l'on observera presque 
chaque fois que les pièces n'auront été produites 
que quinze jours avant l'expiration du délai du com- 



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182 DROIT FRANÇAIS 

promis. Si les formes devaient être suivies la sen- 
tence ne pourrait être rendue qu'à une époque où 
les pouvoirs des arbitres seraient expirés (1). 

Ajoutons que dans Thypothèse même où les arbi- 
tres auraient devant eux le temps nécessaire, il 
faudrait encore admettre une restriction à la règle 
de Tart. 1009. Ainsi, en matière d'enquête, il sera 
impossible d'appliquer le principe d'après lequel 
les témoins sont entendus par un juge commissaire 
en dehors de l'audience. L'art. 1011, dont la pres- 
cription est du reste fort rationnelle, décide en efifet 
que tous les actes d'instruction doivent être faits 
par les arbitres réunis. 

Ces diverses difficultés, ces restrictions nécessai- 
res, empêchent de déterminer bien nettement la 
portée de l'art. 1009. L'observation régulière des 
formes de procédure est à peu près impossible. 

Ajoutons qu'elle n'est pas rationnelle. L'arbitrage 
ne présente une utilité véritable que s'il simplifie la 
solution du litige : il faut donc que les parties n'aient 
pas à subir les complications et les lenteurs de la 
procédure ordinaire. 

C'est probablement sous l'influence de cette der- 
nière idée que le législateur a permis de déroger 
aux dispositions de l'art. 1009 et d'autoriser les ar- 

i Nous avons vu que le délai n'était pas suspendu par les in- 
cidents rentrant dans la compétence des arbitres. 



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DB L ARBITRAGE 183 

bitres à instruire Tafifaire sans formes. En fait, les 
parties usent pour ainsi dire toujours de cette fa- 
culté. Les questions relatives à la procédure de Tins- 
tance arbitrale ne présentent ainsi qu'un faible in- 
térêt pratique. 

De la disposition consacrée dans Tart. 1009 il faut 
rapprocher celle qui astreint les arbitres à juger 
d'après les règles du droit (art. 1019). Cette der- 
nière n'est pas plus rigoureuse que la précédente : 
on peut y déroger et souvent on y déroge. 

On afifranchit les arbitres de l'obligation d'obser- 
ver l'une et l'autre règle en leur conférant la qualité 
d'amiables compositeurs. 

L'amiable compositeur est en efifet un arbitre 
qui n'est tenu ni de se conformer aux règles du 
droit, ni de suivre les formes et délais de la pro- 
cédure. 

Qu'il soit dispensé de juger selon les règles du 
droit, c'est ce qui résulte clairement des termes de 
Tart. 1019. Mais on admet généralement qu'il peut 
en outre s'affranchir des formes et délais de la pro- 
cédure. Cette faculté se trouve nécessairement com- 
prise dans la première. On ne peut concevoir en effet 
que les parties qui ont laissé à l'arbitre toute lati- 
tude en ce qui concerne la solution du litige aient 
entendu restreindre ses pouvoirs en ce qui concerne 



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184 DROIT FRANÇAIS 

les moyens de former sa conviction (1). 

Cette solution s'appuie du reste sur les travaux 
préparatoires. L'orateur du Tribunat, dans son dis- 
cours au Corps législatif, représentait les amiables 
compositeurs comme investis du pouvoir « d'ac- 
commoder les parties sans aucune formalité et de 
suivre dans leur décision les règles de Téquité plu- 
tôt que celles du droit » (2). 

Les amiables compositeurs n'ont d'autre mission 
que celle de mettre fin au procès comme ils l'en- 
tendront. Ils n'ont à prendre conseil que de leurs 
seules inspirations ; ils peuvent fonder leurs déci- 
sions sur tous les motifs auxquels ils croiront de- 
voir s'arrêter, consacrer toutes les solutions qui leur 
paraîtront équitables ou même utiles. C'est ainsi 
qu'ils imposeront valablement aux parties une 
transaction au lieu do rendre une véritable sen- 
tence (3). 

Il s'ensuit que leur sentence doit être définitive. 
Une pareille extension de leurs pouvoirs suppose 
de la part des plaideurs une renonciation à l'appel. 

1. Eq ce sens: Chauveau sur Carré, quest. 3354. — Rodière, 
II. p. 503. — Boncenne, VI. p. 616. — Paris, 18 nov. i840. D. 
P. 4i. 2. 74.— Orléans 11 avril 1866. D. P. 66. 2. 101. Contra : 
Limoges, 17 févr. 1823. 

î. Cf. Locré, XXIII, p. *4i. 

3. Ils pourraient également rejeter la prescription trcntenaire 
ou même toute prescription. Cass. 3i oct. 1811. J)all., i. G. V» 
Arb.,nM02o. 



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DB l'arbitraob 185 

On a très bien fait observer que si Tappel restait 
ouvert, la sentence des amiables compositeurs se- 
rait exposée à une réformation presque certaine. Les 
juges d'appel sont en effet tenus d'appliquer les 
règles du droit : ils devraient donc toujours émen- 
der la sentence des amiables compositeurs lorsque 
ceux-ci auraient usé de la dispense inhérente à leur 
qualité. Cette dispense serait donc dépourvue de 
tout effet. Or, l'intention des parties n'a pu être de 
confier aux amiables compositeurs des pouvoirs pu- 
rement illusoires (1). 

Quelques arrêts ont même été jusqu'à décider 
que la réserve de l'appel était incompatible avec 
l'amiable composition, et que, si elle avait été in- 
sérée au compromis, elle devrait être réputée non 
écrite (2). Nous considérons cette solution comme 
exagérée, du moins en principe, et nous adoptons la 
doctrine qui la rejette (3). C'est en effet l'intention 
des parties qu'il faut considérer. Or, il se pourra 
que celles-ci, tout en nommant des amiables compo- 



i. Chauveau sur Carré, Quest. 3202. — Rodière, U, 524.— Boi 
tard, II, n^ 4198. Voyez aussi les Dombreux arrêts cités dans 
Dalloz, J. G. V« Arbitr., no 1028, et aussi dans le Dlct. de proc. de 
Rousseau et Laisney, Vo Arbitre, no 453. 

2. Nancy, 20 mai 1825. Grenoble, 19 janv. 1835. Dali. J. G. Vo 
Arbrlr., n* 1030. 

3. Grenoble, 23 juin 1820. Aix, 12 août 1836. Dali. J. G. V« Ar- 
bitr.,nM030. 



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186 DROIT FRANÇAIS 

siteurs, aient certainement entendu ne pas se fer- 
mer la voie de l'appel. Dans ce cas, leur intention 
devra être respectée et la qualification d'amiables 
compositeurs donnée aux arbitres sera considérée 
comme vicieuse et dépourvue de sens. 

Mais il ne faut pas étendre outre mesure les pou- 
voirs des amiables compositeurs. Ces derniers sont 
libres, mais seulement en ce qui concerne les modes 
de procéder à l'instruction et le choix d'une solu- 
tion : ils restent toujours soumis aux règles que le 
compromis même a pu leur tracer. Ainsi leur com- 
pétence est toujours rigoureusement restreinte aux 
questions qui leur ont été soumises et ne peut s'é- 
tendre audelà des délais fixés. Leur liberté ne dé- 
rive que du compromis : elle se trouve donc limitée 
par le compromis môme (1). 

Il faut ajouter qu'il ne leur est pas permis de 
contrevenir aux lois qui intéressent l'ordre public 
ou les mœurs. 

- La qualité d'amiable compositeur n'est conférée 
que par l'effet d'une dérogation conventionnelle au 
droit commun. 11 faut donc qu'elle soit expressé- 
ment accordée. Toutefois, les parties ne sont as- 
'treintes à user d aucune formule sacramentelle. 
C'est leur volonté qui donne aux arbitres les pou- 

4. a. Dalloz, J. G. Vo Arbitre, n* 1025, 7'. 



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Dfi l'arbitrage 187 

voirs d'amiables compositeurs : il suffit que leur in- 
tention soit certaine et manifestée clairement. Il 
n'est donc pas nécessaire que le compromis con- 
tienne une clause dispensant formellement les ar- 
bitres d'observer les règles de la procédure et du 
droit. La dispense pourra résulter de l'ensemble 
des termes du compromis, de toute expression qui 
la supposera (1). 

Elle se trouverait contenue, croyons-nous, dans 
la renonciation à l'appel (2). Nous verrons, en effet, 
que cette renonciation a pour résultat de rendre 
impossible tout recours contre le fond même de la 
sentence arbitrale pourvu que celle-ci ait été rendue 
dans les termes du conlpromis. Comment admettre 
que les parties aient entendu imposer aux arbitres 
l'observation des règles de la procédure et du droit 
quand elles se sont dépouillées de tout mode de con- 
trôle et de sanction? 

D'un autre côté, il ne faudrait pas s'attacher ri- 
goureusement aux mots employés s'il était prouvé 
que les parties n'ont pas entendu leur attribuer le 
sens qu'ils ont ordinairement. 

1. Ainsi elle résulterait de ce qu'en matière de société Ips ar- 
bitres auraient été chargés de liquider définitivement toutes 
créances entre associés, et dispensés, en outre^de toutes formali- 
tés de procédure, avec stipulation que leur jugement fera la loi 
des parties. Cass.rej. 29 nov. 1837. D.v© Arbitr,, n© 1020. Voyez 
encore Lyon;28 juin 1881. D. P. 82, 2, i90. 

2. Contra: Chambéry, 15 mars 1875. D. P. 77, 2, 93. 



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188 DROIT FRANÇAIS 

C'est en vertu de cette idée que nous avons dé- 
cidé plus haut que la qualification d'amiables com- 
positeurs donnée aux arbitres lorsqu'il est certain 
que les parties avaient l'intention de se réserver le 
droit d'appel ne devait pas être prise en considéra- 
tion. 

Les arbitres ne peuvent évidemment pas trancher 
eux-mêmes les contestations relatives à la nature et 
à retendue de leurs pouvoirs : le compromis ne les 
y autorise pas, et leur qualité ne peut dépendre de 
leur décision (1). 

Quelle que soit la forme dans laquelle il doive 
être procédé à l'instruction, nous avons vu que les 
parties n'étaient tenues de produire « leurs défenses 
et pièces » que quinze jours avant l'expiration du 
délai du compromis. Mais qu'arriverait-il si la pro- 
duction n'avait pas été faite en temps utile ? 

Si aucune des parties n'avait produit l'arbitre 
pourrait se déporter. La loi présume que quinze 
jours lui sont nécessaires pour consulter les pièces : 
lorsque celles-ci lui sont remises trop tard il peut 
invoquer l'impossibilité de statuer en connaissance 
de cause. 

Si l'un des plaideurs seul avait produit, l'arbitre, 
non-seulement pourrait, mais encore devrait juger. 

i. Cass., 11 juin 18ii. Dali. J. G.yoArb.,n^ 1021. 



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DE L*AKB1TRA0B 180 

f Et sera tenu l'arbitre de juger sur ce qui aura été 
produit, » dit lart. 1016. Sans doute la partie en 
retard se trouvera dans une situation désavanta- 
geuse, mais elle est en faute et elle doit subir la 
peine de sa négligence. 

Mais rien n'interdit à l'arbitre de tenir compte 
des pièces produites en retard. 



CHAPITRE III 



DELIBERATION, PARTAGE, TIERS ARBITRE. 



L'instruction terminée, s'il y a plusieurs arbitres 
il faut qu'une entente s'établisse : aucune décision 
ne peut être prise qu'à la majorité absolue. 

Une délibération s'ouvre; elle est soumise aux 
mêmes règles que la délibération des juges ordi- 
naires (art. 1009). 

Si un projet de sentence reçoit l'adhésion de plus 
de la moitié des arbitres il est adopté. 

Si plus de deux opinions se trouvent en présence 
aucune décision ne peut être prise. Seulement il 
faut appliquer lart* 117, pr. t Les juges les plus 



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1-90 DROIT FRANÇAIS 

faibles en nombre seront tenus de se réunir à Tune 
des deux opinions qui auront été émises par le plus 
grand nombre ; toutefois ils ne seront tenus de s'y 
réunir qu'après que les voix auront été recueillies 
une seconde fois- » 

Mais supposons qu'il n'y ait pas lieu d'appliquer 
la règle de l'article 117. Par exemple, trois opinions 
ont été émises mais chacune d'elles a obtenu le 
même nombre de suffrages, ou bien il n'y a qu'une 
des opinions qui ait obtenu plus de voix que cha- 
cune des autres. Alors une solution est impossible 
et le compromis prend fin. 

Cependant, s'il y a partage, un tiers arbitre pourra 
être nommé, à condition bien entendu que les par- 
ties y aient consenti. « En cas de partage, lisons- 
nous dans l'art. 1017, les arbitres autorisés à nom- 
mer un tiers seront tenus de le faire par la décision 
qui prononce le partage ; s'ils ne peuvent en con- 
venir ils le déclareront dans le procès-verbal et le 
tiers sera nommé par le président du tribunal qui 
doit ordonner l'exécution de la sentence arbitrale... 
Dans les deux cas, les arbitres divisés seront tenus 
de rédiger leur avis distinct et motivé soit dans le 
même procès-verbal soit dans des procès-verbaux 
séparés. » 

Ces formalités ne sont pas imposées à peine de 
nullité et la jurisprudence a plusieurs fois décidé 



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DB l'arbitragb 191 

avec raison que le législateur ne les avait mention- 
nées que comme constituant le moyen le plus natu- 
rel d'attester le désaccord et d'arriver à la nomina- 
tion du tiers arbitre. Toute manifestation propre à 
faire connaître le partage et les avis des arbitres 
divisés serait suffisante (1). L'omission même des 
procès-verbaux n'entraînerait pas nullité (2). 

La loi suppose le tiers arbitre nommé (3) par les 
arbitres originaires. La nomination pourrait évidem- 
ment être réservée aux parties. 

Mais quand y aura-t-il partage ? Sera-ce toutes les 
fois qu'aucune des opinions émises n'aura pour elle 
plus de la moitié des suffrages ? 

Nous ne le pensons pas. S'il en était ainsi l'inter- 
vention du tiers arbitre pourrait être dans certains 
cas inefficace. Supposons trois arbitres : chacun d'eux 
est d'un avis différend : le tiers arbitre en se joi- 
gnant à l'un d'eux ne créera pas une majorité. 

Or, ce tiers arbitre a pour rôle de rendre une so- 
lution possible; son intervention doit avoir pour 
résultat de permettre à l'une des opinions émises 
de l'emporter sur les autres. Cela suppose que lors- 

i. Grenoble, 1^ juin 4834. D. P. 32, 2, 54. 

2. Arrôt ci-dessus et Lyon, 13 février 1874. Caen, 20 mars 
4875. 

3. M s'agit d*une nomination. Les arbitres ne pourraient donc 
désigner le tiers arbitre par voie de tirage au sort. Aix, 2 août 
1826. D. P, 27, 2, 443. 



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192 DROIT FRANÇAIS 

qu'il est appelé, c'est-à-dire en cas de partage, sa 
voix créera une majorité suffisante. Mais il ne peut 
en être ainsi que s'il u'y a que deux opinions, ayant 
obtenu chacune un nombre égal de suffrages. C'est 
donc seulement dans cette dernière hypothèse qu'il 
y aura partage et qu'un tiers arbitre pourra être 
nommé. 

Dans tous les autres cas où une majorité n'aura 
pu se former, le compromis prendra fin une sentence 
devenant impossible. 

Comment doit statuer le tiers arbitre? 

Observons tout d'abord que la mission des arbi- 
tres originaires est terminée : le partage y a mis fin. 
Ils avaient été nommés pour exprimer leur opinion : 
ils l'ont exprimée ; leurs pouvoirs sont expirés. S'il 
en est ainsi, le tiers arbitre ne peut que statuer seul. 

C'est ce qu'exprime clairement Tart. 1018 pr. : 
«Le tiers-arbitre sera tenu de juger dans le mois... 
il ne pourra prononcer qu'après avoir conféré avec 
les arbitres divisés qui seront sommés de se réunir 
à cet efïet... » Le texte s'exprime, non pas comme 
si le tiers-arbitre entrait par TefiFet de sa nomina- 
tion dans la composition du tribunal arbitral : il sup- 
pose au contraire que le concours des autres ne lui 
est pas nécessaire et que la décision qui doit mettre 
fin au partage émane de lui seul. Le tiers arbitre 
joue un rôle distinct ; il ne se confond pas avec les 



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t>E L^ARâlTRAOB 193 

autres. On peut achever de s'en convaincre en lisant 
l'art. 1019» qui» pour formuler une règle commune 
à tous les arbitres en général» prend soin de distin- 
guer en eux deux catégories : les arbitres propre- 
ment dits et le tiers arbitre. Si la sentence destinée 
à mettre fin au partage devait 6tre rendue en 
commun» on ne s'expliquerait pas que l'art. 1019 
fit de ce dernier l'objet d'une mention particu- 
lière. Sans doute le tiers arbitre doit conférer 
avec les autres ; mais il ne s'agit que d'une simple 
réunion destinée à le mettre au courant des dé- 
bats. Ce qui le prouve» c'est que le texte introduit 
ridée de la conférence dans la disposition même 
où il suppose une décision émanée du tiers ar- 
bitre seul (art. 1018) : « // ne pourra prononcer 
qu'après avoir conféré avec les arbitres divisés... » 
Sans doute une conférence est nécessaire» mais il 
n'est question que d'une décision émanée de lui 
seul. Il confère avec les arbitres» mais c'est lui qui 
prononce. 

La dernière partie de l'article fournit un argu- 
ment décisif. Lorsque les arbitres refusent de se réu- 
nir le tiers arbitre prononce seul, c'est-à-dire sans 
avoir conféré avec eux. Comment expliquer cette 
disposition si le partage n'a pas mis fin aux pouvoirs 
des arbitres divisés» si la solution doit encore éma- 
ner de tous ? 

id 



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194 DROii" Français 

En vertu de Tart. 1011, en effet, lorsqu'il y a plu- 
sieurs arbitres, la sentence n'est valable qu'à la con- 
dition d'être l'œuvre collective de tous. Si le tiers 
arbitre peut prononcer seul, c'est donc que la confé- 
rence ne devait pas constituer un tribunal arbitral 
et que les arbitres convoqués ne devaient pas y figu- 
rer avec voix déUbérative. 

Mais si le tiers arbitre statue seul il doit se con- 
former à l'une des opinions émises. Autrement on 
ne comprendrait pas que les arbitres divisés dus- 
sent rédiger leur avis dans un procès-verbal (art. 
1017) (1). 

Le tierâ arbitre n'intervient, en effet, que pour 
faire cesser le désaccord. C'est des arbitres originai- 
res que doit émaner la sentence. Car aucun nouveau 
compromis n'a été conclu. Mais un partage s est pro- 
duit : il n'y a pas de raison pour que l'une des solu- 
tions proposées soit adoptée de préférence à l'autre ; 
il s'agit de rompre l'équilibre, si l'expression peut 
être employée. C'est dans ce but que le tiers arbitre 
estappelé. C'est pour que la tâche lui soit simplifiée 
qu'il doit statuer seul. Il est inadmissible qu'il puisse 
consacrer une solution nouvelle, lui qui n'a pas pris 
part à l'instruction, qui n'est pas Tun de ceux en qui 
les parties ont mis leur principale confiance, mais 

i. Lyon, !•' juillet 1884. D. P. 82. 2. 46. 



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DB l'arbitraob 105 

une personne chargée seulement de faire disparaître 
ce qui constitue un obstacle à la solution du procès. 

Nous lisons du reste dans Tart. 1018 que s'il n'a 
pas conféré avec les autres il devra se conformer à 
Tnn des avis exprimés. Comment en serait-il autre- 
ment lorsqu'il aura conféré ? La lecture du texte 
fournit un argument décisif : « Si tous les arbitres 
ne se réunissent pas, ]fi tiers arbitre prononcera seul. 
Et néanmoins il sera tenu de se conformer à l'un 
des avis des autres arbitres. » C'est-à-dire : quoi- 
qu'il n'ait pas conféré avec les autres arbitres, il 
devra se rallier à l'opinion de l'un d'eux. Cela sup- 
pose qu'il aurait été soumis à la même obligation si 
la conférence avait eu lieu. 

La jurisprudence (1) tend à restreindre l'applica- 
tion des règles que nous venons d'exposer au cas où 
les arbitres ont refusé de conférer avec le tiers ar- 
bitre. S'ils se réunissent, elle admet que le partage 
n a pas mis fin à leurs pouvoirs et qu'ils ont voix 
délibérative dans la conférence. De même, et c'est 
là une conséquence logique, le tiers . arbitre n'est 



4. Voy. les arrête rapportés dans Dalloz. J. G. y^ arbitres, 
n*849. 

Ajoutez : Caen, 25 déc. 1846. D. P. 47. 4. 22. — Paris, 20 juin 
1849. D. P. 51 . 2. 162. — Paris, 21 avril 1855. D. P. 56. 2. 106. 

11 7 a cependant quelques arrêts en sens contraire : Metz, 12 
mai 4819. Grenoble, 12 août 1826. D. J. G. t* arbitr. no 703. — 
Grenoble, 31 juillet 1830. D. ibid. no 848. 



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196 DROIT FRANÇAIS 

tenu de se rallier à Tun des avis exprimés que 
lorsque la conférence n'a pas lieu. 

Ces distinctions ne sauraient être adoptées. Elles 
ont d'abord un inconvénient. Si on les accepte il 
pourra se faire que l'adjonction du tiers arbitre se 
trouve inefficace. Supposons, par exemple, deux 
arbitres ; un partage se produit et le tiers arbitre 
intervient. Les arbitres divises se réunissent à lui. 
Selon la jurisprudence, il n'est pas alors tenu de se 
rallier à l'un d'eux. S'il émet une troisième opinion 
et que les deux arbitres persistent dans la leur,toute 
solution du litige sera impossible. 

Le système que nous combattons suppose en 
outre un défaut d'harmonie entre les dispositions 
du code. Ou bien le partage a mis fin aux pou- 
voirs des arbitres, ou bien il les a laissé subsister. 
Cette dernière hypothèse est inacceptable : elle 
est, comme nous l'avons vu, incompatible avec 
l'art. 1018. Il ne reste donc qu'une solution : le 
partage est extinctif. Mais, s'il en est ainsi, comment 
admettre que les arbitres divisés puissent jamais, 
même lorsqu'ils se sont réunis, délibérer avec le 
tiers arbitre? Il faudrait supposer — ce à quoi per- 
sonne ne consentirait — que la réunion de la con- 
férence fait revivre rétroactivement les pouvoirs 
éteints par le partage. 
Quant aux arguments tirés des mots : c II ne 



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DE l'arbitrage 197 

pourra prononcer qu'après avoir confér^ » et des 
suivants : « Si tous les arbitres ne se réunissent pas 
le tiers arbitre prononcera seul », ils ne sont nul- 
lement décisifs. Us ne peuvent détruire la force de 
celui que nous appuyons sur l'idée d'une extinction 
de pouvoirs, et, d'autre part, il est facile de donner 
aux expressions quinvoquent nos adversaires un 
sens très rationnel qui ne soit pas en contradiction 
avec notre système. Comme nous l'avons déjà vu 
du reste, Tart. 1018, bien qu'il y soit question d'une 
conférence, suppose un décision émanant du tiers 
arbitre seul ; quant à la disposition finale du même 
article, elle signifie tout simplement que si les arbi- 
très ne se sont pas réunis malgré la sommation dont 
ils auront été l'objet, le tiers arbitre pourra statuer 
sans avoir conféré avec eux, que la sentence qu'il 
rendra ne sera pas nulle bien qu'elle n'ait pas été 
précédée d'une conférence. 

Ce qui achève de ruiner le système de la juris- 
prudence, c'est la conclusion qui se tire de l'étude 
des travaux préparatoires. Le Tribunat avait de- 
mandé que Ton consacrât le distinction que nous 
combattons : or son vœu ne fut pas accueilli (1). 

Ainsi le tiers arbitre statue seul. C'est sa décision 
qui constitue la sentence arbitrale. Mais elle doit 

i. Locré, XXin, no 407, g 9. 



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198 DROIT FRANÇAIS 

être conforme à l'un des avis émis par Tun des ar- 
bitres. Cette condition observée, elle tranche le 
litige (1). Mais il n*est pas tenu d'adopter l'ensem- 
ble de l'un des avis émis : il peut se rallier à l'un 
des arbitres sur quelques chefs, au second sur les 
autres. Cette solution, rationnelle du reste, s'appuie 
sur les observations du Tribunat lors de la discus- 
sion du Code de commerce (2). 

Pour s'éclairer il confère avec les arbitres divi- 
sés : à cet effet il les somme de se réunir. Mais si la 
sommation reste sans résultat, il passe outre. Toute- 
fois s'il avait négligé de provoquer la réunion de la 
conférence, la décision qu'il rendrait serait nulle, 
sauf convention contraire. C'est ce qui résulte des 
mots : « il ne pourra prononcer qu'après avoir con- 
féré » (A. 1018). Puisqu'il doit consacrer l'un des 
avis exprimés, il faut qu'il ne néglige rien pour les 
connaître à fond : le meilleur moyen est de conférer 
avec leurs auteurs. La conférence ne cesse d'être 
nécessaire que lorsqu'il ne dépend pas de lui qu'elle 
ait lieu (3). 

i. Ce système est celui d*un grand nombre d'auteurs.Boitard. 
op. cit. n» 1197, p. 689. — Carré et Chauveau. op, cit, qnesU 
3346. — Boncenne. op. cil. VI, 638. — Goubeau. H, p. 324. — 
Locré. Esprit, du Code de comm. p. 60.— Quelques arrêts même 
s*y sont ralliés. Metz 12 mai 1819.— Grenoble 12 août 1826. 
— Grenoble 31 juillet 1830. Dali. v« Arbitres, no 848. 

2. Locré. XVII, 319. Jurisprudence conforme. Voj. Dali. J. G. 
vo Arbitres, n© 861, 862, 863. ' ' ^ 

3. Boncenne et Bourbeau, VI, p. 641. 



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DB l'arbitrage 199 

Le tiers arbitre a les mêmes pouvoirs que les ar- 
bitres ordinaires. 

Il juge dans le mois qui suit son acceptation 
(A. 1018). Peu importe que le délai accordé aux 
arbitres divisés soit ou non expiré. 



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SECTION III 

I>e la Sentence 

CHAPITRE I 

FORME. 

L'opinion du tribunal arbitral une fois formée, la 
sentence est rédigée (1). Elle doit être signée de tous 
les arbitres. Cependant s'il y avait plus de deux ar- 
bitres et que la minorité refusât ou se trouvât dans 
l'impossibilité de signer (2), le jugement serait néan- 
moins valable à condition que les autres arbitres, 
après avoir signé, fissent mention de ce refus. 
Faute de cette mention le jugement serait nul 
même signé par la majorité. 

Dans notre droit la sentence arbitrale n'est pas 
prononcée. C'est l'opinion des arbitres rédigée par 
écrit qui résoud le litige (3). 

1. Si c'était un tiers arbitre qui avait statué, ce serait lui seul 
qui le rédigerait et la signerait. 

2. Cass.5 juill. 1832. D. P. 32, 1, 331. 

3. Cass. 7 mai 1873. D. P. 73, 1, 244. 



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DB L*ARBITRAaB 201 

Les senteuces arbitrales sont en principe soumises 
aux mêmes formes que les jugements ordinaires et 
doivent contenir les énonciations exigées par Tart. 
141, C. pr/(art. 1019). Mais on admet avec raison 
que l'inobservation de cette règle ne pourrait deve- 
nir une cause de nullité que si les énonciations 
omises constituaient un élément nécessaire de la 
sentence. II en serait ainsi surtout si les parties 
avaient dispensé les arbitres de suivre les formes de 
la procédure. 

Aucune nullité ne résulterait donc de ce que la 
sentence ne mentionnerait pas le lieu où elle a été 
rendue, les qualités des parties, leurs conclu- 
sions (1). 

Quant aux motifs^ au dispositif, à la date, men- 
tion doit en être faite. Cependant cette règle ne 
doit pas être appliquée rigoureusement. Ainsi le 
tiers arbitre qui se range à Tun des avis exprimés 
n'a pas besoin ne motiver sa décision si Tavis auquel 
il se range a été motivé (2). Il a même été jugé, et 
cela en matière d'arbitrage forcé (3), que la sen- 
tence n'était pas nulle quoique motivée, et un autre 
arrêt (4) considère que les amiables compositeurs 

i. Voyez Dalloz, J. G., vo Arbit., no i048. 

2. Rouen, 26 novembre 1829. 

3. Colmar, 8 janvier 4820. DalL J. G., yo krbit.^ no 1053. 

4. Bruxelles, 3 janv. 1829. 



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202 DROIT FRANÇAIS 

sont nécessairement dispensés d'exprimer leurs 
motifs. 

Par application des mêmes idées, une sentence ne 
saurait être attaquée comme dépourvue de disposi- 
tif si l'arbitre s'était borné à dire qu'il adjugeait au 
demandeur ses conclusions (1). On peut même ad- 
mettre que la sentence, bien que non datée, ne 
serait pas nulle s'il était constant que les arbitres 
n'avaient pas jugé après l'expiration des délais (2). 



CHAPITRE II 



CARACTÈRE 



La sentence n'est pas un acte authentique. Les 
représentants de l'autorité publique peuvent seuls 
conférer l'authenticité aux actes qu'ils rédigent. Or 
les arbitres ont un caractère tout privé. 

Les énonciations contenues dans la sentence ne 
feront pas foi jusqu'à inscription de faux (3). 

i. Bordeaux, 30déc. 1841. Dali., J. G., yo Arbil., n© 4055. 

2. Carré, op. cit,, quest. 3339. 

3. Boncenne, VI, p. 652 et s. 

L'opinioQ coatraire est plus géaéralemeat admise (cf. Dali. , 
J. G., V arbitr., no» llli; 1142. Paris, 44 nov. 4845, D. P., 46, 4, 
48. — Cass., 7 janv. 4857, D. P., 57, 4, 406). Mais nous ne voyons 



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DB l'arbitràgb 203 

Mais, il ne faut pas Toublier, les arbitres agissent 
en vertu d'une mission confiée par les plaideurs ; 
ils sont en quelque sorte des mandataires. Toutes 
les constatations qu'ils ont faites, dans la limite de 
leurs pouvoirs, peuvent être considérées comme 
ayant obtenu l'assentiment des parties ; l'acte qui 
les contient, assimilé à un acte émanant de repré- 
sentants, fera foi entre les parties comme s'il avait 
été passé par elles. Ainsi les constatations relatives 
à la date de la sentence, les aveux, les conclusions 
consignés au procès-verbal, auront la même force 
probante que s'ils figuraient dans un acte signé des 
parties (a. 1322, C. civ.) (1). Mais il n'en serait pas 
de même des déclarations qui se rapporteraient aux 
pouvoirs des arbitres, car ces derniers ne peuvent 
se créer de titres à eux-mêmes (2). 

En ce qui concerne la forme exécutoire, la sen- 
tence, puisqu'elle n'a pas d'autre autorité que celle 
qu'elle emprunte à la convention, ne pourrait par 
elle-même s*imposer aux parties que comme une 

pas sur quels motifs précis elle repose. Ses partisans Taffirment 
plutôt qu'ils ne la démontrent. Elle pouvait se justifier à Tégard 
des sentences rendues par des arbitres forcés puisqu'on reconr 
naissait généralement à ceux-ci un caractère public. Mais com- 
ment des arbitres volontaires seraient-ils crus jusqu'à inscription 
de faux puisqu'on a toujours eu soin de distinguer leur caractère 
de celui des arbitres forcés? 

i. Boncenne et Bourbeau, op. ci/.^ p. 632 et s. 

2. Orléans, ii mai 4852.0, P., 55, 2, 260. 



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204 DROIT FRANÇAIS 

convention, c'est-à-dire que si Tun des compromet- 
tants refusait de la respecter, l'autre devrait Tinvo- 
quer en justice et en faire ordonner Texécution 
comme s'il s'agissait d'un contrat ordinaire. Mais la 
loi, dans le but de sanctionner dune manière plus 
particulièrement efficace la décision arbitrale,donne 
aux parties un moyen de lui conférer un caractère qui 
permette d'en obtenir directement Texécution, qui 
l'investisse elle-même de l'autorité qu'aurait un ju- 
gement ordonnant l'exécution d'une convention. 

Ce moyen consiste à la faire revêtir d'une ordon- 
nance d'exequatur émanée du président du tribu- 
nal de première instance dans le ressort duquel les 
arbitres ont statué. S'il avait été compromis sur 
appel d'un jugement, l'ordonnance devrait être ren- 
due par le président de la Cour (art. 1020). 

La sentence est donc déposée au greffe dans les 
trois jours par l'un des arbitres (art. 1020) On s'ac- 
corde à considérer que ce délai n'est pas fatal et 
qu'après son expiration le dépôt serait encore vala- 
ble. La loi décide seulement qu'avant l'expiration 
de trois jours les arbitres ne pourront être mis en 
demeure de déposer la sentence (1). 

Les poursuites pour frais de dépôt et droits d'en- 



i. Cf. notamment Lyon 28 juin 4882. D. P. 82-2.490. — Paris 
8 mai 4885. Gaz. du tribunaux des 5 et C oct. 4885. 



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BB l'rrbitràge 205 

registrement ne peuvent être dirigées que contre 
les parties (art. 1020). 

Ces règles s'appliquent à toute sentence, même à 
celle qui aurait le caractère d'un jugement prépa- 
ratoire. 

Le président appose son ordonnance au bas de 
la sentence ou en marge, sans communication au 
ministère public (art. 1021). 

Là se borne son rôle. Pour que le but de l'arbi- 
trage pût être atteint, il fallait que la sentence fût 
rendue exécutoire. Ce caractère ne pouvait lui être 
conféré par les arbitres qui sont de simples parti- 
culiers, mais seulement par un représentant de lau- 
torité judiciaire. Voilà pourquoi l'ordonnance d'exe- 
quatur est exigée. 

Le président n'intervient que parce qu'il constitue 
la seule autorité compétente pour donner à la sen- 
tence arbitrale ce qui lui manque, la force exécu- 
toire. Il ne fait que prêter son concours aux arbitres : 
c'est la décision de ces derniers et non la sienne qui 
doit trancher la litige. 

La sentence ne peut donc être modifiée par lui : 
la règle est formellement exprimée à propos à l'ar- 
bitrage forcé (a. 61, C. co.). 

Mais lui serait-il permis de refuser l'ordonnance 
d'exequatur? Oui, certainement, si on lui présen- 
tait un acte qui ne fût paâ légalement une sentence 



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206 DROIT FRANÇAIS 

arbitrale. C'est seulement à une sentence qu'il doit 
conférer la force exécutoire et non pas à tout acte 
présenté sous ce nom. Si donc, dans la pièce dé- 
posée au greffe, n'apparaissaient pas les caractères 
légaux d'une sentence, c'est-à-dire si les formes re- 
quises ne s'y trouvaient pas observées, ou s'il s'y 
manifestait une irrégularité détruisant son existence 
même en tant que sentence, le président aurait le 
droit de refuser l'ordonnance d'exequatur. 

Il a même le devoir d'examiner si l'acte qu'on lui 
présente appartient à la classe de ceux qui doivent 
être rendus exécutoires, par exemple s'il est signé 
des arbitres. 

C'est ainsi , notamment , qu'il devrait refuser 
Texequatur si la sentence était viciée par une nul- 
lité qui ne pourrait être couverte par la volonté des 
parties (1), par exemple, si les arbitres avaient statué 
sur une séparation de corps ou de biens. Autrement, 
en effet, cette nullité serait exposée à se trouver dé- 
pourvue de sanction, car les parties, en s'abstenant 
de l'invoquer, pourraient impunément passer outre 
et obtenir l'exécution d'un compromis dont il ne se- 
rait pas en leur pouvoir de couvrir la nullité. 

Mais il nous parait certain que si le compromis 
n'était entaché que d'une nullité susceptible d'être 

1. Carré, VI, Quest. 3360. Rodière, U, p. 318. 



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PB L'AHBITHAaB 207 

invoquée par Tune des parties seulement, ou bien 
d'être couverte par une ratification, comme celle qui 
résulterait à l'incapacité, l'ordonnance d'exeqwUur 
ne saurait être refusée. Une pareille nullité nd peut 
être en effet opposée que par ceux en faveur des- 
quels elle est admise, et, si le président pouvait refu- 
ser l'exequatur, ce serait lui qui en réalité l'oppose- 
rait. 

Le refus du président donnerait ouverture à une 
voie de recours que nous aurons à déterminer plus 
loin. 



CHAPITRE III. 

EFFETS DE l'ordonnance d'exequatur. 

La sentence devient exécutoire comme une déci- 
sion judiciaire; son dispositif est sanctionné par les 
modes de contrainte légale qui assurent 4'exécution 
des jugements ; en même temps elle emporte hypo- 
thèque (A. 2123). 

La connaissance des difficultés relatives à son exé- 
cution appartient, selon la règle générale, au juge 
ordinaire, c'est-à-dire au tribunal dont le président 
a rendu l'ordonnance deocequatur. 



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208 DROIT ttaANÇAM 

De plus, quant à la forme, elle est devenue un 
acte authentique. Les énonciations qu^elle contient 
n'acquièrent sans doute pas une force nouvelle et, 
pour les détruire, il ne devient pas nécessaire de recou- 
rir à rinscription de faux, mais elle se trouve com- 
prise dans un acte authentique, l'ordonnance d'exe- 
quatur dont elle a été revêtue. Les déclarations 
émanées du président que contient cette dernière, 
les faits qu'elle suppose accomplis, et, en général, 
l'observation des conditions de forme nécessaire à 
l'existence légale de la sentence qui s'y trouve cons- 
tatée, ne peuvent être attaqués que par la voie de 
l'inscription de faux. Par exemple, le président a-t- 
il constaté que la sentence était signée des arbitres : 
la sincérité des signatures ne pourra être déniée 
qu'au moyen de l'inscription de faux (1). De même 
pour les énonciations relatives à la date. 

La décision arbitrale n'a d'effet qu'entre les par- 
ties. « Les jugements arbitraux, lisons-nous dans 
Tart. 1022 ne pourront en aucun cas être opposés à 
des tiers. » C'est en efTet un principe général que 
les actes juridiques restent étrangers aux personnes 
qui n'y ont pas pris part (art. H65 et 1351 C. civ.). 

Mais que signifie au juste l'art. 1022 ? Consacre- 
t-il un principe général, ou bien a-t-il pour eflfet 
d'introduire une règle particulière à l'arbitrage ? 

1. Bonccnne, op. cit. p* 660 • 



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t)È L^ARBITRÂGE Sk)Ô 

Certains auteurs (1), se fondant sur ce qu'il serait 
inutile s'il se bornait à reproduire la règle contenue 
dans les art. 1165 et 1351 C. civ. ont soutenu qu'il 
avait pour objet d'exclure la tierce-opposition en 
matière d'arbitrage. 

Nous ne pouvons adopter ce système. Les termes 
de Tart. 1022 ne peuvent, selon nous, lui servir de 
base. L'idée qui s'y trouve consacrée n'est autre que 
celle qui s'applique aux jugements ordinaires. Or, 
ces derniers, quoi qu'ils ne puissent pas être oppo- 
sés aux tiers, ne laissent pas de pouvoir être atta- 
qués par la tierce-opposition. Bien plus, cette voie 
de recours, loin d'être exclue par le caractère relatif 
des décisions judiciaires, en est dans certains cas la 
seule sanction. 

Ces cas sont en général ceux où une personne 
voudrait, non-seulement décliner en ce qui la touche 
l'application d'un jugement dans lequel elle n'a pas 
figuré, mais encore prétendrait empêcher ce juge- 
ment de s'exécuter, même entre les parties, comme 
lui portant préjudice (2). Alors, en effet, le tiers n'a 
pas l'occasion d'opposer la règle « res inter alios ju- 
dicata aliis non nocet », puisqu'il n'est pas attaqué. 

Ce caractère nécessaire dans certaines hypothèses 

i. Rodière, II, p. 525. — Carré, Quest. 3367. — Colmet-Daage 
sur Boitard, II, no 1206. Goubeau, I, p. 456. 

2. Cf. Boitard, op. cit.. Il, n®» 719, 720, 1205 et notes de 
M. Glasson. 

14 



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^10 DROIT ^RANÇAIÔ 

du recours à la tierce-opposition confirme notre in- 
terprétation de Tart. 1022. Nous croyons que dans 
ces mêmes hypothèses il est inadmissible que les 
effets de la sentence arbitrale ne puissent être re- 
poussés par la voie de la tierce-opposition. Autre- 
ment les tiers seraient désarmés. Nous ne concevons 
pas, en effet, s'il leur est impossible dans tel cas 
d'éviter les effets de l'exécution d'un jugement sans 
recourir à la tierce-opposition, comment ils pour- 
raient, dans ce môme cas, éviter ceux d'une sen- 
tence arbitrale par une autre voie. D'autre part, ils 
ne sauraient être privés du seul mode de recours 
qui puisse être efficace, car la sentence arbitrale ne 
doit pas pouvoir nuire plus qu'un jugement ordi- 
naire à ceux qui lui sont restés étrangers. 

Si donc, non seulement nous ne trouvons rien 
dans les termes de l'art. 1022 qui prohibe la tierce- 
opposition, mais encore nous avons lieu de croire 
que cette prohibition serait impossible, la règle « les 
jugements arbitraux ne peuvent, en aucun cas, être 
opposés aux tiers » n'est, à nos yeux, que la repro- 
duction de l'art. 1351, C. civ. 

Nos adversaires nous opposent un argument subsi- 
diaire. La tierce-opposition ne peut être ouverte, 
disent-ils, parce qu'elle devrait être portée devant 
les juges qui ont rendu la décision attaquée, dans 
l'espèce, les arbitres. Or le tribunal arbitral n'existe 



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DB L'ARBITRAaB 211 

plus ; ses pouvoirs sont expirés. Nous répondons 
que la requête civile doit également être portée 
devant les juges qui ont rendu la décision attaquée. 
Cependant nous savons qu'une sentence arbitrale 
peut donner ouverture à la requête civile. Tout ce 
qu'il est permis de conclure de cette impossibilité 
qu'invoquent nos adversaires, c'est que la tierce-op- 
position ne devra pas être formée devant les arbi- 
tres eux-mêmes, mais bien devant le tribunal auquel 
a été substitué le tribunal arbitral (1). 

CHAPITRE IV 

VOIES DE RECOURS 

La sentence, bien qu'elle emprunte sa force à la 
convention, s'impose aux parties comme la décision 
d'une autorité à laquelle on est tenu d'obéir. Aussi 
n'est-elle pas définitive. Plusieurs voies de recours 
sont ouvertes. L'une d'elles est l'opposition à l'or- 
donnance d'exequatur (2). 

Opposition à Vordonnance d^exequatur. 
A vrai dire, ce moyen de paralyser les effets de la 

i. Boitard, op. cit.^ p. 693. 

2. Nous ne nous attarderons pas À faire observer que cette 
opposition n'a rien de commun atec celle dont peuvent être 
frappés les jugements par défaut 



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212 DROIT FRANÇAIS 

sentence n'est pas un recours dirigé contre cette 
dernière ; il tend moins à faire annuler la décision 
des arbitres qu'à nier Texistence légale dune sen- 
tence ; c'est l'ordonnance d^exequatur qu'il est des- 
tiné à atteindre comme ayant sanctionné un acte 
qui ne devait pas en être revêtu, de manière à ce 
que la décision arbitrale cesse désormais d'être exé- 
cutoire ou ne puisse pas devenir telle. 

C'est ce que l'on constate à la lecture de l'art. 1028 
qui formule les causes d'ouverture de l'opposition. 
Celle-ci est ouverte : « 1** si le jugement a été rendu 
sans compromis ou hors des termes du compromis ; 
2® s'il l'a été sur compromis nul ou expiré ; 3® s'il n'a 
été rendu que par quelques arbitres non autorisés à 
juger en l'absence des autres ; ¥ s'il l'a été par un 
tiers sans en avoir conféré avec les arbitres parta- 
gés ; 5® enfin s'il a été prononcé sur choses non de- 
mandées ». 

Dans toutes ces hypothèses, le vice de la sentence 
dérive du défaut de pouvoirs ou de compétence des 
arbitres ; il aflfecte le caractère légal de la décision 
rendue. 

Le droit de s'opposer à l'ordonnance, précisément 
en raison du vice qu'il suppose, cesserait de pouvoir 
être exercé non seulement par la partie qui aurait 
acquiescé à la sentence, mais encore par celle qui 
se serait déjà pourvue sous une autre formci celle de 



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DE l'arbitrage 213 

rappel par exemple. Les autres voies de recours, 
en effet, supposent la légalité de la sentence : on ne 
peut les adopter sans reconnaître implicitement la 
validité de la décision arbitrale. 

L'art. 1028 doit être interprété restrictivement ; 
il ouvre en effet une voie de recours exceptionnelle. 
L'ordonnance d*eûcequatur ne saurait donc être admise 
en dehors des cas expressément spécifiés (1). 

Mais elle est exclusive des autres voies de re- 
cours (2). 

L'opposition est portée devant le tribunal tout en- 
tier, dont le président a rendu l'ordonnance : peu 
importe que la sentence ait ou non été déjà rendue 
exécutoire. Elle équivautainsi à une action en nullité 
ordinaire exercée contre un acte, tantôt pour préve- 
nir ses effets, tantôt pour les paralyser au moment 
où ils vont se produire. Comme telle, les règles re- 
latives aux instances judiciaires lui seront appli- 
cables. 

Notamment elle serait ouverte pendant trente ans 
comme toute action ordinaire. La loi, en effet, n'en 
restreint l'exercice dans aucun délai spécial. C'est 
donc le droit commun qui doit être appliqué. 

i. Goubeau, I. p. 471. — Chauveau sur Carré, quest. 3386 bis. 

— Rodière, II, p. 523. — Dalloz, J. G. Vo Arbilr. no» 1312. 1313. 

— Aix, 17nov. 1870. 

2. Nimes, 9 novembre 1849. D. P. 52. 2. 180. — Lyon, !•' juiL 
1881. s. 84. 2. 46. 



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214 DROIT FRANÇAIS 

Les parties ne pourraient d'avance renoncer à se 
pourvoir en nullité cx)ntre la sentence arbitrale (1). 
L'efficacité d'une pareille convention serait incompa- 
tible avec le compromis même. Elle donnerait aux 
arbitres la faculté de violer impunément les règles 
qui leur auraient été imposées, de franchir les bor- 
nes de leur mission, de statuer notamment sur des 
questions qui ne leur auraient pas été soumises, bref 
de ne tenir aucun compte de la volonté des parties 
sur laquelle cependant se fonde uniquement leur 
autorité. La clause qui consacrerait de pareilles con- 
séquences devrait être regardée comme dépourvue 
de sens et annulée par les dispositions du compro- 
mis qui déterminent les pouvoirs et la compétence 
des arbitres. Il est de règle qu'une clause générale 
ne peut prévaloir contre des clauses spéciales incom- 
patibles avec elle. 

Une fois la sentence rendue, la renonciation serait 
valable : elle constituerait une ratification qui ferait 
disparaître le vice susceptible de donner ouverture 
à l'opposition. 

Si le président refusait l'ordonnance d^exequatury 
sa décision pourrait être Tobjet d'un recours. Mais 
dans quelle forme ? On a soutenu qu'il fallait pren- 

1. Cf. Les nombreux auteurs et arrêts cités en ce sens dans le 
Bietionn. de procédure de Rousseau et Laisne^, vo Arbitrage^ 



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DB L*ARBITRAaB 215 

dre la voie de l'appel (1), comme lorsqu'il s'agit 
d'attaquer une ordonnance de référé. Mais s'il en 
était ainsi, le mode de recours serait déterminé par 
le sens dans lequel le président aurait décidé : si 
l'ordonnance avait été rendue, ce serait à l'opposi- 
tion, dans l'hypothèse contraire, ce serait à l'appel 
qu'il faudrait recourir. Une telle conséquence est 
choquante. 

On peut du reste observer que le refus de rendre 
la sentence exécutoire est une décision qui n'a pas 
\xne autre nature que l'ordonnance même (2) : elle 
doit donc être soumise à des règles identiques. Si 
d'ailleurs c'était la voie de l'appel qu'il fallait pren- 
dre, il s'ensuivrait qu'aucun recours ne serait possi- 
ble lorsqu'il aurait été compromis sur appel. Dans 
ce cas, en effet, le refus émanerait du président de 
la Cour. Or il n'existerait aucune juridiction supé- 
rieure devant laquelle l'appel pût être porté (3). 

Il vaut donc mieux décider que c'est par la voie 
de l'opposition que le refus du président devra être 
attaqué (4). 



i. Goubeau, I, p. 403.^ Garré,op.etY.,quest. 3361.— Rennes, 
13 mai 4843. — Paris, 34 déc. 1825 et 14 mai 1829. D. J. G. vo 
Arbitr. no 1189. 

2. Douai, 13 mars 1833. D. P., 39, 2, 232. 

3. Ce dernier argument nous parait décisif : nous ne voyons 
pas comment nos adversaires peuvent y répondre. 

^. Boncenne, op, ciL, p. 706. -r I^odière, U, p. 549. 



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216 DROIT FRANÇAIS 

Si la sentence avait été rendue exécutoire par un 
président incompétent, ce serait devant le tribunal 
auquel celui-ci appartient qu'il faudrait se pour- 
voir. Sur ce point Taccord existe (1). 

Appel. 

Contrairement à la règle suivie en droit romain 
rappel est ouvert. Il est même recevable dans tous 
les cas, contre toutes les sentences arbitrales : peu 
importe que le litige eût été jugé en premier et 
dernier ressort s'il avait été porté devant les tribu- 
naux. Cette règle, conforme du reste aux traditions 
de notredroit (2), résulte clairement de lart. 1023; 
« L'appel des jugements arbitraux sera porté, sa- 
voir : devant les tribunaux de première instance, 
pour les matières qui, s'il n'y eût point eu d'arbi- 
trage, eussent été, soit en premier soit en dernier 
ressort, de la compétence des juges de paix; et de- 
vant les cours royales pour les affaires qui eussent 
été, soit en premier, soit en dernier ressort, de la 
compétence des tribunaux de première instance. » 

Cet article expose en môme temps, de la façon la 
plus nette, quelle sera, suivant l'importance de l'af- 
faire, la juridiction compétente pour connaître de 
l'appel. 

1. Poitiers, 9 mars 1830. Bourges, 20 mars 1830. Orléans, 27 
mars 1844. Dali., J. G.. v<» arbitr., qo 1190. 

2. Cependant il faut observer qu'autrefois il n*était pas permis 
de renoncer à Tappel. 



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DE l'arbitrage 217 

Si toutefois il avait été compromis sur appel ou 
sur requête civile, la sentence arbitrale serait ren- 
due en dernier ressort : c'est un principe qu'il ne 
peut y avoir plus de deux degrés de juridiction (a, 

1010). 

La loi ne détermine pas les délais dans lesquels 
rappel devra être interjeté. Cela suppose qu'il y a 
lieu de s'en référer aux règles du droit commun. 
Les parties devront donc saisir la juridiction supé- 
rieure dans les deux mois ou le mois qui suivront la 
signification de la sentence selon que TafiFaire eût 
été de la compétence du tribunal d'arrondissement 
ou de celle du juge de paix (a. 443 pr. et loi du 
25 mai 1838, a. 13). 

Il est permis de renoncer à l'appel (a. 1010) soit 
d'avance, par exemple au moment où le compromis 
est conclu, soit après que la sentence a été rendue. 
La renonciation pourrait être tacite. Elle résulterait 
notamment de la clause conférant aux arbitres les 
pouvoirs d'amiables compositeurs. Il y aurait en 
eflfet incompatibilité entre la concession de sembla- 
bles pouvoirs et la réserve du droit d'appel. 

La réciproque est vraie : la renonciation à l'appel 
confère aux arbitres la qualité d'amiables composi- 
teurs. Elle a pour conséquence de rendre impossi- 
ble tout recours contre leurs décisions et de leur 
laisser de la sorte, du moins en fait, la liberté la 



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218 DROIT FRANÇAIS 

plus absolue. On ne concevrait pas que les parties 
eussent entendu maintenir à l'égard des arbitres 
l'obligation d'observer les règles du droit en se dé- 
pouillant de tout moyen de la sanctionner et d'en 
contrôler l'exécution. 

Dans la pratique, les parties renoncent presque 
toujours à l'appel (4). 

Opposition. 

« Un jugement arbitral ne sera dans aucun cas 
sujet à l'opposition » lisons-nous dans l'art. 1016. 
Toute sentence est donc considérée comme contra- 
dictoire. Les parties, en compromettant, avaient ac- 
cepté le débat, se déclaraient prêtes à le soutenir. 
Si l'une d'elle a fait défaut, c'est par négligence ou 

i. CelU onutume nous semble rationnelle. L'un des principaux 
mériles de la juridiction arbitrale, la promptitude, disparait 
lorsque Tappel est ouvert. Puis, si la sentence peut être réformée 
par Tautorité judiciaire, on n'a plus guère d'intérêt & nommer 
des arbitres puisque ce n*est pas leur solution qui tranche déli- 
nitivement le litige. La disposition qui consacre le droit d*appei 
est donc une de ces règles qui ne peuvent être raisonnablement 
maintenues que s'il est permis d'y déroger. 

L*appel est d*autant plus difficile à justifier que Tautorité de la 
sentence ressemble plus à celle d'une convention qu'à celle d'un 
jugement. Or on ne peut appeler d'une convention. 

Aussi ne nous expliquons-nous pas que la loi ait introduit 
rappel en matière d'arbitrage. Cette introduction se fonde plutôt 
sur une certaine défiance, traditionnelle en notre pays, contre 
tout ce qui n'est pas contrôlé par l'autorité officielle, que sur la 
logique et le véritable iqtér^t des comproûiettantS; 



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DB L*ARBITRAOB 210 

mauvais vouloir. Le motif sur lequel se fonde la re- 
cevabilité de l'opposition contre un jugement ordi- 
naire ne saurait donc être invoqué. 

Requête cioil\ 

La requête civile est ouverte. Mais elle présente 
certains caractères particuliers. Selon le droit com- 
mun elle est destinée à obtenir la rétractation d'un 
jugement des juges mêmes qui ont statué. En ma- 
tière d'arbitrage, il est impossible de demander aux 
arbitres la rétractation de leur sentence puisque leurs 
pouvoirs sont expirés. Il faut donc saisir un autre 
tribunal et c'est, comme l'observation en a judicieu- 
sement été faite, un recours que l'on exerce plutôt 
qu'une demande en rétractation. 

La requête civile n'est recevable que contre les 
jugements rendus en dernier ressort (art. 480 pr.). 
Or les sentences arbitrales ne sont en dernier res- 
sort, comme nous l'avons vu, que lorsqu'elles sont 
rendues sur appel. C'est donc seulement dans cette 
hypothèse qu'elles pourront être attaquées par voie 
de requête civile. 

Les règles du droit commun sont applicables en 
principe (art 1026). Ainsi les moyens d'ouverture 
sont ceux qu'énumère l'art 480. 

Toutefois, il y a des cas où la requête civile ne sera 
pas admise contre une sentence arbitrale, bien qu'elle 



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220 DROIT FRANÇAIS 

Teût été contre un jugement ordinaire. Ce sont, 
d'abord ceux où il aura été prononcé sur choses non 
demandées. Alors en effet la sentence est nulle et la 
voie de recours ouverte est l'opposition à l'ordon- 
nance à'exequatur (art. 1027, 2®). Ce sont encore 
ceux où les formes n'auront pas été observées, (art, 
1027, 1*^). Mais ici se présente une difficulté. La 
rédaction de Tart. 1027 est en effet obscure. La voici : 
« Ne pourront cependant être proposés pour ouver- 
ture : 1® l'inobservation de formes ordinaires si les 
parties n'en étaient autrement convenues, ainsi qu'il est 
dit en l'art 1009... » Faut-il entendre que la requête 
civile n'est pas ouverte pour inobservation des formes 
lorsque les parties, en vertu de l'art, 1009, ont re- 
noncé à ce que les formes ordinaires fussent obser- 
vées (1)? Ou bien, au contraire, que, même s'il n'a 
pas été convenu que les formes pourraient ne pas 
être observées, l'inobservation ne donnera pas ou- 
verture à la requête civile mais seulement à l'op- 
position à l'ordonnance d*eûcequatur1 (2) Il est incon- 
testable que cette dernière interprétation seule donne 
un sens vraiment sérieux à la disposition de l'art. 
1027 dont nous nous occupons. Mais elle suppose qu'il 
faut considérer l'exrpession « si les parties n'en étaient 

i. Boucennc et Bourbeau, op. cit. V(. p. 730. Chauveau sur 
Carré, quest. 3371. 
2. Boitard, op. cit. II. no 1208. 



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DE L^AtlBlTRAGB 221 

autrement convenues» comme équivalente à celle-ci: 
< même lorsque les parties n'auront pas dispensé les 
arbitres d'observer les formes », assimilation éviem- 
ment téméraire; et d'ailleurs elle ne semble pas confir- 
mée par l'art. 1028 qui, dans Ténumération des 
causes d'opposition à l'ordonnance d'exequatur, ne 
mentionne pas l'inobservation des formes. De plus, 
et surtout, l'historique de la rédaction de l'article 
montre clairement que sous cette forme obscure et 
peu correcte, l'intention du législateur a été de con- 
sacrer à nouveau et de sanctionner la faculté de 
dispenser les arbitres de respecter les formes ordi- 
naires. La première rédaction portait (1) : « ne peut 
être proposée l'inobservation des formes ordinaires 
si les parties étaient convenues d'une forme parti- 
culière. » On trouva que ces dernières expressions 
n'étaient pas assez générales, parce qu'elles suppo- 
saient l'indication d'une forme particulière substi- 
tuée par le compromis aux formes ordinaires ; la 
modification ^du texte n'eut pas d'autre but que 
d'appliquer la même prohibition de se pourvoir par 
requête civile au cas où les arbitres, étant dispen- 
sés de formes ordinaires, les parties ne leur au- 
raient pas imposé de formes spéciales. Mais le droit 
de se pourvoir par requête civile reste entier lors- 

1. Voy. Locré, XXIIÎ, p^ 412, n» 13» — Boncenne^ VI, p. 731. 



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222 DROIT FRANÇAIS 

que les arbitres, sans y être autorisés, ont négligé 
les formes prescrites. 

La requête civile doit être portée devant le tribu- 
nal qui eût été compétent pour connaître de l'appel 
(art. 1026). La requête civile doit donc être portée 
devant le tribunal d'arrondissement, si l'affaire, 
par sa nature ou par le montant de l'intérêt engagé, 
rentrait, selon le droit commun, dans la compétence 
du juge de paix, à la Cour d'appel si l'affaire était 
la compétence du tribunal d'arrondissement. 

Pourvoi en cassation. 

Une sentence arbitrale ne peut être directement 
l'objet d'un pourvoi (art. 1028). Le pourvoi n'est ad- 
mis que s'il y a eu appel du jugement arbitral ou 
requête civile et contre la décision rendue sur appel 
ou sur requête civile. L'art. 1028 est très clair. Si 
on l'interprète rigoureusement, la règle qu'il for- 
mule s'appliquera lors même que la sentence serait 
en dernier ressort parce qu'elle aurait été rendue sur 
appel. 



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CONCLUSION. 

L étude que nous terminons ici nous a fait voir 
comment, dans deux sociétés différentes, à de longs 
siècles d'intervalle, a été réglé l'exercice de la fa- 
culté, fondée sur la liberté des conventions, qu'ont 
les plaideurs de confier à une tierce personne la so- 
lution d'un débat litigieux. 

Les jurisconsultes romains, selon la méthode qui 
leur est restée propre, se sont bornés à déduire lo- 
giquement les conséquences de cette idée que l'ar- 
bitrage repose sur une convention. Toute la matière 
a été soumise aux règles des conventions, sauf 
quelques dérogations imposées par le bon sens et 
l'équité. Nous faisons allusion à l'incapacité d'être 
arbitres dont étaient frappées certaines personnes, 
et à l'admission de certaines causes d'excuse. 

Ce système avait le mérite d'être simple, et, s'il 
ne donnait place qu'à des moyens de sanction insuf- 
sants, nous avons vu qu'il dépendait des plaideurs 
d'atténuer ou même de faire disparaître le principal 
inconvénient de son application. 

Le droit français, plus préoccupé du but que du 



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224 DROIT FRANÇAIS 

point de départ, et préférant une sanction légale et 
directe à celle dont les plaideurs auraient pu munir 
leur convention par des moyens détournés, a donné 
à l'arbitrage la même issue qu'au jugement. 

La solutiop, si avantageuse qu'elle soit à certains 
égards, ne laisse pas de faire naître des difficultés 
assez nombreuses. Si, en effet, les arbitres jouent le 
rôle de juges, on ne peut oublier qu'ils puisent leurs 
pouvoirs dans la volonté des parties. Si d'autre part 
la sentence est, dans une certaine mesure, assimilée 
à un jugement, il est impossible de ne pas tenir 
compte du fondement de son autorité qui se trouve 
dans une convention privée. 

La mission des arbitres est ainsi revêtue d'un 
caractère mixte en quelque sorte, à la fois contrac- 
tuel et judiciaire, dont il est malaisé de combiner 
les éléments. 

Là est, croyons-nous, la source de toutes les diffi- 
cultés que nous avons rencontrées au cours de cette 
étude. 

Pour résoudre ces difficultés, nous avons toujours 
considéré que, si la sentence a pour but l'extinction 
d'un litige, elle emprunte toute sa force à la volonté 
des parties. Nous avons supposé que cette idée avait 
inspiré le législateur parce qu'elle nous semble, 
non-seulement la plus rationnelle et la plus juridi- 
que, mais encore la plus conforme au but des 
parties. 



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DK l'arbitraok 225 

Quoi qu'on puisse dire, en effet, il sera toujours 
certain que c'est seulement des plaideurs que l'arbi- 
tre tiendra ses pouvoirs et que sa décision n'aura 
d'autorité que parce que les parties se seront d'a- 
vance, au moins implicitement, engagées à la res- 
pecter. D'autre part, si le compromis n'a pour effet 
que de substituer un juge élu par les plaideurs au 
juge officiel, les avantages de la juridiction arbi- 
trale se trouvent bien restreints. 

L*arbitrage, tel que nous le concevons, se ramène 
à ces idées très simples : les plaideurs s'enga- 
gent à respecter la décision d'un tiers, et la loi, 
pour sanctionner leur convention d'une manière 
efficace, leur donne le moyen de rendre cette déci- 
sion exécutoire comme un jugement. La sentence 
arbitrale forme une sorte d'obligation contractuelle 
dont Texécution forcée peut, moyennant l'observation 
de certaines formalités, s obtenir directement sans 
avoir été ordonnée par la juridiction contentieuse. 

La logique rigoureuse du système romain s'allie 
de la sorte à la simplicité du mode de sanction 
qui constitue Tun des progrès que le droit moderne 
ait réalisés. 



15 



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POSITIONS 



Droit romain. 



— La convention d^atbilrage lorsqu*elle ne constitue pas 
un compromis « plénum » n*est pas dénuée de toute effica- 
cité. (V. p. 17). 

— Il n'est pas nécessaire de pouvoir ô're juge pour pou- 
voir être arbitre. (V. p. 45). 

— On peut être arbitre à partir de T&ge de la puberté. 
(V. p. 53). 

— A partir de la fin du troisième siècle de J.-G.,les mi- 
neurs de vingt-cinq ans pourvus d'un curateur sont devenus 
incapables de rendre seuls leur condition pire. 

— Lorsqu'une donation entre vifs a été faite sous la con- 
dition qu'elle simputerait sur la quarte légitime, Timputa- 
tion doit avoir lieu. 

— La constitution d'Ânt. Garacalla n'a pas supprimé le 
juspatnan. 

— Le simple pacte donne naissance à une obligation na- 
turelle. 



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228 posiTio ■ 

Droit français. 

Droit civil, 

— La femme séparée de biens ne peut compromettre sur 
son mobilier qu'avec rautorisation de son mari. (V. p. 111). 

— D n'y a pas d'assimilation à établir, quant aux con- 
ditions de capacité, entre l'arbitre et le juge. (V. p. 129). 

— ^ La clause compromissoirc constitue une promesse de 
compromettre qui n'est prohibée par aucune disposition de 
laloi.(V. p.l45). 

— Le tiers arbitre décide seul; mais il doit se conformer 
à l'un des avis exprimés. (V. p. 192). 

— Les contrais passés par le mineur en tutelle, s'ils ne 
sont pas nuls en la forme, ne peuvent être rescindés que 
pour cause de lésion. 

— Les donations de servitude, d'usage ou d'habitation 
sont soumises à la transcription en vertu de la loi du 
23 mars 1855. 

— L'art. 901 C. civ. iniroduit, à Tégard des donations et 
des testaments, une dérogation à Tari. 504 C. civ. 

— La cession ou la réserve à perpétuité du droit de 
chasse constitue dans tous les cas une servitude personnelle 
prohibée par l'art. 686. C. civ. 

Droit crimineL 

— Le contumax n'est pas en état d'interdiction légale. 



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POSITIONS 229 

— L'excuse légale résultant de la provocation doit profi- 
ter au complice quand elle a été admise en Taveur de Fau- 
teur principal. 

— Le propriétaire qui, après avoir cédé son droit de 
chasse, vient néanmoins chasser sur ses terres, ne commet 
pas un délit prévu et puni par la loi du 3 mai 1844. 

Droit constitutionnel. 

— Les chambres peuvent en déclarant, conformément à 
Fart. 8 de la loi dès 25-28 février 1875, qu'il y a lieu de ré- 
viser les lois constitutionnelles, restreindre l'étendue de la 
révision à certains points déterminés. 

— Bien que le Sénat ne puisse être saisi le premier des 
lois de finances, il n'en peut pas moins, lors de la discussion 
du budget, rétablir un crédit supprimé par la Chambre des 
Députés. 



Vu par le Président de la Thèse 
J.-E. Labbé. 



Vu par le Doyen de la Faculté : 
Ch. Beudant. 



Vu et permis d'imprimer : 

Le Viee-Recteur de V Académie de Paris : 

Qréard. 



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TABLE DES MATIÈRES 



PagM 
PRÉLIMINAIRES 1 



i^ Partie. — L'Arbitrage en droit romain. 

SECTION I. — Description de l'arbitrage 5 

SECTION II. — Du Compromis. 

Ch. i.~ Capacité de compromettre 35 

Ch. 2. — Objet du compromis 41 

Ch, 3. — Capacité d'être arbitre 45 

Ch, 4. — Extinction du compromis 59 

SECTION III. — De la sentence. 

Ch. i. — Instance arbitrale 61 

Ch. 2. — Conditions de validité de la sentence. 65 

Ch. 3. — Caractère de la sentence; ses effets. . 74 

Ch. 4. — Exécution 80 

2« Partie, — L'Arbitrage en droit français. 

INTRODUCTION HISTORIQUE 93 

SECTION I. ^ Du compromis. 

Ch. 1. ^ Des parties 102 

Ch. 2. — Objet du compromis 113 

Ch. 3. — Du caractère des nullités qui se rappor- 
tent aux parties et à l'objet 122 

Ch. 4. — Des arbitres 129 



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232 TABLE DES MATIÈRES 

Ch. 5, — De la clause compromissoire .... 145 

Ch. 6. — Formes du compromis 159 

Ch, 7. — Effets du compromis 166 

Ch. 8. — Dissolution du compromis 167 

SECTION II. — De TinsUnce arbitrale. 

Ch. 1 .— Compétence des arbitres 170 

Ch. 2. — Procédure 179 

Ch. 3. — Délibération. Partage. Tiers arbitre. 189 

SECTION III. — De la sentence. 

Ch.1. — Forme 200 

Ch. 2. — Caractère 202 

Ch. 3. — Effets de Tordonnance d^exequatur. . 207 

Ch. 4. — Voies de recours 211 

CONCLUSION 223 

POSITIONS 226 



Laval. ~ Imp. et stér. B. JAMIN, 41, rue de la Paix. 






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, Digitized by VjOOQIC 



^.-■i 



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FA G Util DE DROIT DE PARIS 



DROIT ROMAIN 

DE 



LA BONORUM POSSESSIO 

CONTRA TABULAS 



DROIT FRANÇAIS 

DE 



L4 RËPRËSË^miON Sl'dCESSORALË 



THÈSÏ POUR LE DOCTORAT 

PAR.' 

Louis DUFRÉNE 



PARIS 
L. LAKOSE ET JFORCEL 

Libraires- EdiUrurs 

•24, RUE SOUFFI^OT, "ï^ 

1886 • 



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THÈSE 



POUR LE DOCTORAT 



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ÔAR ....0U<1 



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FACULTE DE DROIT DE PARIS 

DROIT ROMAIN 
DE 

• LA BONORUM POSSESSIO 

CONTRA TABULAS 



DROIT FRANÇAIS 
DE 



LA REPRESENTATION SVCGESSORALE 



THÈSE POUR LE DOCTORAT 



L'acte public sur les matières ci-après sera présenté et soutenu 
le Jeudi, 15 Avril 1886, à trois heures et demis 



Louis DUFRÊNE 



Président : M. LEFEBVRE 

( M^- A^GLA^E I PBOrESSEUBH 

SUFFRAGANTS < LYON-CAEN j 

I MICHEL, LÉON Aoréoé 



■ > "■■- < > 



PARIS 
L. LAROSE ET FORCEL 

Libraires-Editeurs 

22, RUE SOUFFLOT, 22 

1*8 8 6 



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JUN 2 7 1921 



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DROIT ROMAIN. 



DE 

LA BONORCM POSSESSIO 

CONTRA TABULAS. 
INTRODUCTION, 



La Bonorum possessio peut être définie une succes- 
sion prétorienne à Tensemble des biens du défunt, suc- 
cession qu'il ne faut pas confondre avec Vhereditas ou 
succession civile. L'hérédité était la seule manière de 
succéder qui fût reconnue par le droit civil, c'était l'insti- 
tution originelle, romaine par excellence et ne dépendant 
que de la loi. Mais comment expliquer la coexistence de 
ces deux systèmes successoraux? Quelle fut la cause qui 
fit à côté d'une succession, œuvre de la loi, créer une 
succession réglementée par un magistrat? La voici sans 
doute : Gains, IV, § 16, nous apprend qu'à l'époque des 
legis aciiones le rôle du magistrat consistait , au début de 
toute action réelle, à fixer le rôle des parties et à désigner 
celui des plaideurs qui provisoirement serait envoyé en 
possession de la chose litigieuse, réservant ainsi à la par- 
tie adverse le rôle de demandeur dans le procès qui allait 
s'engager injudicio sur le fond môme de la chose. L'on 
sait tout l'intérêt qu'on avait à être défendeur puisque 
D. 4 



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— 2 — 

c'était au demandeur qu'incombait la charge de la preuve 
de son droit. Op, qu'est-ce qu'une pétition d'hérédité, si- 
non à bien despoinis de vue, une revendication. Lorsque 
deux personnes se disputaient une succession qui venait de 
s'ouvrir, chacune prétendant y être appelée, elles se pré- 
sentaient devant le magistrat, et là, après avoir l'une et 
l'autre revendiqué l'hérédité et s'être provoqué au sacra- 
mentum , le magistrat déterminait celui des plaideurs qui 
aurait la possession provisoire de la chose litigieuse. Cette 
mise en possession accordée à l'un des plaideurs serait 
l'origine de la bonorum possessio. 

Celui qui était envoyé en possession était pendant le 
cours du procès présumé héritier, et comme il fallait que 
son adversaire fît tomber cette présomption en fournis- 
sant la preuve que c'était à lui réclamant qu'appartenait 
cette qualité, preuve pouvant présenter de sérieuses dif- 
ficultés , il devait arriver souvent que le procès fût arrêté 
par la simple désignation des rôles que les parties au- 
raient à remplir. Il n'y a guère de doute qu'à l'origine 
le préteur dut dans ces pétitions d'hérédité accorder la 
possession à ceux qui étaient appelés par le droit civil. 

Cette mise en possession n'était que la mesure exécutoire 
de la loi d'hérédité; c'était le fait venant exécuter le 
droit. Le préteur, dans le principe, dut donner exclusive- 
ment la possession de biens à ceux qui étaient héritiers 
par la loi (Gains, C. III, § 34), elle ne servit à sa naissance 
qu'à confirmer le droit civil , mais comme , ainsi que nous 
venons de le dire , le rôle de défendeur entraînait le plus 
souvent avec lui gain de cause, le préteur devint plus 
osé et dans les cas où il n'y avait pas d'héritiers jure ci-- 
vili, il prit l'habitude de suppléer au droit civil. A côté 
des principes anciens, ses édits successifs introduisirent 



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— 3 — 

des principes nouveaux rapprochés de Téquité et des lois 
naturelles : c'est ainsi que furent appelées à la succes- 
sion certaines personnes qui , à cause de leurs rapports 
avec le de cujtis, pouvaient prétendre à son hérédité, bien 
qu'elles ne le fussent point par le droit civil. Ainsi peut 
s'expliquer l'établissement de la bonorum possessio unde 
cognati, unde vir et uxor. Mais en accordant la bono- 
rum possessio à des personnes que le droit civil n'appelait 
pas, en suppléant au droit , il est bien évident que le pré- 
teur venait de créer un ordre successoral prétorien à 
côté de l'ordre successoral du droit civil et dont les con- 
ditions d'ouverture et de formes étaient réglées par l'édit. 

De plus, il faut remarquer qu'en complétant ainsi le 
droit civil le préteur empêchait d'une part la vacance des 
successions, et de l'autre prévenait l'iniquité des usuca- 
pions pro herede, et épargnait à la mémoire du défunt 
insolvable la honte d'une bonorum vetiditio qui, avant 
l'établissement de cette institution nouvelle, n'était sou- 
vent que la seule ressource de ses créanciers. 

Si l'on examine la situation que le préteur avait faite 
au successeur qu'il venait de créer, les avantages que lui 
procurait l'interdit quorum bonorum, établi en sa faveur, 
on ne s'étonnera pas que souvent des héritiers légitimes, 
lorsque des tiers leur contestaient leur qualité, demandas- 
sent la bonorum possessio, car il n'avait pour l'empor- 
ter qu'à se référer à la possession des biens du défunt, 
qui leur avait été accordée, tandis qu'en intentant la 
pétition d'hérédité, ils étaient obligés de prouver la réa- 
lité de leur titre, ce qui, on le sait déjà, ne laissait point 
parfois de présenter de sérieuses difficultés. 

Après n'avoir fait que confirmer le droit civil (Gains, 
C. IH, § 34), après l'avoir complété en créant timidement 



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d'abord de nouvelles classes de successeurs, le préteur 
osa bientôt le corriger. Sous Auguste fut organisée la 
bonorum possessio contra tabulas. L'on peut voir alors 
le préteur écarter des héritiers qu'appelait le droit civil 
et leur préférer des personnes que ce même droit écartait. 
Un homme meurt-il laissant un agnat et un enfant éman- 
cipé, bien que le droit civil réservât à Tagnat toute la 
succession, le préteur écartait Tagnat, héritier légitime, 
pour appeler le fils émancipé que le droit civil écartait 
de la succession de son père. 

En vain dans les Institutes, 1. 3, tit. 9 pr., Justinien 
nous montre le préteur imaginant la bonorum possessio 
dans le but primitif de corriger le droit civil. Les Ro- 
mains avaient trop de respect pour leur ancien droit pour 
que nous puissions croire qu'un magistrat, qui en était 
le gardien, eût sans aucun préambule, osé engager une 
lutte aussi audacieuse et rayer d'un seul coup les prin- 
cipes des vieilles traditions qu'il était chargé d'appliquer. 
Il est bien plus probable , au contraire , que très respec- 
tueux dans ses modifications, ce ne fut qu'après avoir 
confirmé le droit civil qu'il osa le compléter d'abord et 
ensuite en corriger les rigueurs. 

Ainsi donc qu'il vient d'être dit, la bonorum possessio 
a dû avoir son origine dans la réclamation d'hérédité qui 
amenait les plaideurs devant le magistrat. Cicéron dans 
ses Verrines nous donne du moins un témoignage en 
faveur de ce système. Un certain Minucius, nous dit-il, 
étant mort sans descendants ni agnats, la bonorum pos- 
sessio, d'après la jurisprudence des préteurs, devait être 
déférée à ses getitiles. Mais il advint qu'un étranger qui 
s'était emparé de l'hérédité, avait su capter Vérès, alors 
préteur, et décider ce magistrat à l'envoyer en possession 



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de l'hérédité. Cependant comme il n'existait pas de tes- 
tament, il était bien évident que c'était à la gens Minu- 
cia que devait être donnée cette possession. Cicéron, dans 
son discours pour montrer la variante que Verres fit 
subir à Tédit pour les besoins d'une cause qu'il proté- 
geait, nous en rapporte la formule, formule qui nous 
montre qu'en vertu d'une règle invariable aussi ancienne 
que l'institution, la bonorum possessio était accordée d Sa- 
bord à l'institué qui produisait un testament régulier 
dans la forme, et qu'à défaut de testament, on préférait 
le plus proche héritier ab intestat, et non pas celui qui 
se prétendait simplement héritier comme voulait l'inau- 
gurer Verres. Toujours, d'après Cicéron, si dans la suc- 
cession Minucius un étranger se prétendait héritier sans 
appuyer d'un testament les prétentions qu'il formulait, 
les gentiles devaient être envoyés en possession. Restait 
seulement à cet étranger la ressource de réclamer l'héré- 
dité soit par la procédure des legislationes ou la sponsio. 
Sans doute il pouvait triompher, mais c'était à lui de faire 
la preuve de son droit. 

Le préteur prévoyait donc simplement la marche qui 
devait être suivie dans l'attribution des rôles de deman- 
deur et de défendeur à la pétition d'hérédité, réservant 
le rôle le plus facile à soutenir celui qui lui semblait le 
véritable ayant-droit, mais ne réglant qu'une affaire de 
formes, il laissait intactes la question de droit et les pré- 
tentions de celui qui se voyait refuser la bonorum pos- 
sessio. 

Quant à l'origine de la bonorum possessio contra ta- 
bulas, qui va faire l'objet de ce travail , il est bien certain 
qu'elle fut d'abord créée pour corriger une iniquité du 
droit civil. Elle fut donnée, en effet, aux enfants que l'é- 



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— 6 — 

mancipation, agissant comme minimâ capitis deminutio , 
avait retranchés de la famille civile de \e\ir paterfamilias 
et qui avaient été passés sous silence dans le testament 
paternel. Si la loi tolérait cette omission, la nature récla- 
mait Tégalité entre les enfants restés en puissance et ceux 
qui n'étaient sortis de la famille que par la Gction légale 
de la capitis deminutio. Le préteur ne tarda pas à ad- 
mettre au bénéfice de cette bonorum possessio les héritiers 
siens eux-mêmes, que leur paterfamilias n'avait ni ins- 
titués ni exhédérés, malgré les défenses du droit civil. 
Dans cette seconde application , notre bonorum possessio 
nous apparaît donc sous la forme d'une bonorum pos- 
sessio créée pour confirmer le croit civil. Mais dans Tun 
et Tautre cas, elle se présente à nous comme la sanc- 
tion de l'obligation d'instituer ou d'exhédérer ceux que, 
jure praetorio et jure civili, il était défendu d'omet- 
tre dans le testament. En conséquence, si nous vou- 
lons avoir une idée complète de la bonorum possessio 
contra tabulas, il devient nécessaire de diviser notre sujet 
en deux parties : la première consacrée à Tobligation 
d'instituer ou d'exhéréder les enfants, et la deuxième à la 
sanction de cette obligation . 



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PREMIERE PARTIE. 

DES CAUSES DE BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS 

ou 
DE L'EXHÉRÉDATION DES ENFANTS. 



Pour se rendre un compte exact de l'œuvre du préteur 
et voir à quels besoins répondait l'institution qu'il créa, 
il faut successivement passer en revue la législation des 
Douze-Tables, les modifications que le droit civil lui fit 
subir, et les lacunes par lui laissées, lacunes qui furent 
comblées par le préteur d'abord, par Justinien ensuite. 
Nous allons développer cet exposé historique dans trois 
chapitres. 

c/oogoo*» 



CHAPITRE PREMIER. 

LOI DES XII TABLES. 



La loi des XII Tables avait pour caractère principal de 
laisser à chacun la plus grande liberté dans la réglemen- 
tation de son hérédité : uti legassit super pecunia tute- 
lave suœ rei ita jus esto, et tant était grand respect que 
l'on professait pour les dernières volontés exprimées par 
le testateur, qu'un père pouvait non seulement exhéréder 
ses enfants en manifestant solennellement sa volonté, mais 



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— 8 — 

encore en les omeltant dans un testam.ent où il instituait 
un étranger qu'il leur préférait. 

Le père de famille pouvait donc disposer de son héré- 
dité sans aucune restriction et déshériter ses enfants par 
simple omission. Si les enfants n'étaient pas protégés 
contre les dernières volontés de leur père, ils avaient 
cependant, comme garantie de leurs droits, l'austérité des 
mœurs d'une époque primitive et la nécessité dans laquelle 
se trouvait le testateur de faire ratifier par les comices le 
choix de l'héritier auquel il sacrifiait ses enfants. Cette 
double garantie suffisait à l'époque où le père, dans la ré- 
partition de son hérédité , remplissait vis-à-vis de ses en- 
fants les fonctions d'un juge dont les décisions étaient 
révisées par le peuple assemblé. 

Cette excessive liberté laissée au testateur dans lex- 
pression de ses dernières volontés ne doit pas nous sur- 
prendre chez un peuple où le paterfamilias était en même 
temps père et justicier, et Ton comprend assez aisémertl 
que celui qui pouvait vendre ou mettre à mort son fils ait 
bien pu l'exhéréder. 

Mais lorsque le testateur ne fut plus sous la tutelle des 
comices qui contrôlaient ses décisions , lorsque les mœurs 
se furent relâchées, ce pouvoir de tester librement qui, 
entre les mains des anciens romains , avait été un sacer- 
doce, ne tarda pas à devenir une source d'odieux et fré- 
quents abus. 

Le père pouvait, par caprice, dépouiller injustement ses 
enfants qui, par leur travail, avaient durant sa vie contri- 
bué à la prospérité du patrimoine commun. Sans doute si 
le père en préférant à ses fils un étranger quelconque ne 
faisait qu'exercer ce pouvoir absolu qu'un père de famille 
a sur la personne de ses enfants, du moins fut-on forcé de " 



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— 9 — 

reconnaître qu'en agissant ainsi, il violait cet autre prin- 
cipe non moins indéniable que les enfants étaient copro- 
priétaires du patrimoine paternel (L. 11, De lib et poL, 
38-2% n' 76). 

Parlant de cette idée de copropriété que les juriscon- 
sultes finirent par faire triompher, on admit qu'à la mort 
de leur père les enfants ne faisaient, en succédant, que 
conserver sur le patrimoine paternel une propriété qu'ils 
avaient eue antérieurement plutôt qu'ils n'acquéraient un 
droit nouveau , ils furent regardés comme se succédant à 
eux-mêmes en succédant à leur père et méritèrent ainsi 
le nom de sui heredes. 

Telle est l'explication adoptée par Pothier (m nov, 
ord., t. X, lib. 28, tit. 2, n°- 1 et 2) sur la foi de 
Théophile qui dans sa paraphrase grecque des InsHtiites 
appelle les héritiers sous « xuToxXtpovo{AO(, » c'est encore l'opi- 
nion suivie par Ortolan [Inst., t. I, p. 617-618). Toute- 
tefois M. du Caurroy enseigne que cette expression d'hé- 
ritiers siens s'explique par la puissance que le père avait 
sur sa postérité. Le mot « sutis » se réfère non pas à 
l'enfant mais au père du défunt. Le pr. 7, du tit. I , du 
livre III des Instit. lui fournit son principal argument. 
D'après ce texte , un petit-fils peut devenir l'héritier sien 
de son grand-père sans avoir été sous sa puissance immé- 
diate de son vivant. Voici l'espèce. Le paterfamilictë 
a exhérédé son fils et institué un héritier externe. Pen- 
dant que celui-ci délibère , le fils exhérédé meurt, lais- 
sant un enfant qui, en sa qualité d'héritier sien, recueille 
l'hérédité. Il n'est donc pas nécessaire d'avoir été sous la 
puissance immédiate du de cujus de son vivant pour être 
héritier sien, il suffit que le jour où l'on est appelé à 
recueillir l'hérédité , on se fût trouvé sous la puissance 



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— 10 — 

immédiate du défunt, à le supposer vivant; or, peut-on 
dire, si l'héritier sien avait été ainsi appelé, parce qu'il 
avait eu un droit de copropriété sur les biens du de cujus, 
on n'aurait pas dû appeler à la succession le petit-fils qui 
n'avait jamais eu un droit de cette nature du vivant de 
son grand-père, que si le même droit de copropriété lui 
avait été reconnu, il eût été juste qu'il fût comme l'enfant 
en puissance immédiate, ou institué ouexhérédé par son 
grand-père. 

On peut répondre que si le titre d'hères suus tenait à 
la puissance du père sur ses enfants et petits-enfants, le 
même titre eût dû être reconnu à l'esclave institué héri- 
tier par son maître. Justinien en outre (liv. 2, t. 19, § 2) 
dit que du vivant de leur père , les enfants « domini exis- 
timaniur. » Ils sont donc considérés comme coproprié- 
taires. Quant à l'objection de M. du Caurroy, dit M. Ver- 
net, quotité disponible, elle peut être facilement réfutée. 
Le droit des petits-fils ou petites-filles dans la copro- 
priété de famille n'est pas contestable. Pour le nier il 
faut nier aussi celui des enfants du premier degré, et 
ne le regarder que comme une fiction qui s'arrête à eux. 
J^ous croyons que la loi U (D, xxviii, 2) nous montre que 
les Prudents considéraient ce droit comme bien réel, 
puisque le droit d'exhérédation se conciliait d'après Paul 
avec ce droit de copropriété des enfants, par cette raison 
qu'elle était regardée comme une peine prononcée par le 
père en qualité de juge domestique. Si le paterfamilias 
n'est pas tenu d'exhéréder le petit-fils qui est précédé 
de son père, c'est que le droit de copropriété du petit-fils 
ne vient qu'en second ordre; le testateur en enlevant ce 
droit à celui qui l'a au premier rang, l'enlève par là 
môme à ceux qui viennent dans un rang subséquent. 



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. — 11 — 

M. du Caurroy oppose un texte de Papinien dans lequel 
ce jurisconsulte, sur la même espèce que nous avons 
rencontrée dans le § 7 (lit. I, liv. III, des Inst.)^ donne 
la môme décision et pour expliquer pourquoi le petit-fils 
est ici héritier sien , nous dit : Cum et ipse fuerit in pote- 
State, neque pater eum in hac successione prœvenerit 
(Loi 7 pr., D. xxxviii, 6). M. du Caurroy appuie son opinion 
sur les mots « Cum et ipse fuerit in potestate. » Nous 
répondrons que évidemment c'est parce que cet enfant 
a été sous la puissance du grand-père qu'il est héritier 
sien; mais ceci n'empêche pas l'existence d'une idée in- 
termédiaire qui échappe au savant professeur. Ce petit-fils 
a été sous la puissance du grand-père; il a donc eu des 
droits de copropriété en second ordre sur les biens du 
défunt. Si le grand-père vivait encore, le père de cet 
enfant, ne le précédant plus dans la famille, il aurait des 
droits de copropriété au premier rang sur les biens de 
l'aïeul. Donc il est hères suus héritier de lui-même, il 
recueille des biens qui lui appartenaient déjà. Pour ré- 
sumer, nous dirons qu'il faut, pour être héritier sien, 
avoir été du vivant du défunt sous sa puissance soit im- 
médiate, soit médiate, pourvu qu'au moment où l'héré- 
dité est déférée, on ne soit précédé dans la famille par 
aucun descendant d'un degré supérieur. Mais cela n'em- 
pêche pas que l'expression d'hères suus n'ait son origine 
dans l'idée de copropriété de famille. 

Lorsque cette idée de copropriété eut prévalu , il ne 
suffit plus, pour dépouiller les enfants de leur droit, que 
le testateur les omît dans son testament, il fallait de plus 
qu'il déclarât expressément sa volonté de les exhéréder. 
Préciser l'époque à laquelle le testateur fut dans l'obliga- 
iop d'instituer ou d'exhéréder ses enfants serait chose 



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— 12 — 

fort difficile, mais d'un passage de Cicéron (De oratore, I, 
38), on pourrait conclure que dans la première jeunesse 
de cet orateur cette théorie nouvelle était fort discutée, 
ce qui prouverait que Texhérédation n'a pas été établie 
par une loi formelle; quoi qu'il en soit sur la manière 
dont rexhérédation a pris naissance, il n'en est pas 
moins vrai que quelques années plus tard cette doctrine 
était admise sans conteste, car en l'an 687 de Rome, 
Aquilius Gallus , qui , à cette époque , était préteur, nous 
donne cette théorie comme une règle définitivement adop- 
tée et consacrée (Accarias , Précis de droit romain , t. I , 
n'usas, note 1). 



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— 13 — 



CHAPITRE II. 

DE L'EXHÉRÉDATION CIVILE. 



Pour avoir une idée complète de l'exhérédation civile 
nous allons examiner successivement quelles personnes 
devaient être exhérédées, les formes que Ton devait 
employer et la sanction de cette obligation. 



SECTION I. 
Des personnes qui devaient être exhérédées. 

Lorsque la liberté de disposer par testament fut res- 
treinte et que le père de famille fut obligé d'instituer ou 
d*exhéréder ses descendants, on divisa les enfants en deux 
classes : ceux qui étaient sous la puissance paternelle du 
de cujus et ceux qui en étaient sortis. La loi ne tint 
aucun compte de la parenté naturelle, elle ne considéra 
que le droit de puissance; ce n^était pas à cause de TafTec- 
tion qu'un père est supposé avoir pour ses enfants que le 
testateur était tenu de les exhéréder expressément, c'est 
parce qu'il les avait sous sa puissance. L'affection ne 
jouait aucun rôle, la puissance paternelle imposait au pa- 
terfamilias des devoirs qui disparaissaient sitôt qu'elle 



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ii^. 



— 14 — 

venait à se rompre; la parenté du sang n'existait pas, la 
parenté civile était tout; aussi pour savoir quels étaient 
ceux que le chef de famille devait exhéréder s'il ne les 
voulait pas pour héritiers, il faut se demander quels étaient 
ceux qui, soumis à la puissance paternelle, occupaient ou 
pouvaient occuper un jour le premier rang parmi ces héri- 
tiers; et comme l'obligation n'existait qu'à l'égard des 
héritiers siens, nous devons rechercher quels étaient les 
héritiers siens. 

On sait que pour être héritiers siens il fallait être sous 
la puissance paternelle du de cujus au moment de sa 
mort; cette condition était indispensable, mais, à elle 
seule, ne suffisait pas : il fallait, en outre, être sous sa 
puissance immédiate. 

Si, par exemple, nous supposons une personne qui à 
l'instant de sa mort avait sous sa puissance un fils et 
un petit-fils enfant de ce fils, seul le fils venait à la suc- 
cession, le petit-fils n'était pas, en effet, sous la puis- 
sance immédiate de son grand -père. Étaient assimilés 
aux sui issus de justes noces, les enfants que l'adoption 
ou l'adrogation avaient mis sous la puissance du de cujus; 
ils comptaient dans leur nouvelle famille parmi les hé- 
ritiers siens, tant qu'ils étaient sous la puissance de 
l'adoptant ou de l'adrogeant {Inst., lib. If, tit. xiii, § 4); 
le testateur devait donc instituer ou exhéréder la personne 
qu'il avait adoptée, s'il ne l'avait pas émancipée. Nous 
aurons l'occasion de voir cependant que lorsque le de cujus 
était un affranchi, on faisait dans ce cas spécial, une 
différence notable entre les enfants naturels et les enfants 
adoptifs; devaient encore être exhérédés la fille et le 
petit-fils, le fils du petit-fils et ainsi de suite tous les 
descendants ultérieurs ;?er masculos. Il faut ajouter à celte 



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— iS — 

énutnération la femme qui s'élait placée sous la manus 
de son mari et la bru qui était sous celle du fils , car 
la manus ^ on lésait, par rapport à son mari, assimilait 
la femme à une fille de famille. 

Telles furent d'abord les personnes que le droit civil 
exigea qu'on instituât ou qu'on exhérédât. Les posthumes 
vinrent bientôt prendre place parmi elles. Primitivement, 
en effet, un posthume ne pouvait être ni institué ni exhé- 
rédé et leur survenance rompait toujours le testament. Le 
testateur était bien forcé de les omettre par la raison 
quaucune disposition testamentaire n*était permise à 
1 égard des personnes incertaines; « incerta persona hères 
instilui non potest. » (D. xxviii, 2, 1. 3, § 1). On ne pouvait 
pas en effet l'instituer comme suus, puisqu'on le suppo- 
sant conçu à l'époque du testament il n'avait pas la qua- 
lité de suus, on ne pouvait pas davantage l'exhéré- 
der, car l'exhérédation est inutile lorsqu'au moment de 
la confection du testament celui qu'on exhérède n'est 
pas au nombre des héritiers siens (Gains, II, § 140). 
Et cependant ce cercle vicieux dans lequel on tournait 
était inique, car nombreux étaient les cas où le testateur 
n'avait aucun moyen de prévenir la rupture de son tes- 
tament ou d'y remédier quand survenait un posthume. 
En vain avait-il fait un testament, il mourait tn/^5/a/; et 
ce n'était que justice d'annuler son testament où il n'a- 
vait pu dicter ses dernières volontés à l'égard de l'enfant 
à naître, car il eût été inique et même contraire aux 
intentions du testateur de conserver un testament dans 
lequel l'enfant posthume n'aurait rien pu recevoir et 
de le dépouiller ainsi complètement de l'hérédité pater- 
nelle; mais d'un autre côté le droit de tester se trouvait 
inévitablement paralysé sans qu'il fût en rien possible 



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— 16 — 

au testateur de prendre certaines précautions dans la 
prévoyance de Tenfant qui allait naître. 

Ce principe blessait donc les intentions présumées du 
de cujus, aussi les jurisconsultes romains unirent-ils leurs 
eiïorts pour faire admettre un tempérament à cette règle 
et prévenir du moins dans les cas qui se présenteraient 
le plus souvent dans la pratique, la rupture du testament. 
Cette nouvelle théorie, contrairement à l'ancien principe, 
permit au père de famille d'instituer ou d'exhéréder 
avant leur naissance les posthumes héritiers siens. Aqui- 
lius Gallus, jurisconsulte des derniers temps de la Répu- 
blique, imagina même une formule à Taide de laquelle il 
devenait régulier d'instituer ou d'exhéréder même les 
enfants posthumes qui ne devant pas naître héritiers siens, 
pouvaient le devenir par la suite, par exemple le petit- 
fils qui pouvait naître d'un fils vivant encore. « Si fllius 
meus, vivo me, morietur tune si quis mihi ex eo nepos 
sive quae neptis post mortem meam, in decem mensibus 
prdximis quibus ûlius meus morietur natus, nata erit, 
heredes sunto » (D. xxviii, 2, loi 29 pr.). 

On arriva insensiblement à distinguer quatre classes de 
posthumes. 1** Le posthume proprement dit, c'est-à-dire 
l'enfant qui était conçu avant et né après la mort du tes- 
tateur et qui se fût trouvé en sa puissance immédiate au 
jour de la confection du testament, si dès cette époque il 
eût été vivant. 2* Le posthume Aquilien : petit-fils qui, 
conçu au moment de la confection du testament de son 
grand-père, était précédé par son père, mais qui, par la 
mort de son auteur, pouvait rompre le testament de son 
aïeul. 3" Le posthume Velléien : l'enfant qui naît du vi- 
vant du testateur et en sa puissance immédiate mais 
après la confection du testament. 4° Le quasi-posthume 



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— 17 — 

Velléien , pelit-enfant du testateur déjà né au moment de 
la confection du testament, mais ne se trouvant pas à cette 
époque au nombre des héritiers siens parce qu'il était 
précédé dans la famille, et par conséquent dans l'hérédité, 
par son père et qui arrivait plus tard à cette qualité d'hé- 
ritier sien si son père venait à mourir ou à sortir d'une 
manière quelconque de la famille du vivant du testateur. 
Désormais on considéra donc comme né l'enfant qui 
n'était encore que conçu et si le posthume naissait après la 
mort du testateur, c'était le droit civil c(ui permettait son 
institution ou son exhérédalion , la loi Junia, s'il naissait 
au contraire durant la vie du testateur (Ulp., Reg,^ titre 
22, § 19). 

En dehors de la classe nombreuse des posthumes et 
des quasi-posthumes, Tagnation d'un héritier sien après 
Ja confectton du testament pouvait survenir de plusieurs 
autres manières : par exemple, dans l'ancien droit, si 
après le testament la femme {uxor) tombait sous la manus 
du testateur; si le ûls que le testateur avait donné en 
mancipation venait à être affranchi pour la première ou 
pour la seconde fois et rentrait ainsi sous la puissance 
paternelle, si le testateur adoptait quelqu'un postérieure- 
ment au testament. Pour toutes ces personnes, la qualité 
de suus n'était qu'artificielle, fallait-il dire que cette agna- 
tion rompait le testament? Oui, du temps de Gaius (II, 
§§ 138-42). On finit par admettre l'institution ou l'exhéré- 
dation à l'avance de ces mêmes personnes. 



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— 18 — 

SECTION II. 
Des formes de rexhérédation. 

Maintenant que nous connaissons les personnes qui, 
d'après le droit civil , devaient être exhérédées , nous 
allons étudier les formes de rexhérédation, c'est-à-dire 
les règles d'après lesquelles devait se manifester la vo- 
lonté du testateur; sans doute, tous les descendants de- 
vaient être exhérédés impérativement, mais la manière 
dont se faisait l'exhérédation variait suivant qu'il s'agis- 
sait d'exhéréder un fils de famille ou tout autre enfant 
soumis à la puissance du testateur. 

S'agissait-il d'un flls issu de justes noces ou d'un enfant 
adoptif , le testateur devait avoir le soin de Texhéréder 
soit nominativement, soit en le désignant d'une façon 
assez précise pour prouver que c'était bien à cet enfant 
qu'il pensait quand il l'exhérédait. Titius ou filius meus 
exheres esto si toutefois le testateur n'avait qu'un flls. 

S'agissait-il, au contraire, d'une fille, d'une femme in 
manu, d'une bru, de petits-enfants nés d'un fils prédé- 
cédé, le testateur pouvait les exhéréder collectivement 
en termes généraux : ceteri exheredes sunto. 

La même distinction que celle qui existait entre les fils 
et les autres descendants fut reproduite pour les pos- 
thumes. Pour les fils et autres posthumes mâles, on admit 
que pour être valable l'exhérédation devait être nomina- 
tive, cela doit s'entendre d'une désignation nominale de 
la classe des posthumes et non pas d'une désignation indi- 
viduelle, et Ton se servait de la formule suivante : Qui- 
cumque mihi filius genitus fuerit exheres esto {Inst., liv. 



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— 19 — 

If, lit. 13, § 1, in fine). Si l'on ne voulait frapper d'exhé- 
rédation que quelques-uns d'entre eux, on les désignait 
de quelque manière que ce fût, pourvu qu'elle fût claire. 

En ce qui concerne Texhérédation des posthumes du 
sexe féminin, on pouvait les exhéréder nominativement 
ou inter ceteros, seulement à cause môme du vague de 
cette dernière formule : ceteri exheredes sunto, le testa- 
teur devait, en les exhérédant, leur laisser un legs, si 
minime qu'il fût, afin de bien montrer qu'il ne les avait 
pas oubliés et qu'il prétendait exhéréder ses enfants à 
naître aussi bien que ses héritiers actuels. 

Le fils devait être exhérédé purement et simplement; 
si, en effet, on avait admis l'exhérédation sous condi- 
tion, il serait arrivé que, si la condition avait défailli, 
il se serait trouvé dans une position telle qu'on eût pu 
dire qu'il avait été omis. Mais il eût suffi, pour que 
l'exhérédation devînt valable lorsqu'elle était faite sous 
une condition casuelle, qu'elle fût suivie de l'institution 
pour le cas où la condition viendrait à faire défaut. 

Un père de famille institue son fils a si Titius vivit, » 
ce genre de condition, qui n'a de la condition que la 
forme conjonctive et l'ignorance dans laquelle on se 
trouve d'un fait qui n'a par lui-même rien d'incertain, 
est plutôt un ordre à vérifier qu'une condition à remplir. 
Aussi bien que non exhérédé, si Titius ne vit pas, l'ins- 
titution vaudra cependant et ressortira tous ses effets. 

Le fils, en principe, doit être institué purement et 
simplement, mais il peut l'être cependant sous une con- 
dition qui dépende de lui seul. Si le fils a été institué sous 
une condition purement potestative, son institution ne pro- 
duira-t-elle d'effet qu'autant qu'il en aura rempli la con- 
dition, ou bien aura-t-elle son effet quand même il ne 



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— 20 — 

Taurait pas remplie? On voit la raison de douter, c'est que 
s*il était mort sans la remplir, il ne pouvait être réputé 
ni héritier, ni déshérité , ni omis dans le testament. Il 
faut cependant décider qu'il sera écarté quand il n'aura 
pas rempli la condition, parce que, somme toute, l'on ne 
peut pas dire qu'il ait été véritablement omis, puisque 
c'est par sa faute qu'il n'est pas héritier. Par conséquent, 
s'il a un cohéritier, ce cohéritier ne sera pas tenu d'at- 
tendre qu'il ait rempli cette condition, le cohéritier, d'ail- 
leurs, pourrait toujours accepter la succession en vertu 
du testament, car, de deux choses l'une : ou le fils rem- 
plira la condition et son institution aura un effet, ou il 
ne la remplira pas et son institution sera nulle, mais le 
testament sera toujours valable; si le fils pouvait an- 
nuler le testament de son père en ne la remplissant pas, 
il faudrait indubitablement attendre qu'il ne l'eût pas rem- 
plie (L. 4, D. XXVIII, 5, De hered, inst.). Mais si la con- 
dition avait un terme, comme celle de monter au Capitole 
dans trente jours et que le terme fût passé, il faudrait 
le traiter comme s'il avait été exhérédé. La question de 
savoir si une condition est ou n'est pas au pouvoir de 
l'héritier institué est une simple question de fait. Les 
conditions illicites ou immorales sont censées n'être pas 
au pouvoir de l'institué, et le testament serait infirmé, 
car une telle condition est impossible (L. 15, xxxviii, 7). 
Si nous passons maintenant à l'institution ou à l'exhé- 
rédation des filles, nous voyons qu'elle peut être subor- 
donnée à toute condition admise par le droit commun 
(L. 4 pr., De hered, lib., Inst,, xxviii, 5). 

Seul le militaire était dispensé , non pas des règles rela- 
tives à l'exhérédation des enfants, mais seulement des 
formes de celte exhérédation ; il suffisait qu'il manifestât 



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— 21 — 

clairement sa volonté; elle pouvait même résulter de son 
silence seul s'il était prouvé qu'il connaissait l'existence 
des enfants ou la grossesse de sa femme [Inst., § 6, De 
exher.lib., I, § 13). 



SECTION III. 
De la sanction de rexhérédation. 

Le vice d'omission produisait des effets différents sui- 
vant que le testateur avait omis un fils ou d'autres des- 
cendants. 

1* Fils omis. — Le testament dans lequel se trouvait 
l'omission d'un fils était nul de plein droit; il nous sera 
facile de le démontrer, car ce n'est qu'une application 
des règles générales. Qu'est-ce, en effet, qu'un testa- 
ment? C'est notre volonté exprimée solennellement dans 
les formes prescrites par la loi. Or, la première des con- 
ditions que doit remplir un testateur, c'est de se con- 
former à ces solennités prescrites, car ce n'est que s'il 
s'y conforme que la loi lui accorde le droit de tester, 
sinon vainement il teste, il meurt intestat, 

La première règle à observer ici est que le testateur 
(jui a des enfants doit les instituer ou les exhéréder; 
s'il les omet, il aura fait un testament nul {Inst,, § 1, 
De exher. lib.); le seul fait de l'omission annule le testa- 
ment qui reste tel , bien que le fils omis vienne à décéder 
avant le testateur. 

Sans doute, dans ce dernier cas, considérant que cette 
formalité de rexhérédation n'avait été créée que dans 
l'intérêt du fils et que le fils meurt, cet intérêt disparais- 
sait avec lui, les Proculiens décidaient qu'il n'y avait 



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— 22 — 

pas de raison pour ne pas admettre la validité du testa- 
ment; mais, plus logiques, quoique plus rigoureux aussi, 
les Sabiniens ne voulaient voir dans le testateur qu'un 
homme qui avait enfreint la loi, et par conséquent fait 
un acte qui, nul dès le principe, ne pouvait pas, plus 
tard, à raison de certaines circonstances imprévues, de- 
venir valable, car pour juger de la validité d'un acte, 
c'est au moment même de la confection qu'il faut se 
placer. 

Il n'y avait aucune distinction à l'égard des posthumes 
quant à l'effet de leur omission, sur la validité du testa- 
ment. Que ce soit un fils posthume, une GUe, un petit-fils 
qui ait été omis, le testament n'en est pas moins valable 
dans son principe, parce qu'à l'époque de la confection , 
les posthumes n'existant pas, il n'y avait aucun droit pour 
eux et par conséquent aucune nécessité actuelle de les 
exhéréder; mais par leur naissance, qu'il s'agisse d'un 
fils, d'une fille ou de tout autre posthume, le testament 
dans lequel ils ont été omis, se trouve rompu parce qu'ils 
sont sui. 

2" Autres descendants. — Si le testateur bien qu'il dût 
les instituer ou les exhéréder avait omis sa fille, sa femme 
in manu ou des petits-enfants , leur omission cependant 
avait des effets moins graves. Le droit civil n'annulait pas 
le testament; seulement, dit Gaius, les personnes omises 
venaient accroître le nom des héritiers et prenaient en 
concours avec les héritiers institués une certaine portion 
qui variait suivant que ces héritiers étaient des héritiers 
siens ou des étrangers; dans le premier cas, les filles ou 
les descendants omis prenaient chacun une part virile, 
une part d'héritier, chacun d'eux comptait pour un héritier 
de plus; dans le deuxième cas, ils prenaient la moitié. 



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— 23 — 

Scrtptis heredibus adcrescent, dit Ulpien , suis quidem he- 
redibus in partent viriiem, extrameis autem pariem in 
dimidiam, (Reg., xxii, 17). 

SaDs doute, les descendaûls omis ne venaient pas 
comme héritiers légitimes, ce qui aurait violé la règle; 
nemo partim testatus partim intestatus moripotest, mais 
on les réputait institués dans la mesure du droit que la 
loi leur accordait, et comme tels ils devaient proportion- 
nellement à leur part, acquitter les legs, payer les dettes 
et satisfaire aux charges qui incombent aux institués (L. 4 
C. de lib. preL, vi, 28). 

L'origine même du droit d'exhérédation , fondé sur 
l'existence d'une copropriété de famille et sur la qualité 
d'héritier sien, avait dû rendre ce droit complètement 
étranger à tout ce qui regardait les successions de la mère 
et des ascendants maternels; les enfants n'étaient pas 
sous la puissance de leur mère, les femmes n'avaient pas 
besoin de les exhéréder et la prétention de leur mère 
était pour eux une exhérédation tacite. 



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— 24 



CHAPITRE III. 

EXHÉRÉDATION PRÉTORIEN'XE. 



Après le rapide exposé de Pexhérédalion civile que 
nous venons de faire, nous pouvons dire que l'organi- 
sation de la famille, à Rome, avait reçu une organisa- 
tion très forte, mais souvent factice. Trois faits engen- 
draient la puissance paternelle : les justes noces, l'adop- 
tion , la légitimation; le fils restait sous la puissance 
paternelle jusqu'à la mort du paterfamilias : « Ni Tàge, 
« ni les noces, ni les dignités ne libéraient un fils de la 
u puissance paternelle. Les consuls , les dictateurs com- 
« mandaient à la République, mais rentrés dans la mai- 
" son paternelle, ils n'étaient que fils de famille et obéis- 
« saient à leur père » (Ortolan, t. II, n** 162). Ainsi 
conçue, la famille avait une organisation très forte, mais 
factice, disons-nous, car seuls les enfants qui étaient 
sous la puissance du paterfamilias étaient sui heredes 
{Insi., liv. III, tit. I, § 2). Mais soumettre le droit de 
succession des descendants à leur subordination, à la 
puissance paternelle, avait comme conséquence de priver 
les enfants émancipés ou donnés en adoption de la suc- 
cession des biens de leur père; une fois sortis ainsi de la 
famille , ils n'étaient plus sui heredes. Le fils in potestate 
venait donc à la succession , tandis que le fils émancipé 



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— 25 — 

ou donné en adoption était écarté. Était-ce justice? L'é- 
mancipé était-il donc moins le fils du de cujus que 
l'enfant en puissance? Aussi à côté de cette famille civile, 
factice et trop étroite , le préteur créa-t-il la famille natu- 
relle qui embrassait tous ceux qui per masculos descen- 
daient l'un de l'autre ou d'un auteur commun; ce n'est 
plus des liens fictifs de la parenté civile ou plutôt ce ne 
sera plus de ces seuls liens que dépendra la vocation à la 
succession, ce sera du sang, de la parenté naturelle qui 
survit à l'émancipation, et l'on peut dire que le préteur, 
juge et législateur, frappé de l'insuffisance d'un tel sys- 
tème, parvint à en créer un nouveau qui, tantôt d'ac- 
cord avec le droit civil, souvent en opposition avec lui, 
accomplit les réformes législatives que Téquité rendait 
nécessaires et prépara les Novelles CXVIII et CXXVIÏ qui 
ne sont que le développement et l'application plus vaste 
des idées que le préteur avait conçues. 

Pour parvenir au résultat qu'il se proposait, le préteur 
compléta la théorie de l'exhérédation civile par certaines 
règles que nous allons étudier, en examinant successive- 
ment les personnes que le préteur obligeait d'instituer 
ou d'exhéréder, les formes de l'exhérédation qu'il venait 
d'introduire , et enfin sa sanction. 



SECTION I. 

Des personnes que le préteur ordonne d'instituer 
ou d'exhéréder. 

L'obligation d'cxhéréder comme nous venons de le 
voir, n'était, d'après le droit civil, imposée au testateur 
qu'au profit de ceux qui étaient héritiers d'après la loi. 



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— 26 — 

Nous allons étudier les réformes que le préleur apporta 
à cet état de choses. Mais avant disons que s'il favorisa 
les descendants per masculos et établit pour eux un sys- 
tème meilleur, une protection plus efficace , il négligea 
complètement les descendants per feminas. Le droit civil 
ne fut pïis changé par lui en faveur de ces personnes 
et la mère continua à pouvoir omettre son fils et sa fille 
sans avoir besoin de rexhéréder. La seule ressource qu'a- 
vait le fils omis par sa mère était la querela mofficiosi 
testamenti. 

Les descendants en puissance par suite d une assimila- 
tion d'idées forcée , devaient rappeler au préteur qu'il y 
avait d'aulres descendants qui, comme eux, y avaient été 
et qu'il était équitable de leur assimiler. 

En conséquence s'il exigea toujours l'institution ou 
l'exhérédation de tous les descendants sui heredes, restés 
sous la puissance paternelle (et par descendants il faut 
entendre indistinctement les enfants naturels et adoptifs, 
naturels par opposition à adoptifs , c'est-à-dire issus du 
mariage). (L. 1 pr., De bon. pos. cont, tubuL); il étendit 
cette obligation à ceux qui ont le libre exercice de leurs 
droits^ soit qu'ils aient été émancipés, soit qu'ils fussent 
sortis de toute autre manière de la puissance paternelle 
(L. 1, § 6, De bon. pos. cont. tabul.). Ces textes ont servi 
à conjecturer que la bonorum possessio contra tabulas fut 
donnée aux sui avant d'être donnée aux émancipés et plus 
généralement aux descendants nonsui^ mais ils ne le prou- 
vent pas. On peut dire que le fils émancipé omis est le 
type du possesseur de biens contra tabulas et que c'est lui 
surtout que le préteur a eu en vue lorsqu'il a établi en fa- 
veur des descendants omis le moyen d'infirmer le testa- 
ment et de recueillir la succession à laquelle le testament 



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— 27 — 

ne les appelait pas (L. 3 pr., D. xxxvii, 4). Le testateur 
élait donc lenu d'instituer ou d'exhéréder les émancipés, 
le préleur naturali œquitate moins les traita comme s'ils 
fussent restés sous la puissance du de cujus et leur donna 
les mêmes droits qu'à leurs frères restés sut. 

Voici ce que dit Ulpien à cet égard : Si le père s'est 
donné en adoption et que le fils émancipé auparavant ne 
l'ait pas suivi dans la famille adoptive, le Bis n'a pas be- 
soin d'être exhérédé parce que le père et le fils sont tous 
deux dans une famille différente; ainsi l'a décidé Julien. 
Mais il semble injuste à Marcellus que le fils soit exclu 
lorsqu'un père s'est donné en adoption car, suivant ce ju- 
risconsulte, dans tous les cas où le père se donne en adop- 
tion sans que le fils le suive dans la famille adoptive, le 
fils n'a pas de père désigné et ce sentiment est fondé (L. 
17, De bon. posL cont. tabuL). 

Les enfants qu'il a donnés en adoption et que l'adop- 
tant a émancipés, doivent aussi être exhérédés et non 
pas omis, car si à l'égard du père naturel on les tient 
pour étrangers tant qu'ils sont dans la famille adoptive, 
de telle sorte qu'il n'ait besoin ni de les instituer ni de 
les exhéréder, une fois émancipés par le père adoptif, 
sortant ainsi de sa famille, ils se trouvent dans la même 
situation que s'ils avaient été émancipés par le père 
naturel lui-même [Inst., livre II, titre xiir, § 4). Si, au 
contraire, l'enfanl n'avait été émancipé qu'après la mort 
de son père naturel, il n'aurait pas plus de droit à la 
succession de celui-ci qu'un descendant qui aurait été 
conçu et serait né seulement après la mort du de cujus. 
On ne pouvait du reste laisser dépendre du caprice du 
père adoptif l'ordre successoral déjà ouvert. Il eût été 
bizarre, en effet, d'admettre qu'en émancipant l'adopté 



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— 28 — 

après la mort du père naturel, radoptant eût pu ainsi 
faire préférer les droits posthumes de l'enfant du de ctijus 
aux droits déjà acquis à ses propres agnats. 

Les enfants nés ou conçus de leur père avant que 
lui-même fût émancipé ou donné en adoption ont été 
également Tobjet des préoccupations du préteur. Soit 
par exemple un aïeul qui a émancipé ou donné son fils 
en adoption et a gardé son petit-fils sous sa puissance. 
Ces enfants jure civili pouvaient être omis par leur père 
sous la puissance duquel ils n'avaient jamais été. Leur 
père cependant, bien qu'ayant été donné en adoption 
ou émancipé, et que ses enfants fussent restés sous la 
puissance de l'aïeul, devra les instituer ou les exhéréder, 
car somme toute ils sont ses fils. « Si filius emancipatus 
reliquerit in potestate avi nepotem, dabilur ei patris 
emancipati bonorum possessio » (Pomponius, 1. 4, § 1, 
D. xxxvii, 4; 1. 21 p., D. xxxvii, 4). 

Même disposition quant aux enfants qu'il a eus m 
potestate et que son père a émancipés en les retenant 
lui-même sous sa puissance (L. 6, § 2, De bon. pos. cont. 
tab.), bien qu'ils n'aient jamais été sous la puissance 
paternelle. Par exemple, si après avoir émancipé son 
petit-fils seulement, l'aïeul est venu à mourir et après lui 
son fils, père de l'émancipé, ce petit-fils émancipé devra 
être institué ou exhérédé par son père quoiqu'il n'ait 
jamais été sous sa puissance, parce que s'il ne fût point 
sorti par l'émancipation de la puissance de son aïeul, il 
aurait été héritier sien de son père. 

L'édit s'applique également aux petits-enfants conçus 
ou nés d'un père émancipé par rapport à la succession 
de leur aïeul (L. 6 pr.. Bon. pos, contra tabulas, xxxvii , 
4). On sait que jure civili ces enfants n'étaient pas sous la 



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^ 29 — 

puissance de leur aïeul et, par conséquent, ne pouvaient 
venir à sa succession ; mais le préteur, qui accordait la 
possession de biens à l'enfant émancipé, se vit naturel- 
lement appelé à donner les mêmes droits aux enfants 
nés d'un émancipé depuis son émancipation en cas de 
prédécès de leur père. Ainsi ces pelits-enfants , qui n'ont 
jamais été sous la puissance de l'aïeul , devaient cepen- 
dant être par lui institués ou exhérédés en supposant le 
prédécès du père, ascendant intermédiaire, dont la pré- 
sence excluant ses enfants, eût rendu inutile leur exhé- 
rédation (L. 3 pr., D. xxxvii, 4). 

l/enfant donné en adoption et qui n'a pas été éman- 
cipé par l'adoptant par rapport à la succession du père 
adoptif , doit être exhérédé tant que l'enfant adopté reste 
dans la famille de l'adoptant; l'adoptant est tenu, dans 
son testament, de l'instituer ou de l'exhéréder, et, en cas 
d'omission, son testament serait rompu et l'enfant appelé 
par le préteur à lui succéder (L. 1 pr., D. xxxvii, 4}. 

Mais s'il était émancipé par le père adoptif, il perdait 
tout droit à sa succession, et cela se conçoit. Comme le 
disent en effet les Institutes, les enfants naturels, parce 
qu'ils cessent d'être héritiers siens, ne cessent pas pour 
cela d'être nos enfants; les enfants adoptifs, au contraire, 
une fois émancipés sont étrangers, parce que leur titre 
de fils ou de fille qu'ils ne tiennent que de l'adoption, 
institution civile, une autre institution civile, l'émancipa- 
tion, la leur enlève (L. 3, I, § 4; I. 1, § 6, D. xxxviii, 6). 

Le préteur, en décidant ainsi, si les descendants sont 
sut heredes, marche pleinement d'accord avec le droit 
civil qui annule le testament pour omission d'un suus 
hères quelconque; s'ils ne sont pas sui heredes, le pré- 
teur contredit le droit civil, car, d'après leur changement 



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— 30 — 

d'état, ils oui jure civUi perdu le droit d'être admis à 
la succession. Cependant, par des raisons d'équité, le 
préteur a cru devoir rescinder en leur faveur les effets 
de la capitis deminutio et les traiter comme s'ils étaient 
restés en puissance du défunt (Loi 6, § 1, De bon. poss., 

XXXVII, 1). 

Toutefois, cette obligation d'instituer ou d'exhéréder 
les descendants non sut cesse. 

1" A l'égard de l'enfant donné en adoption qui a élé 
ensuite émancipé par l'adoptant, son émancipation le 
raye du nombre de ses enfants, et les droits qu'il tenait 
de son adoption sont ainsi anéantis. 

2** A regard des enfants donnés en adoption par rap- 
port à leur père naturel qui n'est tenu ni de les restituer, 
ni de les exhéréder, à moins <[u'ils aient été émancipés 
par leur père adoptif du vivant et non après la mort de 
ses parents naturels (L. 6, § 4, De bon. pos. cont. lab.). 

3*" II est également inutile d'instituer ou d'exhéréder 
ceux qui, placés au second ou au troisième degré, sont 
séparés du testateur au jour de son décès par un ascen- 
dant intermédiaire, encore vivant et capable. 

Edit de conjtmgendis. 

Il n'y a qu'un seul cas où le petit-fils ne soit pas exclu 
par son père, mais concourt avec lui, c'est lorsque son 
père est sorti de la famille par une émancipation tandis 
que lui-même est resté sous la puissance de son grand- 
père. Dans ce cas, l'un et l'autre arrivent à la succession 
de l'aïeul, le petit-fils parce qu'il est suus, le fils parce 
qu'il le serait s'il n'avait pas été émancipé. Cette clause 
fut introduite dans l'édit des préleurs par la prévoyance 



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— 31 — 

de Salvius Julien, auteur de ledit perpétuel (L. i, D. 
xxxvii, 8). 

Voici la teneur de cet édit. Si parmi ceux à qui le 
préteur promet la possession des biens il y en a un qui, 
lors de la mort du testateur, ne se trouve point être sous 
sa puissance, on lui accorde à lui, ainsi qu*à ses enfants 
qui sont restés dans la famille, et à qui la succession 
appartiendrait de leur chef pourvu qu'ils n'aient point 
été déshérités , la possession des biens de la portion qui 
lui aurait appartenu, s'il n'eût point été émancipé; en 
sorte que l'émancipé prendra la moitié de celte portion, 
ses enfants l'autre, et qu'il ne rapportera ses biens qu'à 
ces derniers. 

Cet édit est de la plus grande équité, car il ne veut 
pas que l'émancipé puisse venir à la succession et exclue 
les petits-fils restés sous la puissance du testateur; ni 
réciproquement que les petits-enfants ne puissent se pré- 
valoir de ce qu'ils étaient restés en puissance pour em- 
pêcher leur père de concourir avec eux. 

Pour que le petit-fils ait le droit de concourir avec 
son père pour une portion de la succession de l'aïeul, il 
faut l"" que son père soit sorli de la famille dans laquelle 
il est lui-même resté; 2" que son père n'ait pas été déshé- 
rité. 

Cette décision s'écarte certainement du principe géné- 
ral qui paraît avoir dirigé le préleur et qui consiste à 
organiser la bonorum possessio contra tabulas, sur le mo- 
dèle de la succession déférée aux sui, du moment que le 
préteur rescindait la capitis deminutio attachée à l'éman- 
cipation , il était logique de dire que l'émancipé excluait ses 
enfants demeurés in potestate avi {L. I, § 1, D. xxxvii, 4). 

En effet, tandis que jure civili le pelit-fils eût dû ex- 



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— 32 — 

dure son père dans la succession de l'aïeul , il se le voyait 
préférer par la logique même des choses, du jour où le 
préteur rescinda la capitis deminutio encourue par son 
père et qui, ainsi, se trouvant dans un ordre préférable, 
Teût complètement exclu de l'hérédité, lui qui auparavant 
Ten aurait au contraire dépouillé. Ce résultat était inique , 
et ce fut dans le but, ainsi qu'on Ta vu, de corriger cette 
iniquité que Salvius Julien fit entrer dans l'édit de con- 
jungendis cette clause nouvelle que l'émancipé n'exclu - 
rail plus le pelit-fils resté en puissance. C'était un com- 
promis arbitraire qui nous montre l'incertitude du préteur 
qui, corrigeant la loi ancienne, n'avait pas le courage 
de pousser jusqu'au bout les conséquences de son nou- 
veau système. 

Les enfants, ainsi admis avec leur père, concourent 
avec lui seul et non avec les autres ayants-droit. Ainsi 
donc, si la succession se partage entre le fils émancipé 
et ses enfants, de manière que l'émancipé en prenne une 
moitié et ses enfants l'autre, lorsqu'ils sont seuls en pré- 
sence, l'émancipé et ses enfants ne comptent que pour 
une seule personne à l'égard des autres bonorum passes- 
sores, s'il y en a d'autres. Ainsi donc, si, outre l'émancipé 
et ses enfants, le testateur avait laissé un autre fils sans 
descendance, ce fils prendrait à lui seul la moitié de la 
succession et le fils émancipé concourrait avec ses enfants 
pour l'autre moite, en sorte qu'il aurait à lui seul un 
quart de la succession et ses enfants l'autre quart qu'ils 
partageront entre eux. 

De ce que les fils de l'émancipé ne concourent qu'avec 
leur père découlent deux conséquences : 

l** Si le fils émancipé ne demande pas la possession de 
biens, les petits-fils conserveront en entier tous leurs 



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— 33 — 

droits, comme si Je de cujus n'avait pas laissé de fils; 
en sorte que ces petits -enfants seulement, et non les 
autres, profiteront par accroissement de ce que leur père 
aurait pu retirer de la possession de biens s'il en eût 
formé la demande, et réciproquement si ce sont ces der- 
niers, le droit d'accroissement ne s'ouvre qu'au profit de 
l'émancipé (L. 5, § 2, Si ab. test. nulL, xxxviii, 6). 

2"" Si l'émancipé ne venait pas à la possession de biens, 
ses enfants auraient en entier la portion pour laquelle il 
concourt avec eux; par conséquent, les frères de l'éman- 
cipé n'auraient pas eu pour cela une portion plus forte, 
seuls les enfants de l'émancipé souffrent du concours de 
leur père; ce n'est donc qu'à eux seuls qu'il doit le rap- 
port de ses biens personnels. 



SECTION 11. 
Des iormes de rexhérédation prétorienne. 

Si, après avoir examiné les personnes que le préteur 
obligeait le testateur d'instituer ou d'exhéréder, nous pas- 
sons aux formes d'après lesquelles devait se manifester la 
volonté d'exhéréder, nous trouvons les modifications sui- 
vantes. Tous les descendants mâles sons distinguer entre 
les fils et les petits-fils doivent être exhérédés nominati- 
vement, les femmes seules (Gains, Il , 129) purent encore 
être exhérédées interceteros. 

Il faut que celui qui est déshérité le soit pour toute la 
succession ; c'est pourquoi un père ayant institué sa fille 
pour héritière de tous ses biens, et ayant légué seule- 
ment une certaine somme à son fils qui était en sa puis- 
sance, en ajoutant qu'il voulait que son fils fût déshérité 
D. 3 



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— 34 — 

pour le reste, on demandait si ce fils était déshérité réguliè- 
rement; Scévola répondit que non, et en discutant sur 
cette question il ajoutait que rexhérédalion de ce fils n'était 
pas valable, parce que celui qui était déshérité par rapport 
à un fonds de terre, ne Tétait pas régulièrement, et qu'il 
en était autrement de l'exhérédation que de l'institution, 
parce qu'on traitait favorablement l'institution d'héritier, 
mais qu'on devait moins protéger les dispositions d'exhé- 
rédation (L. 19, Paul, liv. I, ad ViteL). 

De ce qu'il faut qu'un fils soit déshérité pour toute la 
succession , il s'ensuit que l'exhérédation doit porter sur 
tous les degrés de successibilité à l'égard de celui à qui 
la succession est déférée par le testament. 

Mais quand est-il censé déshérité pour tous les degrés? 
Un fils est régulièrement déshérité entre les institutions 
et il sera rejeté de tous les degrés à moins que le testa- 
teur ne Tait déshérité par rapport à un seul des institués, 
parce qu'alors l'exhérédation sera vicieuse, comme s'il 
eût dit : quel que soit mon héritier, que mon fils soit dés- 
hérité; car, ainsi que Ta dit Julien, une pareille exhéré- 
dation est vicieuse, parce que le testateur a voulu que son 
fils fût déshérité après l'acceptation de la succession; ce 
qui. est impossible (L. 3, § 2, D. xxviii, 2), car il faut que 
le testament soit valide pour que la succession soit acceptée 
en vertu de ce testament; or, le testament ne peut valoir 
tant que le fils n'est ni héritier ni exhérédé. 

Que faut-il dire s'il y a plusieurs degrés d'héritiers? 
Alors, pour que le testament soit valide, il n'est pas pré- 
cisément nécessaire que le fils soit exclu de tous; mais les 
institutions ne vaudront que pour les degrés dont il sera 
exclu et celles des degrés dont il ne sera pas exclu se- 
ront nulles. Si un père de famille a fait son testament de 



^ 



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— 3S — 

telle manière que son (ils soit omis au premier degré, et 
exhérédé au second , * le testament sera nul par rapport 
seulement au premier degré; la possession de biens ne 
peut être obtenue que contre l'institué; si la substitution 
s'ouvre, Texhérédé , quant à elle, n'a que la querela (Ul- 
pien, liv. I, ad Sab,, D. xxviir, 2). 

Observons en passant qu'il résulte de cette règle que, 
si un fils est substitué au degré où il a été omis , il sera 
appelé à la succession de son père, non pas ab intestat, 
mais en vertu de son testament, parce que le testament 
doit toujours commencer par le degré dont le fils a été 
exclu. 

De là l'espèce suivante : Lucius Titius ayant des fils 
sous sa puissance, institua sa femme son héritière et lui 
substitua ses fils. On demandait si l'institution de la 
femme était nulle, parce que les filles n'étaient pas ex- 
clues du degré où elles étaient instituées. 11 fut répondu 
que le degré où les fils ont été omis était annulé, et par 
conséquent que les fils étant substitués ct'après l'hypo- 
thèse proposée, étaient censés être héritiers en vertu du 
testament, puisqu'ils n'infirmaient pas le testament, mais 
seulement le degré qui était nul dès l'origine, ainsi qu'on 
l'a dit sur l'espèce où le fils ayant été omis dans la pre- 
mière institution et déshérité dans la seconde, et qu'il 
importait peu par quelle raison l'institution du second 
héritier était valide; c'est-à-dire que ce fût parce que le 
fils élait exclu de ce degré, ou parce qu'il y avait été 
substitué (L. 43, § 2, xxviii, 6, De vulg. etpupil. subst.). 

Réciproquement, si le fils a été exclu du degré des 
institués et omis à celui des substitués, la substitution 
sera nulle quoique le fils soit mort pendant que les insti- 
tués délibéraient ou du vivant du testateur. 



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— 36 — 

Par exemple, si après avoir institué un premier héri- 
tier, j'ai déshérité mon fils, et ne Tai pas déshérité après 
en avoir institué un second ; ce fils étant venu à mourir 
pendant que le premier délibérait sur Tadition d'hérédité, 
le second ne sera pas héritier, suivant l'opinion que nous 
avons adoptée, parce qu'il a été institué sans que le fils 
soit exhérédé. 

D'un autre côté, il fut loisible au testateur d^inslituer 
tous les descendants, les mâles aussi bien que les 
femmes sous une condition purement casuelle, et l'on 
voyait alors ce fait se produire. Si la condition était 
défaillie au jour du décès du testateur, l'enfant était 
réputé omis; si en se plaçant toujours au même moment 
la condition était encore pendante, le préteur lui accor- 
dait provisoirement la bononim possessio secundum ta- 
bulas, sauf à le traiter plus tard si la condition venait 
à défaillir comme s'il avait été omis (L. 3, §§ 12, 14, 
b, p, c. t,; L. 2, § 1, 6. p. s. t,). Mais pouvait-on valable- 
ment faire les exhérédations sous les mêmes conditions 
que les institutions. L'exhérédation ainsi faite produisait- 
elle aussitôt son effet, et si la condition venait à défaillir, 
le jus accrescendi était-il accordé aux exhérédés? 

Les exhérédations sous condition étaient nulles, et 
cette différence entre l'exhérédation et l'institution venait 
de ce que la première, blessant les idées de famille, était 
moins favorablement vue que la seconde (L. 19, De lib. 
et post., xxvni, 2). Hermogène, d'ailleurs, nous dit : 
« Certo judicio a parentnm successione removetidi sunt » 
(L 18, b.p, c. t.). 



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— 37 — 

SECTION III. 
Sanction de rezhérédation prétorienne. 

Lorsque par ces diverses modifications, le préteur eut 
créé à Tinslar de rexhérédation civile une exhérédation 
prétorienne, il est bien évident qu'il lui fallut, pour que 
son institution ne restât pas à l'état de lettre morte, créer 
une sanction qui lui permît de faire respecter les règles 
nouvelles qu'il venait d'établir. C'est dans ce but qu'il 
créa la bonorum possessio contra tabulas, et c'est cette 
sanction que nous allons maintenant étudier. 

Le préteur, dans la rescision totale du testament par 
la possession de biens, ne mit aucune différence entre 
les enfants omis du sexe masculin et ceux du sexe 
féminin (Ulpien, tit. xxii, § 23), de sorte que, grâce à 
la bonorum possessio contra tabulas, les femmes omises 
avaient plus d'avantage que n'en avaient, d'après le 
droit civil, celles qui étaient réellement sut heredes, 
puisque par la bonorum possessio contra tabulas, elles 
faisaient écarter le testament en totalité, tandis que par 
le droit civil , elles n'avaient que le droit d'accroissement 
(Gains, C. II, § 124), pour une part déterminée; c'est 
pourquoi, nous dit Gaius, l'empereur Antonin signifia 
dans un rescrit que les femmes n'obtiendraient, par la 
bonorum possessio contra tabulas, rien au delà de ce 
qu'elles auraient obtenu par le droit d'accroissement (C. 
II. §§125, 126). 

Suivant le droit prétorien, le testament dans lequel 
un fils héritier sien a été omis, est maintenu toutes les 



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— * 38 — 

fois qu'il n*y a pas d'intérêt à ce qu'il ne soit pas valable. 
Aussi, d'après Papinien , si le père a omis un Gis qui était 
sous sa puissance, son testament sera nul par rapport 
aux libertés données et aux legs, si ce fils omis a de- 
mandé sa part de l'hérédité à ses frères; mais s'il s'est 
abstenu de la succession , la volonté du père sera observée 
par la raison d'équité contre la subtilité du droit (L. 17, 
xxvui, 3, De inj. rupt ). 




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DEUXIÈME PARTIE. 

DE LA BO^ORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS. 



Sur celte sanction prétorienne de l'obligation d'instituer 
ou d'exhéréder certaines personnes, nous examinerons 
successivenaent : 

1" Quand le préteur accorde cette bonorum possessto ; 

2° La demande de la bonorum possessto ; 

3'' Les effets de la bonorum possessio contra tabulas; 

4** L'interdit quorum bonorum accordé au bonorum 
possessor contra tabulas. 

Ces différents points feront l'objet d'autant de cha- 
pitres. 



CHAPITRE PREMIER, 

DANS QUELLES HYPOTHÈSES LE PRÉTEFR ACCORDE LA BOSOHCH 
POSSESSIO CONTRA TABULAS. 



Lorsque, d'après le droit civil, le testateur avait omis 
une des personnes qu'il devait instituer ou exhéréder, 
le testament qu'il avait fait était nul; l'enfant omis n'avait 
pas besoin de faire prononcer la nullité de l'acte qui con- 
tenait les dernières volontés de son père, son omission 
l'fnstituait héritier légitime; c'était pour lui un droit ac- 
quis qui résultait de ce seul fait matériel : si l'héritier 



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— 40 — 

institué par son père s'était mis en possession , et que le 
fils omis, après avoir commencé une demande contre lui, 
Teût laissé périmer, il conservait néanmoins, malgré la 
péremption d'instance (loi 8, § i, D., De in of, test.), 
le droit de reprendre plus tard sa demande et de faire 
déclarer nulle cette institution d'héritier; cette action, qui 
n'était qu'une demande en délaissement d'hérédité , était 
soumise comme elle à la prescription de trente ans, car 
il n'y avait pas de raison pour en changer le terme. Le 
testament était donc nul , et si l'enfant omis était mort 
avant le testateur, le testament n'eût cependant, comme 
nous l'avons déjà vu, produit aucun effet; il était nul 
comme entaché d'un vice de forme. 

Ce n'est plus comme un véritable vice de forme que 
le préteur considère l'omission des descendants. 11 eût 
été, s'il avait adopté le système du droit civil, amené 
à annuler, lui aussi, tout testament entaché du vice d'o- 
mission; chose bien inutile du moins dans le cas où, 
pour une cause ou une autre, il n'y avait plus de per- 
sonnes intéressées à en demander la nullité parmi celles 
que protégeait le préteur. Le testament était valable; 
seulement les descendants omis avaient contre lui, à îa 
condition de la demander, la bonorum possessio. 

Et l'on voit la différence avec le droit civil. Comme 
il pouvait arriver que l'enfant omis prédécède, qu'il soit 
incapable à l'époque du décès ou qu'il répudie la suc- 
cession, dans ces différents cas le testament ressortira 
ses effets ywr^ civili, si l'enfant était un suus hères; jure 
pretorio, si ce droit ne lui reconnaissait pas cette qualité. 

Du moment que la bonorum possessio contra tabulas 
était donnée aux personnes omises dont le préteur exi- 
geait l'institution ou l'exhérédation afin de sanctionner 



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— 41 — 

cette obligation à laquelle il soumettait le testateur, il 
était évident que trois conditions étaient nécessaires pour 
donner ouverture à cette bonorum possession 

r II fallait que le de cujus eût laissé un testament, 
et, bien entendu, un testament valable, qui, au jour de 
son décès, eût pu, soit jure civili, soit jure pretorio, 
permettre d accepter la succession ou demander la bono- 
rum possessio secundum tabulas, abstraction faite de Tir- 
régularité dont Tentachait Tomission d'un descendant. Il 
fallait donc que, dans son testament, le testateur eût 
observé toutes les formes prescrites, soit par le droit civil, 
soit par le droit prétorien. Que si , par exemple, le défunt 
était incapable de tester, s*il avait institué comme hé- 
ritier une personne qui fût prédécédée ou qui n'eût pas 
\ejus capiendi, et, dans d'autres cas encore, le testament 
étant nul, le préteur n'avait pas besoin de déférer la 
bonorum possessio contra tabulas, le testateur étant mort 
ab intestat. Mais il sultisait que le testament régulier dans 
sa forme contînt l'institution d'une personne vivante et 
capable au jour du décès du testateur pour qu'il fût 
donné ouverture à la bonorum possessio contra tabulas. 
Il n'importait que dans la suite l'institué répudiât la suc- 
cession ou mourût avant d'avoir fait adition , car ce n'é- 
tait pas contre lui institué qu'était donnée la bonorum 
possessio, mais contre le testament même, et une fois 
ouverte, elle demeurait acquise aux ayants-droit au profit 
duquel elle s'était ouverte (L. 4 pr., 1. 19, Bonorum pos- 
sessio contra tabulas; 1. 8, § 5, Bonorum possessio contra 
tabulas). L'institution d'un posthume, celle d'un captif, si 
l'on pouvait encore eapérer la naissance du posthume ou 
le retour du captif, suffisaient même pour lui donner ou- 
verture. 



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— 42 — 

2° Il fallait qu'ayant fait un testament régulier, le tes- 
tateur y eût au moins omis Tune des personnes qu'il de- 
vait instituer ou exhédérer; mais il fallait qu'au jour du 
décès du testateur, époque où l'on se plaçait pour déter- 
miner les personnes qu'il ne pouvait pas omettre, le des- 
cendant omis fût vivant encore et capable d'être institué 
(L. 3, § 10, Bonorum possessio contra tabulas). Le testa- 
ment n'eût donc pas été rompu par l'omission d'un des- 
cendant mort ou devenu incapable du vivant même du 
testateur, mais au contraire la présence d'un descendant 
vivant et capable au jour du décès du testateur, bien 
qu'incapable au moment de la confection du testament, 
eût suffi , s'il avait été omis , pour en faire annuler les 
dernières volontés. 

3** 11 fallait que celui qui, se plaignant d'avoir été omis, 
demandait la possession de biens, fût l'enfant du de cujus, 
il devait donc sans doute avant qu'elle lui soit déférée , 
prouver que le de ctijus était bien son père (L. 8, § 12, 
Bonorum possessio contra tabulas). 

De ce qu'il faut un testament valable, il faut conclure 
que si le de cujus a laissé un enfant stms qu'il a omis dans 
un testament où il a institué des étrangers, le testament 
étant d'ailleurs parfaitement régulier, si les personnes 
instituées prédécèdent, le testament étant irritum^ il est 
inutile , dit Tryphonien , de donner la bonorum possessio 
contra tabulas contre un testament qui devait demeurer 
sans effet (L. 19, D., De bonorum possessio contra tabu- 
las), et les enfants devaient demander la bonorum possessio . 
unde liberi. Mais si au contraire tous ou un des héritiers 
institués avaient survécu au testateur, Marcellus pense 
que Ton devait demander la bonorum possessio contra 
tabulas (Ulpien, 1. 8. § S, fie bonorum possessio contra 



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- 43 - 

tabulas). Cette demande de la bonorum possessio se com- 
prend parfaitement quand le testateur a laissé un Gis 
émancipé, mais quel intérêt peut avoir un fils suus qui 
a été omis, et à qui ce titre de suus donne la qualité 
d'héritier légitime, à préférer à cette qualité celle de 
bonorum possessor; c'est une question à laquelle nous 
répondrons plus loin. 

Étant admis que l'omission entraîne dans une certaine 
mesure l'équivalent d'une nullité du testament, lorsque 
Tenfant omis demande au préteur la bonorum possessio , 
recherchons les personnes qui ont le droit de la de- 
mander. 

Non-seulement avaient droit à la bonorum possessio 
contra tabulas ceux qui n'avaient pas été exhérédés ou 
l'avaient été irrégulièrement, inter ceteros par exemple, 
s'il s'agissait d'un descendant mâle ou n'avaient été exhé- 
rédés qu'à l'égard de l'un des héritiers inscrits ou à sup- 
poser que tous les institués du premier degré fissent 
défaut, n'avaient pas été exhérédés à l'égard du degré 
subséquent (L. 8, §§ 1-3, Bonorum possessio contra ta- 
bulas), mais encore certaines personnes, par suite des cir- 
constances, en profitaient souvent bien qu'elles ne pussent 
de leur chef demander l'ouverture de ce droit. 

Il faut que les enfants aient été omis. Si un des enfants 
est institué héritier, il ne sera pas admis à la bonorum 
possessio contra tabulas, car puisqu'il peut avoir la borto- 
mm possessio secundum tabulas à quoi bon lui accorder 
la première (L. 3, § 11, DebonorTpos. cont. tab,). Cepen- 
dant bien que la bonorum possessio contra tabulas n'ait 
pas été créée dans l'intérêt des descendants institués, elle 
leur est néanmoins donnée à l'occasion des descendants 
omis, « commititur edictum. » Ainsi le petit-fils ou le 



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li^. 



_ 44 — 

fils qui est institué héritier ne peut pas par lui-même de- 
mander cette bonorum possessio; il sera admis à la de- 
mander s'il y a eu un autre fils qui a été passé sous 
silence, et ce droit lui sera acquis d'une manière définitive 
encore que plus tard la personne omise ne veuille pas 
faire usage du droit qu'elle a de la demander (L. 10, § 6, 
Bon, pos, cont. tab.). El ici la protection prétorienne s'é- 
tend sur tous les descendants naturels, non -seulement 
sur ceux qui étaient restés sous la puissance de leur père, 
et que par conséquent il ne devait pas omettre, mais en- 
core sur ceux qui étaient entrés dans une famille adoptive 
et s'y trouvaient encore; mais elle ne s'étend ni à ses 
descendants par les femmes, ni aux enfants simplement 
adoptifs qu'il a émancipés ou donnés en adoption , car ils 
n'étaient plus au nombre de ses enfants (Loi 8, § 12, De 
bonor. poss. cont. tab.)^ l'émancipation ayant brisé les 
liens fictifs qui les unissaient. II faut aller plus loin encore, 
et dire que les enfants que leur père a donnés en adoption 
et qui ne sont pas sortis de la famille adoptive à la mort 
de leur père, et qui, par conséquent, pouvaient être vala- 
blement exhérédés par simple omission, étaient admis à 
se prévaloir de l'omission d'un de leurs frères que le 
testateur était obligé d'instituer ou d'exhéréder et qu'il 
avait omis. Il était admis à demander la bonorum pos- 
sessio qui , accordée à l'omis seul , était par lui ouverte à 
tous. 

Veut-on savoir l'avantage qu'il y a pour les institués 
d'arriver par la bononim possessio contra tabulas plutôt 
qu'en vertu du testament? Le voici. Outre qu'ils échap- 
pent en principe à l'obligation d'acquitter les legs , si on 
suppose qu'un fils qui se trouve être sous la puissance de 
son père a été institué pour la douzième partie de la suc- 



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— 45 — 

cession et qu'un autre Qls émancipé ait été passé sous 
silence, le fils institué à raison de l'avantage qu'il retire 
de l'émancipation de ce dernier prendra la moitié de la 
succession dont il n'aurait touché que le douzième , s'il 
n'eût point eu ce frère émancipé; il obtiendra donc l'in- 
tégralilé de sa part héréditaire ab intestat, alors même 
qu'il n'eût été institué que pour une portion modique 
(L. 8, § 14, Bon. poss. cont. tab.). 

Le préteur n'a pas cru devoir accorder la bonorum 
possessio contra tabulas aux enfants que le de cujus 
avait exhérédés; pour eux il n'y a d'autre ressource que 
la querela in officiosi testamenti, s'il le juge à propos 
(L. 8 pr., 1. 10, § 5, De bon. pos. cont. tab.); situation dé- 
savantageuse pour l'enfant, car, tandis que l'omis n'a qu'à 
dénoncer au préteur la nullité du testament où son père 
a négligé de l'instituer ou de l'exhéréder, l'enfant qui 
se plaint d'avoir été injustement exhérédé doit prouver 
que le testament qu'il attaque est contraire à la piété 
(contra officium pietatis) et détruit tous les rapports de 
bienveillance qui existent entre le père et le fils. 

Du reste une exhérédation quelconque ne prive pas, 
comme on le sait, le fils du droit de demander la bono- 
rum possessio contra tabulas, il faut encore qu'elle soit ré- 
gulièrement et valablement faite ; du moment que le tes- 
tament est valable et l'exhérédation régulière , l'exhérédé 
est exclu de la succession paternelle, bien que son père 
ait omis un héritier sien dans son testament, parce que 
cette omission n'empêche pas le testament d'être valable. 
Voici une hypothèse où Ton arrive à un résultat bizarre. 

Un père a exhérédé le fils qu'il avait sous sa puissance 
et passé sous silence un autre fils qu'il avait émancipé. 
Jusqu'à concurrence de quelle portion le fils émancipé 



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— 46 — 

aura-t-il la possession des biens du père? Dans le cas 
où les héritiers étrangers accepteront la succession civile 
en vertu de leur institution, Texhérédation se trouvait 
ainsi confirmée , Témancipé obtient seul la bonorum pos- 
sesîio contra tabulas, il l'obtient pour le tout; toutefois 
le smis est admis, s'il y a lieu, à exercer la querela inof- 
ficiosi testamenti et peut ainsi, s'il réussit, lui enlever la 
moitié de la succession; mais si au contraire ces mêmes 
héritiers répudiaient la succession , ce à quoi ils se déter- 
mineront facilement, parce qu'ils n'ont aucun intérêt à 
accepter, puisque le fils émancipé obtiendra facilement 
contre eux la bonorum possessio contra tabulas, le tes- 
tament étant destitutum, Texhérédation perd sa force 
d'après le droit civil, et, la succession étant déférée ab 
intestat, le fils resté en puissance se trouvera être l'héritier 
sien de son père. L'émancipé conservera son droit à la 
bonorum possessio contra tabulas qui est réputée don- 
née contra lignum; ils se partageront donc la succes- 
sion. L'exhérédé serait donc à la discrétion des ma- 
nœuvres de son frère émancipé et de l'honnêteté de 
l'institué, qui n'ayant aucun intérêt à accepter la succes- 
sion pour elle-même, aurait pu exploiter la situation et 
mettre aux enchères son acceptation ou sa répudiation, 
si cette iniquité n'avait été prévenue par l'édit qui donnait 
au suus la querela lui cissurant, s'il triomphait, la moitié 
de la succession , et Tryphoninus qui constate ce résultat, 
ajoute que le suus venant en concours avec l'émancipé, 
sera tout à la fois mieux et moins bien traité que s'il eût 
été simplement omis; mieux en ce qu'il échappe absolu- 
ment à l'obligation d'acquitter certains legs dont reste 
tenu le bonorum possessor contra tabulas, moins bien 
en ce que l'émancipé ne lui doit pas le rapport qu'il de- 



^. 



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— 47 — 

vrait à un sum arrivant comme lui par la bonorum 
possessio, ce qui est justice, car étant exhérédé, \esuus 
n'aurait pas succédé sans son intervention (L. 20 pr., 
§ 1, De bon. pos, cont. tab,). 

De ce qui vient d'être dit, on voit que, ainsi que nous 
lavions indiqué tout d abord, nous considérons la bono- 
rum possessio contra tabulas comme la sanction de Texhé- 
rédation prétorienne. Nous avons adopté l'opinion de 
Savigny qui dit que cette bonorum possessio fut créée 
pour donner aux émancipés et, d'une façon plus géné- 
rale, aux descendants non sut, les mêmes droits que 
ceux que le droit ci vif accordait au suus. 

Il est vrai que d'après certains textes, la loi l pr. et 
§ 6, De bon. poss. cont. tab., on a conjecturé que la 
bonorum possessio fut donnée d'abord aux sui avant de 
l'être aux émancipés. On s'est appuyé, pour défendre 
cette opinion , sur le texte précité d'Ulpien : « In cont. 
lab. bonor. pos. liberos accipere debemus, sive natu- 
rales, sive adoptivos, si neque instituti neque exheredali 
sunt. » El l'on a conclu qu'il était évident que ce juris- 
consulte n'entendait parler que des enfants en puissance 
parce qu'on ne pouvait assimiler les enfants adoptifs aux 
sui et leur donner les mêmes droits qu'autant qu'ils 
étaient encore dans la famille adoptive et sous la puis- 
sance de l'adoptant au moment de sa mort. Mais les textes 
sur lesquels on fonde cette conjecture ne sont pas assez 
précis pour que l'on puisse en tirer une telle affirmation; 
ce qui est vrai, c'est que primitivement cette bonorum 
possessio n'avait d'effet certain qu'à Tégard des sui, 
comme on le verra bientôt. 



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— 48 — 



CHAPITRE IL 

DANS QUELLES FORMES EST DEMANDÉE LA BONORUM POSSESSIO 
CONTRA TABULAS, 



I^ honorum possessio devait être demandée par celui 
qui avait l'intention de se prévaloir de ce titre; on n'était 
pas bonorum possessor de plein droit comme on est hé- 
ritier; le préteur n'introduisit pas dans la succession 
prétorienne la distinction des héritiers siens et néces- 
saires; il considéra tous les héritiers comme s'ils étaient 
étrangers du défunt. Aussi la possession de biens diffé- 
rait-elle de l'hérédilé en ce que cette dernière était 
quelquefois acquise aux héritiers même malgré eux et à 
leur insu , tandis que nul , ne peut malgré soi , acquérir 
la possession de biens. Ainsi, lorsque le testateur avait 
omis une des personnes qu'il devait instituer ou exhéré- 
der, il fallait demander au préteur la bonorum possessio 
contra tabulas, La demande se faisait en termes solen- 
nels; mais en quoi consistait cette solennité, nous l'igno- 
rerons peut-être toujours, car les textes nous font défaut 
(L. 2 pr., b. p. s. t.; I. 1 et 3, C, Com. de suc, vi, 59). 
Le préteur à Rome, le prœses dans les provinces, eux 
seuls étaient revêtus de Vimperium mixtum, étaient 
chargés de déférer la bonorum possessio (L. 3, 1. 2, De 
juris, II, l et I. 2, §§ ^ et s.; xxxviii, 13). Plus tard , les 



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— 49 — 

conditions de la demande furent modiQées par une consti- 
tution que Justinien (L. 7, § 3, C, De cur. fur., v, 70) 
attribue à Constantin. Cet empereur avait décidé que 
celui qui, par excès d'ignorance, pour cause d absence 
ou tout autre motif, aurait négligé de demander la bono- 
rumpossessio dans le délai légal, serait admis néanmoins 
à faire encore sa demande : quiconque croira qu'il lui 
revient, quelque chose dans la succession de ses ascen- 
dants ou autres proches apprenne que, s'il est reconnu 
qu'il n'a pas demandé dans les délais prescrits la posses- 
sion de biens, et ce à cause de sa simplicité habituelle, 
ou par l'ignorance du fait, ou à raison de son absence, 
ou de quelque autre motif légitime, il serait encore 
admis à faire cette demande, parce que nous avons cru 
devoir par celte loi tempérer, dit cet empereur, la rigueur 
de l'ancien usage (L. 8, Ù. ix, Qui admitt. ad bon, poss.). 

Pareillement, comme ayant déjà prescrit ces vaines 
subtilités de mots relativement à la possession de biens, 
nous décrétons que dorénavant il sufBra, pour acquérir 
la succession, d'énoncer ou de déclarer d'une manière 
quelconque l'intention de l'accepter; quel que soit le 
juge devant lequel ait été faite cette déclaration et même 
bien qu'elle Tait été devant les duumvirs; pourvu toute- 
fois qu'elle ait eu lieu dans les délais établis par l'ancien 
droit (L. 9, eod. iit.). 

L'édit accorde aux furiosi, sur la demande du cura- 
teur, une possession de biens qui fait l'objet d'un décret 
spécial et que doit remplacer la possession de biens ordi- 
naires lorsque le furiosus aura recouvré la raison (L. 65, 
§ 3, D. XXXVI, 1 ; 1. 18, Cod. vi, 30) et pourra la demander 
lui-même (L. 12 pr., D. xxxvii, 1). Un muet, un sourd, un 
aveugle, s'ils conçoivent ce qu'ils font, peuvent deman- 
D. 4 



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— so — 

der la bonorum possessio (L. 2, xxxvii, 3, De bon, possess. 
fur infant,; D., I. 2, D. xxix, 2). Mais un impubère ne 
peut ni demander la possession des biens, ni recevoir 
un jugement sans lautopisalion de son tuteur, parce que 
le tuteur peut aussi bien la demander pour son pupille 
que le père le peut pour son fils (L. 7, § 1, Ulpien, lib. 1, 
ad Sabin.), 

Conformément aux dispositions de Tédit du préteur, 
on refuse la possession de biens à ceux qui ont subi une 
condamnation capitale sans avoir été restitués dans tous 
leurs droits; est réputée condamnation capitale celle qui 
emporte peine de mort ou interdiction de l'eau et du feu; 
mais celui qui n'a été que relégué peut être admis à la 
possession de biens. 

On peut acquérir la succession prétorienne ou par soi- 
même ou par un autre. 

L'on peut demander ou accepter la succession préto- 
rienne par un autre, il s'ensuit que si quelqu'un a sans 
mandat exprès de moi réclamé la possession de biens que 
que j'ai depuis ratifiée moi-même ce qu'il a fait, cette 
possession de biens me sera légalement acquise; mais si 
je viens à mourir avant la ratification , il n'y a pas de doute 
que la succession prétorienne ne m'appartiendra pas, 
parce que je n'ai pas ratifié et que mon héritier n'a pas 
cette faculté , puisque le droit de demander la succession 
prétorienne ne lui est pas transmissible. 

Mais dans quel temps faut-il que cette ratification ait 
lieu. Suivant africain lorsqu'une succession prétorienne 
est acceptée par un autre que par l'héritier légitime elle 
doit être ratifiée dans le temps utile, c'est-à-dire quand il 
Y a encore lieu d'en former la demande; on ne sera donc 
plus admis à la ratifier après l'expiration de cent jours. 



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— 51 — 

Mais si celui au nom et à l'insu duquel un autre a de- 
mandé la possession de biens est venu à décéder, son hé- 
ritier ne pourra même pendant le temps de la demande 
la ratifier (L. 7, So, D., liv. 3, Sententia Paul). 

Si celui au nom duquel elle est formée par un autre, est 
mort avant de lavoir ratifiée en supposant qu'il fût en dé- 
mence, son défaut de ratification se supplée par une inter- 
prétation favorable de la rigueur du droit; c'est ainsi qu'il 
faut entendre ce que dit Paul en ces termes : Toutes les fois 
que celui au nom duquel un autre a demandé la possession 
de biens se trouvera en démence, il a paru plus équitable 
dé le présumer l'avoir ratifiée, car cette ratification est 
nécessaire pour la ratification de la première demande, 
puisque cette possession qui aurait été demandée en son 
nom, l'eût été inutilement s'il n'en avait depuis ratifié la 
demande (L. 16, Paul, liv. 3, Sententia), 

Mais faut-il étendre ces règles à l'enfant qui n a pas 
encore l'usage de la parole et au nom duquel son tuteur 
a demandé ou accepté la succession prétorienne (L. 2, 
§ 13, D. XXXVIII, 17)? Non , évidemment, car il n'y a pas 
de doute que la succession prétorienne qui a été demandée 
ou acceptée au nom d'un enfant qui n'a pas encore Tu- 
sage de la parole et qui est mort avant de l'avoir, lui sera 
valablement acquise (L. 3, C. vi, 9, Qui amitt. ad bon. 
poss.). 

Toutefois si un tuteur a demandé la possession de biens 
pour et au nom de son pupille , et que cette possession 
de biens lui ait été plus onéreuse que profitable, le tuteur 
en sera tenu par l'action de tutelle (L. 2, Gains, liv. 14, 
aded. prov.). 

La succession prétorienne ne peut être demandée qu'a- 
près avoir été déférée; ainsi si un individu est venu ù 



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— 32 — 

mourir sans qu'on sache s'il est père de famille ou Bis de 
famille, par exemple parce que son père fait prisonnier 
chez l'ennemi est encore vivant, ou parce que son état 
est en suspens pour toute autre cause, le mieux est de 
dire qu'il n'y a pas lieu à accorder la possession de biens 
parce que rien ne démontre qu'il soit mort intestat, 
puisqu'on ignore s'il avait la faculté de tester; ce ne sera 
donc qu'après la certitude acquise de son état que l'on 
sera admis ou non à demander la .succession prétorienne 
suivant qu'il sera ou non mort intestat. 

Pour protéger les légataires intéressés et surtout les 
créanciers du de cujus ^ le préteur avait décidé que la 
demande de la bonorum possessio devait être faite dans 
des délais déterminés et fatals comme ceux que le jus 
deliberandi accordait aux héritiers externes. Si, le der- 
nier jour écoulé, VB.\}^e\é jure pretorio n'avait pas adressé 
sa demande, il perdait le droit de la faire. Les ascendants 
et les descendants du défunt étaient exceptionnellement 
un an pour faire leur demande, les autres bonorum pos- 
sessores n'avaient en effet qu'un délai utile plus court, 
cent jours (Ulpien, 38, § 10). 

Si les ascendants et les descendants ont un délai plus 
long, a-t-on dit pour expliquer cette faveur, c'est qu'ils 
arrivent à des biens qui pour ainsi dire leur appartenaient 
déjà m honorem sanguinis (L. 1, § 12, D. xxxviii, 9). 
Si Justinien nous indique le délai qu'avait flxé le préteur 
[Inst., § 8, Bon, poss.), il ne nous en indique pas le point 
de départ, ce délai part seulement du jour où il a été 
possible de demander la bonorum possessio et est sus- 
pendu tant que l'appelé ignore sa vocation ou se trouve 
dans l'impossibilité de l'invoquer (Loi 5, Qui admitt, ad 
bonor, poss,, vi, 9). Mais il ne faudrait pas assimiler 



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— sa- 
les délais qu'avait le bonorum possessor pour f 
demande à une véritable crétion; celle-ci consti 
terme imposé par le testateur aux délibérations d 
ritier externe; car si le testateur peut modifier la 
de ces délais, il n'en est pas de même de ceux q 
redit. 

La déchéance qui résulte de l'expiration des dé 
peut pas être évitée en invoquant une erreur de 
du moment que Ton sait que la succession est ouv 
qu'on est le plus proche parent du de cujus, on r 
pas objecter, si on laisse passer les délais, qu'on if 
louverture de la possession de biens à son profit ( 
D. XXXVII, 1); mais l'erreur de fait arrête le coi 
délais. Il faut ajouter que ce délai n'est pas contint 
est utile , c'est-à-dire qu'ayant une fois commencé à 
on ne compte pas tous les jours du calendrier, ma 
lement ceux où le véritable intéressé a pu demar 
bonorum possessio, comme nous le dit Justinien 
§ 9, in fin,, de bon. pos., et Ulpien, 1. 2, D. xxxvi] 

Les enfants qui ont consenti l'exécution du tes 
de leur père ne seront point admis à la succession 
rienne ou possession des biens; ainsi l'enseigne Afri 
De deux fils émancipés, l'un a été institué et l'autn 
sous silence; suivant Julien, si le fils institué a s 
la succession civile, il ne sera plus admis à demar 
succession prétorienne, la raison en est que ce fils 
senti à l'exécution des volontés de son père ; et e 
le préteur n'admettrait pas également à la posî 
des biens du père le fils émancipé qui aurait de 
la délivrance d'un legs qui lui aurait été fait p 
père. Toutefois il faut remarquer qu'il conserve al 
droits que le testament a pu lui conférer à la co 



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"^y 



— 54 — 

toutefois que la portion pour laquelle il a été institué ne 
soit pas plus forte que celle qu'il aurait eue s'il eût 
demandé la bonorum possessio , et cependant s'il avait été 
institué pour une part moindre, il ne pourrait retenir que 
cette part, et resterait néanmoins tenu d'acquitter avec les 
autres successeurs prétoriens les legs qui ont été faits. 

Voici quelque cas où l'on est censé avoir approuvé la 
volonté du défunt. Si l'un des enfants n'a pas été lui- 
même institué héritier, mais son propre esclave, et qu'il 
lui ait donné ordre d'accepter la succession civile (L. 3, 
§§ 15-16 y de b. p. c, /. D. xxxvii, 4), si on lui a laissé le 
choix entre le legs fait à lui-même et celui qui a été laissé 
à son esclave. 

Mais on ne peut être censé avoir approuvé le contenu 
du testament pour cela seul qu'on Ta fait par nécessité 
ou forcément, par exemple, en acceptant d'après l'ordre 
de celui sous la puissance duquel on est. C'est pourquoi 
si un fils donné en adoption après avoir accepté la succes- 
sion par l'ordre de son père adoptif a été émancipé, il 
pourra ensuite obtenir à la possession de biens; mais s'il 
avait volontairement accepté le legs qu'on lui a fait, ou 
la portion héréditaire qu'on lui a laissée, il ne serait plus 
admis à demander la bonorum possessio contra tabulas 
(L. 8, § 3, D. xxxviii, 2). 



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iC! 



55 



CHAPITRE IIL 

DES EFFETS DE LA BOSOHUM POSSESSIO COMHÀ TAbCLAS. 



L'omission d'une personne que le préteur avait assi- 
milée aux sut et aux posthumes, annulait sur sa demande 
le testament, et la bonorum possessio contra tabulas lui 
était déférée, non pas pour le faire rescinder puisqu'il 
était nul, mais pour le faire déclarer nul. Cependant, 
bien que d'après les principes généraux la nullité d'un 
acte doive s'étendre sur toutes les dispositions qu'il con- 
tient et les annuler, le testament continuait à produire 
tous les effets qui ne blessaient pas les droits des per- 
sonnes appelées par le préteur. Grâce à une large inter- 
prétation de la règle, le testament se dédoublait pour 
ainsi dire, il était nul pour permettre aux omis de pren- 
dre la part qu'ils. eussent reçue si leur père était mort 
intestat, mais valable sauf la réserve pour certaines per- 
sonnes des dispositions contenues dans le testament (L. 8, 
§ 14, D. XXXVII, 4). 

Nous allons examiner les disposilioqs qui survivaient au 
testament et celles qui s'évanouissaient avec lui. 

Survivaient au testament : 

1** Les héritiers avec tous leurs effets, — Cette dispo- 
sition, en effet, n'avait rien d'incompatible avec les droits 
des personnes appelées par le préteur, bien plus, même 



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— 56 — 

elle était avantageuse pour le bonorum possessor qui 
n'avait pas à subir le concours de rexhérédé (L. 8 pr.; 
1. 10, § 5, b. p. c. ^). 

2* La tutelle testamentaire. — Nous n'avons pas de 
texte qui nous le dise positivement; cependant, à notre 
avis, on peut admettre cette opinion, car, dans le titre 
De con/irmando tutore vel curatore, nous voyons que si, 
par exemple, le père a donné le tuteur dans un testa- 
ment ou dans un codicille non valable, bien que, selon 
le droit strict, le tuteur ne soit pas valablement donné, 
le magistrat doit cependant en confirmer la nomination. 

3* Certaines institutions (^héritier. — Lorsque l'ins- 
titué était un ascendant, un descendant naturel ou adop- 
tif , sans distinction de sexe ou de degré , la femme 
ou la bru du testateur, Antonin le Pieux maintint l'ins- 
titution parce que, suivant l'expression de ce prince, 
comme le legs et le fidéicommis, et mieux qu'eux l'ins- 
titution témoignait de l'affection du testateur pour un 
membre de sa famille (L. 5, § 6, D. xxxvii, 5). 

4* La substitution pupillaire. — La règle, en efifet, 
est que la substitution pupillaire s'évanouit du jour où 
il est certain que le père n'aura pas d'héritier testamen- 
taire (L. 2 pr.; 1. 10, § 4, De vulg, etpup. subst.), et la 
loi 34, § 2, D. xxviii, 6) nous dit que la substitution sera 
maintenue, bien que le testament ait été écarté par la 
bonorum possessio contra tabulas. Ces deux idées qui, 
à première vue, semblent se contredire, s'expliquent 
très aisément. Nous allons voir^ dans un instant que la 
bonorum possessio contra tabulas fait, en général, tom- 
ber tous les legs, mais elle ne les fait pas tomber tous; 
elle en maintient quelques-uns; on ne peut pas dire que 
l'institution d'héritier tombe complètement, et cet effet 



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— 57 — 

conservé à rinstitution suffit pour conserver la substi- 
talion pupillaipe (L. 1 pr., De leg. prœst., xxxvii, 5). 

S'évanouissaient, au contraire, les dispositions sui- 
vantes : 

!• Institution d'héritier externe. — Dans la mesure où 
la bonorum possessio est demandée et accordée, l'institu- 
tion tombe; pour que la personne omise pût prendre la 
part qu'elle eût recueillie ab intestat, comme héritier 
légitime, il était nécessaire que l'héritier externe fût 
écarté, puisque sa présence eût empêché le bonorum 
possessor d'acquérir toute l'hérédité (Gains, II, § 126). 

Si cette règle avait été appliquée dans toute sa ri- 
gueur, on fût arrivé à effacer toute la différence que le 
droit civil avait créée entre le fils et les ceterêB personne. 
On sait que l'omission des ceterse personœ ne rompait 
pas le testament; omises, ces personnes n'avaient d'autre 
ressource que le jus accrescendi qui ne leur donnait 
qu'une part héréditaire et ne les soustrayait pas à la 
charge des legs. Les descendants du sexe masculin 
avaient été assimilés aux sui filii, et leur omission , quel- 
que fût leur degré, empêchait absolument l'exécution 
du testament. Il en fut de même à l'origine pour la fille 
omise, mais plus tard, un rescrit d'Antonin le Pieux 
modifia ce système, et l'omission des femmes laissa sub- 
sister le testament; elles n'eurent, comme autrefois, que 
la ressource de faire réduire le droit des institués et 
furent obligés d'acquitter les legs proportionnellement à 
leur part héréditaire. L'omission des femmes ne faisait 
donc pas tomber les institutions, elles n'avaient que le 
droit de concourir avec les institués, et comme elles ne 
pouvaient pas prendre une part plus forte que celle 
qu'elles eussent obtenue par le jus accrescendi en pré- 



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r 



— S8 — 

sence d'étrangers, elles ne recevaient que la moitié de 
l'hérédité. 

Le rescrit d'Antonin ne visait à l'origine que les femmes 
suœ heredes; c'étaient les seules, en effet, dont l'omission 
entraînait le jus accrescendi, mais toutes les femmes 
émancipées ou sui juris leur furent assimilées. 

2** Legs. — La règle était que le bonorum possessor pre- 
nait sa part franche de tout legs, et par ce mot, il faut 
entendre non-seulement les legs, mais encore les fidéi- 
commis, les donations à cause de mort; toutes ces libé- 
ralités s'évanouissaient par la demande de la bonorum 
possessio contra tabulas. Ce qui a porté le préteur à sou- 
mettre les legs et les donations à cause de mort aux mê- 
mes règles, c'est leur caractère commun. La donation à 
cause de mort, comme le legs, est un acte fait en vue du 
décès, et révocable au gré du donateur jusqu'à ce mo- 
ment. 

Par exception, cependant, les enfants qui ont obtenu 
la bonorum possessio contra tabulas sont obligés à payer 
les legs à certaines personnes comprises dans l'édit; il 
faut toutefois en excepter l'héritier sien que le testateur 
avait sous sa puissance et qu'il a omis. Cet enfant ne sera 
pas tenu de payer les legs, lors même qu'il aurait de- 
mandé la bonorum possessio contra tabulas. La raison en 
est que le testament étant nul de droit par son omission, 
même dans le cas où il n'eût pas demandé la bonorum 
possessio, il n'en aurait pas moins eu, en sa qualité d'hé- 
ritier, la succession civile ab intestat. 

Si deux enfants, l'un émancipé, l'autre resté en puis-* 
sance ont été passés sous silence, l'émancipé sera-t-il tenu 
de payer les legs? 

Suivant quelques jurisconsultes, l'émancipé lui-même 



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— 59 — 

ne sera pas tenu de payer les legs, parce que le testament 
n'étant pas valable à cause de l'omission de son frère, 
c'est à son frère qu'il prend effectivement la moitié de la 
succession et non à l'héritier écrit, car si lui, émancipé, 
n'existait pas, toute la succession eût appartenu à son 
frère. Tryphoninus et Ulpien ont l'air de trouver plus 
juste que le ûls émancipé soit tenu de payer sur sa part 
et portion les legs faits aux descendants ou ascendants; 
non pas cependant en entier, mais pour moitié, à cause 
de la moitié de la succession que recueille le fils resté en 
puissance. 

Lorsque les enfants sont admis à la possession de biens 
contra tabulas, ils ne sont tenus de payer les legs qu'à 
leurs ascendants et descendants (L. 1, C. vi, 12, De bono- 
rum possessio contra tabulas). 

Les legs seront donc payés à tous ceux qui se trouvent 
être dans la ligne directe à l'infini; le préteur n'a non 
plus admis de différence entre les personnes, et il n'a 
pas cru devoir les distinguer par leur sexe : ainsi donc, 
tous ascendants et descendants seront admis à demander 
leur legs pourvu que les liens de parenté ou du sang 
existent entre eux. 

On ne doit que ce qui a été légué directement aux 
ascendants et descendants eux-mêmes; et si ce legs a 
été fait à leur esclave ou à l'individu soumis à leur 
puissance, il ne sera pas dû, car il ne s'agit pas en ce 
cas de savoir à qui le legs a été acquis, mais quel est 
celui que le testateur a voulu honorer ou gratifier de sa 
libéralité (L. 3, § 2, Ulpien, D. xxxvii, 9). 

Si un testateur a fait un legs à sa femme ou à sa bru 
en sus de sa dot, celui qui aura obtenu la bonorum pos- 
sessio contra tabulas ne sera pas tenu de le payer (L. 8, 



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•S| 




— 60 - 

8 3, D. XXXVII, 5). L*édit du préteur ne s'étend pas davan- 
çe à ce qui a été légué pour tenir lieu de la dot, bien 
le d'après les principes ordinaires qui régissent les legs , 
mari qui n'a pas reçu de dot et qui lègue à sa femme 
maison en paiement d'une dot qu'il dit avoir reçue et 
nt il fixe la quotité, fait un legs régulier (L. 3, D. vi, 
). Mais la possession de biens rescinde une disposition 
celte nature comme étant une violation du devoir 
posé au testateur de réserver les biens à ses ascen- 
nts et à ses descendants. 

Celui qui demande la possession des biens n'est pas 
m d'acquitter tous les legs que le testateur a faits dans 
is les degrés de l'institution ; mais ceux-là seulement 
i sont faits dans le degré d'institution contre lequel il 
obtenu la possession de biens. Cependant on peut quel- 
efois obtenir la possession de biens contre un des degrés 
l'institution et être tenu de payer les legs faits dans un 
tre degré; tel est le cas où un testateur ayant fait deux 
grés d'institution et passé sous silence son fils émancipé, 
[cependant dans chaque degré d'institution fait des legs 
ses ascendants et descendants. Voici ce que dit Julien à 
i égard. Si quelqu'un des héritiers institués dans le 
3mier degré est encore existant, celui qui aura obtenu 
possession des biens paiera les legs faits dans le pre- 
er degré, et non ceux qui ont été faits dans le second 
gré, parce que le second degré est exclu par l'ins- 
jé; s'ils ont tous cessé d'exister, il paiera les legs 
i ont été faits dans le second degré et non dans le pre- 
er; en effet la bonorum possessio ne peut être deman- 
B contre les héritiers écrits du premier degré puisqu'il 
it déjà morts avant le testateur, si tous les héritiers 
ititués sont morts après le testateur et avant l'accep- 



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- 61 — 

tation de la succession, c'est bien à la vérité contre eux 
que paraît avoir été formée la demande en possession 
de biens; cependant celui qui Taura obtenue ne sera 
pas tenu de payer les legs dont ils étaient chargés, 
mais seulement ceux dont étaient chargés les substitués, 
parce que ce n'est pas par la bonorum possessio contra 
tabulas qu'ont été exclus les institués , mais par leur mort 
prématurée, tandis que c'est au contraire la bonorum pos- 
sessio qui a exclu les substitués (L. 10, § 2^ fin, Ulpien, 
liv. XL, Ad. éd., D. xxxvii). 

Le préteur a voulu que l'on payât les legs à tous les 
enfants excepté à ceux à qui il accorde la possession de 
biens; car, en la leur accordant, il n'a pas entendu les 
admettre à demander les legs qui leur ont été fails; l'en- 
fant doit donc délibérer sur le parti qu'il droit prendre; 
c'est-à-dire s'il demandera la possession des biens ou s'il 
préfère réclamer le legs ; s'il opte pour la possession de 
biens, il n'aura pas de legs; s'il se détermine pour le 
legs, il ne sera pas admis à la bonorum possessio (L. 5, 
§ 2, Ulpien, liv. xl, Ad. éd., l. 22, Papin., liv. v, Res- 
pons.). On refuse à l'enfant qui a obtenu la bonorum 
possessio contra tabulas, non-seulement le legs qui lui a 
été fait, mais encore tout ce qu'il se trouverait d'ailleurs 
tenir de la volonté ou de la libéralité du testateur. Con- 
formément à ce principe , Julien dit : « Si l'enfant qui a 
été substitué à son frère impubère a obtenu la bonorum 
possessio contra tabulas, on lui refusera , ce frère venant 
à mourir, l'action pour demander sa succession » (L. 5, 
§ 4, Ulpien, liv. xl. Ad. éd.). 

Le paiement des legs s'exécute toutefois sous la ga- 
rantie de ces deux règles : T il ne faut jamais que les 
legs entament la quarte Falcidie (L. 5, § 1, D. xxxvii, 5); 



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— 62 — 

2' aucun des successeurs privilégiés ne peut prendre 
à quelque titre que ce soit, une part de biens supérieure 
à celle d'un possesseur de biens contra tabulas (L. 6 in 
fin,, L. 7, D. XXXVII, 5). C'est dire que le sum et les per 
sonnes privilégiées sont exposées à une réduction éven- 
tuelle si leur émolument est excessif. Cette dernière règle 
n'était pourtant pas consignée dans l'édit. Julien, le 
premier, l'appliqua aux legs et Antonin le Pieux l'étendit 
aux institutions d*héritier. 

Jusqu'à présent nous avons tenu compte de ia personne 
gratifiée , mais voici d'autres espèces où les legs seraient 
maintenus sans qu'on ait à s'occuper de la qualité du 
légataire. 

Lorsque la bonor. pos. c. t. appartient à des descen- 
dantes omises elles sont réputées être héritières testamen- 
taires et elles ont, nous le savons déjà, le jus accrescendi. 
Étant réputées instituées, on les soumet proportionnelle- 
ment à la part qu'elles prennent à l'acquittement des 
legs et autres charges de la succession (L. 4, C. /)e lib. 
prâst,, VI, 28). L'hypothèse serait plus délicate si on 
supposait un fils et une fille omis. Je crois que dans ce 
cas la fille ne serait pas tenue des legs , car le testament 
serait nul, sinon on violerait la règle nemo partim tes- 
tatus,partim ab intestatus. 

Si Ton suppose un testateur qui a laissé deux enfants 
tous deux émancipés ou tous deux en puissance et qu'il 
ait institué l'un et omis l'autre. Si celui qui est omis ne 
demande pas la bonorum possessio, et que l'institué la de- 
mande, il restera, quoiqu'il l'obtienne, grevé des charges 
que le testateur lui a imposées (L. 14 pr., De leg. prmst. 
c. /. L. 17, De inj. nupt., xxxviii, 3), parce que, dit 
Fupinien , licet subtilitas juris refragari videtur. 



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— 63 — 

Mais Teffet le plus original de la bonorum possessio con- 
tra tabulas était, il nous semble, le rapport qu'avait ins- 
titué le préteur pour corriger ce qu'il y eût eu d'injuste 
sans cela dans les règles qu'il venait d'établir pour com- 
battre une injustice. En effet, le préteur appelait à la 
succession de leur père, malgré la présence des héritiers 
siens y jure civili, des descendants qui, d'après le droit 
civil, n'y avaient aucun droit et qui cependant, grâce à 
lui, concouraient avec eux. Le préteur réparait ainsi l'in- 
justice du droit civil, mais il fallait en éviter une autre. 
D'après la constitution quiritaire de la famille, les enfants 
restés en puissance ne pouvaient en principe rien acquérir 
en propre, ils travaillaient pour accroître le patrimoine 
du défunt, le préteur appelant les émancipés à ce patri- 
moine , leurs acquisitions, fruits de leur travail personnel, 
allaient donc se partager entre eux et les descendants 
émancipés, tandis que les émancipés devenus ainsi sui 
juris avaient pu acquérir un patrimoine propre et se 
trouver à la tête d'une fortune qui, sans leur émancipa- 
tion, eût appartenu à leur père et se serait à son décès 
partagée entre tous ses descendants. C'est pour prévenir 
ce résultat que le préteur, en rescindant la capitis demi- 
nutio à l'effet de faire participer les émancipés à la suc- 
cession des biens paternels, devait donner aux sui un 
droit de concourir sur des biens qui, sans l'émancipation, 
eussent appartenu à leur père (L. 1 pr. , xxxvii, 6, De coll., 
bon. /).), si bien que, grâce au rapport, si les émancipés 
profitaient des biens acquis au de cujus par l'intermé- 
diaire des enfants restés en puissance, les enfants en 
puissance profitaient des biens acquis par les émancipés. 
Du motif même qui fit créer le rapport découlent deux 
conséquences : la première, c'est que tous les biens 



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Ik. 



— 64 — 

n'étaient pas rapportables , la deuxième que le rapport 
n*était dû qu'aux enfants en puissance. 

1**- Quels biens sont dispensés du rapport? 

Le rapport comprenait tout l'ensemble du patrimoine 
de l'émancipé qui, sans son émancipation, se trouverait 
aujourd'hui dans la succession paternelle, mais il ne s'ap- 
pliquait qu'à ces biens seulement, ce qui excluait les 
choses qu'un fils de famille n'eût pas acquises à son père, 
le pécule castrense et quasi-castrense (L. 40, D. xlix, 
17). Ces pécules demeuraient propres au fils de famille 
in polestate et étaient sa propriété exclusive. Il n'y aurait 
eu aucune raison pour mettre à la charge de l'émancipé 
le rapport des biens qu'il aurait pu acquérir s'il était resté 
in polestate et que les copartageants non émancipés ont 
acquis eux-mêmes (L. 1, § 15, D. xxxvii, 6). 

L'obligation du rapport ayant pour base le préjudice 
que le successible qui en est tenu cause à ses coparta- 
geants en concourant avec eux (L. 1, § 5, D. xxxvii, 6), 
c'est à l'étendue de ce préjudice que se mesure l'étendue 
de son obligation. Pour reconnaître les biens qui sont 
l'objet du rapport, on doit se reporter à l'époque du décès. 
Les biens acquis postérieurement ne sont pas rapportés. 
Mais le rapport comprend tout ce qui compose le patri- 
moine de l'émancipé, les créances comme les biens corpo- 
rels, les droits éventuels comme les droits existants, les 
biens donnés par le decujus ou par des tiers, et les biens 
acquis à titre onéreux. 

2* Le rapport n'est dû qu'aux enfants en puissance (L. 
3, § 3, D. xxxvii, 6), la raison en est que le concours des 
émancipés ne nuisant qu'à eux, à eux seuls devait être 
due une compensation ; ce n'était que contre eux qu'on 
avait créé la fiction de la rescision de l'émancipation; 



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— 65 — . 

enlre les émancipés elle n'était pas réputée rescindée, 
chacun ayant été à nnême de se créer un patrimoine, 
il était juste de ne pas faire profiter du travail de Tun 
l'inertie de Tautre, et créer une source d'inégalité entre 
descepdanls que le droit civil excluait également. 

Le suus, en concours avec plusieurs émancipés, se 
trouvait ainsi trailé. 

Soit un de cujus laissant deux enfants en puissance 
et un patrimoine de 800, et deux émancipés dont la for- 
tune particulière de l'un est de 200 et celle de l'autre 100. 
Chacun des enfants prend 200 sur les biens du père. 
Puis chacun des émancipés fera de son patrimoine trois 
parts, deux pour les enfants in potestate , et l'autre pour 
lui-même (L. 1, § 24; L. 3, §2, De collât., D. xxxvii, 6). 
Mais si le rapport est dû au suus, il ne lui est pas tou- 
jours dû, il faut en effet que le bonorum possessor lui 
cause un préjudice. 

Un père de famille a deux fils : Primus et Secundus. 
Primus est resté sous sa puissance, Secundus a été éman- 
cipé; il avait deux enfants nés ou conçus lors de son 
émancipation et qui sont restés sous la puissance de leur 
aïeul jusqu'à sa mort. Dans celte situation, le père de 
famille meurt intestat; comment se partagera la succes- 
sion? D'après le droit civil, Primus et les enfants de 
Secundus se partageraient la succession par moitié. D'a- 
près le droit prétorien, Primus conserve sa moitié, et 
l'autre moitié se divise entre les enfants de Secundus 
hères sui et Secundus leur père, un quart pour chacun. 
A qui Secundus devra-t-il faire le rapport de ses biens? 
Ce n'est pas à Primus, son frère, resté en puissance, 
car Primus conservant toujours la moitié de la succes- 
sion, ne souffre pas de ce que Secundus est appelé par 
D. 5 



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— 66 — 

le préleur, et comme il recueille la moitié afférente à sa 
souche, le rapport ne lui est pas dû; ce n'est qu'à ses 
propres enfants que Secundus fait tort en venant à la 
succession; en prenant un tiers de leur part, ce n'est que 
la leur qu'il diminue, ce n'est donc qu'à eux seuls que 
le rapport est dû (L. 1, § 13, D. xxxvii, 8). Ce n'est pas 
seulement le descendant mâle émancipé qui est soumis au 
rapport, il faudrait en dire autant de la fille émancipée 
(L. 1,§2, D. XXXVII, 7). 

Lorsque l'intervention du bofiorum possessor profite 
au fils in potestate, le rapport ne lui est pas dû. Ainsi 
un suus est institué pour un quart de l'hérédité, tandis 
qu'un héritier externe l'est pour les trois quarts, le de 
cujtis a de plus, par hypothèse, omis un émancipé. 
Grâce à la présence de l'émancipé, le suus, s'il n'a pas 
fait adition, aura la moitié de l'hérédité; il eût été inique 
de permettre à l'héritier sien d'exiger le rapport de celui 
qui, loin de lui nuire, lui faisait obtenir une portion 
plus forte que sa part héréditaire. Rien n'eut justifié une 
telle prétention (L. 8, § 14, D. xxxvii, 4). 



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— 67 — 



CHAPITRE IV. 

DE L'INTERDIT QUORUM BONORUM ACCORDÉ AU BONORUM 
POSSESSOR CONTRA TABULAS. 



Le bonorum possessor contra tabulas remportait-il 
contre ses adversaires seulement en possession, ou leur 
était-il préféré même au pétitoire? En d*autres termes, 
la bonorum possessio était-elle cum re ou sine re? C'est 
le point que nous allons étudier, tout en rappelant les 
principes sur cette classification des bonorum posses- 
siones. 

L'origine de la bonorum possessio nous fait aisément 
comprendre la consistance de la bonorum possessio sine 
re de la bonorum possessio cum re. Nous n'avons 
en effet qu'à nous rappeler que primitivement le préteur 
était simplement chargé de fixer entre deux plaideurs 
qui prétendaient à l'hérédité,- le rôle qu'ils auraient à 
jouer in judicio et à indiquer celui des deux qui serait 
demandeur et celui qui serait défendeur. Dans ces 
conditions la bonorum possessio devait toujours être 
donnée sine re excepté dans deux cas : 1* lorsque 
celui qui demandait la bonorum possessio était en même 
temps héritier d'après le droit civil; 2° lorsqu'il n'y avait 
pas d'héritier d'après le droit civil, par exemple, si le 
de cujus était mort ab intestat en ne laissant que des 



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— 68 — ^ 

cognais, le plus proche cognât qui demandait la pos- 
session de biens Tobtenait cum re. 

Que ceci ail bien été la règle originaire, pas de doute 
(L 13 pr., D. XXXVII, 4; Gaius, II, § iI9, 120, 126, 148; 
III, § 26), car elle correspondait bien au rôle du magistral : 
indiquer les rôles des plaideurs et non pas les juger. 

Mais lorsqu'ayant cessé d'être un moyen de procédure 
la bonorum possessio fut devenue une succession pré- 
torienne, il est bien évident que les cas dans lesquels 
devait être donnée la bonorum possessio cum re arrivèrent 
à être d'autant plus nombreux, qu'il était plus naturel 
que le préteur eût une secrète préférence pour un 
ordre successoral qu'il avait créé. 

Les textes nous manquent pour étudier la marche 
et les progrès du préteur; mais cependant vu le dévelop- 
pement qu'avait déjà pris la bonorum possessio au mo- 
ment où apparut rexhérédation prétorienne, nous croyons 
pouvoir dire que si à l'origine le préteur n'osa accor- 
der que sine re la bonorum possessio contra tabulas, 
du moins ne tarda-t-elle pas à devenir cum re; et 
nous appuyons cette opinion sur les raisons suivantes : 

En créant la bonorum possessio contra tabulas le 
préteur a bien évidemment eu l'idée de corriger le 
droit civil puisqu'il considérait comme non exislanle 
la minima capitis deminutio encourue par l'émancipé, 
diminution de tête qui jure civili l'excluait de l'hérédité. 
La fille omise, nous Tavons déjà vu, enlevait ywr^ civili 
la moitié de la succession aux étrangers institués par 
son père e[ jure prâstorio latolalité. Un rescrit d'Antonin 
décida que les filles omises ne pourraient pas obtenir 
plus par la bonorum possessio contra tabulas, que ce 
qu'elles eussent obtenu par le jus accrescendi et Gaius, 




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— 69 — 

II, §126, nous dit qu'on assimila aux filles restées en 
puissance les filles émancipées. Que nous prouve cette 
assimilation, sinon que les filles émancipées obtenaient la 
bonorum possessio cum re; car du moment qu'on limi- 
tait leurs droits c'est qu'elles en avaient évidemment. 
On n'aurait pas songé à soumettre les descendantes 
émancipées au rescrit d'Antonin , si elles n'avaient eu 
qu'une possession inefficace. 

On peut encore invoquer ce passage de Gains où l'on 
voit que le préteur appelle à la succession tous les 
liberi qui legitimo jure deficiuntur, comme s'ils étaient 
restés en puissance et sans s'inquiéter s'ils sont seuls, 
ou si, au contraire, il existait avec exwdessui heredes 
(Gains, III, § 26). 

De plus, à une époque antérieure à celle d'Antonin, 
l'édit perpétuel rédigé sous Adrien nous montre que 
la bouorum possessio contra tabulas emportait l'obliga- 
tion d'acquitter certaines charges , charges auxquelles 
étaient soustraits les sui{L. IS pr., De leg.prœst. c. tab.), 
c'est par conséquent les émancipés qui sont soumis à* 
ces charges; cette obligation à laquelle on les soumet 
n'em porte- t-elle pas implicitement l'idée qu'ils avaient 
dû recueillir quelque chose et Julien, le rédacteur de 
cet édit, ne se serait pas ainsi exprimé si Xd^ bonorum 
possessio avait été donnée sine re à l'émancipé : « Cum 
emancipatus bonorum possessionem contra tabulas ac- 
cipit, scriptus hères ei hereditatem petendi cogendus 
est et prsedia et servos hereditarios praBstare : omne enim 
jus transferi œquum est quod per causam hereditariam 
scriptus hères nanciscuntur, ad eum quem Prselor heredis 
loco constituit (L. 13 pr., D. de b, p. c. t.). 

Si nous n'avons envisagé la question que par rapport 



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— 70 — 

aux non sut, c'est que ce n'était que vis-à-vis d'eux qu'elle 
pouvait se soulever. Les sut omnis étaient en effet héri- 
tiers de par le droit civil et comme le préteur, en les 
appelant à la succession , ne faisait que conBrmer ce droit, 
on se trouvait ainsi placé dans un des cas exceptionnels 
où la bonorum possessio était de tout temps déférée cum 
re; il n'y avait donc pas de doute à avoir pour eux, aussi 
est-ce par l'assimilation des émancipés aux sui que nous 
avons essayé de prouver que les uns comme les autres 
ont dû obtenir la bonorum possessio contra tabulas cum 
re. 

Tous les textes nous disent à l'envi que bien que le 
préteur ait donné à telle personne la bonorum possessio 
pour la faire parvenir à une hérédité, cette personne n'est 
pas, à proprement parler, un héritier. Telle est lopinion 
de Vinnius Just., Inst., liv. III, titre ix, § 5 et M. Déman- 
geât expose la même doctrine : « La bonorum possessio est 
à Vhereditas ce que Vin bonis est au dominium ex jure 
quiritium » [Cours de dr. rom., t. II, p. 77). Ceux que le 
préteur appelle à l'hérédité, dit Gaius, ne sont pas héri- 
tiers; car le préteur ne peut pas leur donner le titre 
d'héritier. On l'acquiert seulement en vertu d'une loi» 
d'un sénalus-consulte ou d'une constitution impériale. 
Toutefois, par la possession de biens, le successeur est 
assimilé à l'héritier (III , § 32). Quelle était donc la situa- 
lion de ce successeur prétorien qui était héritier sans 
l'être? Quelle espèce de propriété va-t-il avoir sur les 
biens du de cujus? Le domaine quiritaire est la propriété 
légale; la loi peut seule déterminer les conditions de son 
acquisition. Si donc le préteur déclare que tel acte fera 
acquérir la propriété, tandis que la loi ne lui attribue 
pas un pareil effet, ce n'est pas la propriété parfaite, le 



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— 71 — 

dominium ex jure quiritium qui a été promise, c'est Vm 
bonis, la propriété prétorienne destinée, par Tusucapion, 
à se transformer en domaine quiritaire. Le préteur évi- 
demment ne pouvait pas avoir le droit de faire un do- 
minus, tous les textes lui refusant celui de faire un hères. 
Le bonorum possessor, dit Savigny ( Vermische schrift. Il , 
p. 234), était propriétaire bonitaire des biens dont le dé- 
funt avait le dominium. Nous ne restreignons donc pas 
les droits du possesseur de biens, au point d'en faire avec 
Cujas un simple possesseur : « Bonorum possessio tri- 
buit possessionem tantum, dit-il, aditione vero dominium 
hereditalis tribuit » (Récit, solem, in Pand., liv. xxxvii, 
t. I). La possession de biens, d'après cet ancien auteur, 
deviendrait donc par le seul fait de Tadition, d*Un simple 
droit de possession qu'elle était, un véritable droit de 
propriété. Mais d'abord, qu'est-ce ici que l'adition? Dans 
les possessions de biens, ce ne peut être que la demande 
adressée au magistrat, suivie de la concession faite par 
ce dernier. Or, prétendre que, avant toute demande , on 
ait un droit de possession, c'est dire que l'on est posses- 
seur ipso jure, ce qui est évidemment contraire tant à la 
nature de la possession de biens, qu'à la nature de la pos- 
session ordinaire elle-même. Ce n'est plus voir dans la 
demande qu'une simple formalité. Quel serait, en effet, 
dans ce système, le résultat d'un refus, sinon de laisser 
dans le patrimoine de ce prétendant repoussé , à l'état 
de droit pur, ce droit de possession que la propriété ne 
viendrait jamais compléter? Que serait une possession de 
droit? La possession est avant tout un fait : possède qui 
détient. Cujas aurait-il été jusqu'à dire, qu'avant d'ob- 
tenir la possession de biens, le successeur peut se saisir 
des- objets qui la composent? Non, sans doute. S'il nous 



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— 72 — 

fallait reconnaître au possesseur de biens un droit quel- 
conque, antérieur à la demande et susceptible d'être mo- 
difiée par elle, nous dirions plutôt : un droit de propriété 
appartient à ceux que l'édit désigne comme devant être 
possesseurs de biens; dès que la demande a été accueillie 
par le préteur, ce droit se fixe sur les biens dont la pos- 
session est acquise au moyen de l'interdit quorum bono- 
rum et se change par le laps de temps en une propriété 
quiritaire. Mais, à notre avis, le bonorum possessor, sans 
droit avant d'avoir reçu la possession de biens, acquiert 
dès ce moment un véritable droit de propriété, mais il n'a 
qu'une propriété bonitaire, avec faculté de modifier son 
droit par l'usucapion. Ainsi, le possesseur de biens n'ac- 
quiert que par le laps de temps ce qui est dévolu de piano 
à l'héritier. 

Le bonorum possessor recueillait l'hérédité à laquelle 
il était appelé grevée des dettes et riche de son actif tout 
comme un véritable héritier eût pu la recueillir; seule- 
ment, tandis que l'héritier, et vnous parlons de l'héritier 
qui a fait adition comme du bonorum possessor qui est 
entré en possession réelle, tandis que l'héritier acquérait 
le dominium ex jure quiritium, le bonorum possessor 
n'acquérait qu'une propriété bonitaire qui, constituant 
une juste cause d'usucapion, se transformait par elle au 
bout des délais en véritable propriété quiritaire (Gains, 
IIJ,§80). 

Le bonorum possessor devait être, vis-à-vis des tiers, 
dans la même situation que se serait vu son auteur s'il 
vivait encore. Pour qu'il pût arriver à ce résultat, on lui 
donnait d'une part l'interdit quorum bonorum, de l'autre 
tout un système d'actions fictices. 



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— 73 — 



Interdit quorum bonorum. 

Le bonorum possessor, au moyen de Tinterdit quorum 
bonorum, obtenait la possession de tous les biens qu'a- 
vait possédés le de cujus. Cet interdit se donnait contre 
tout individu qui possédait des choses héréditaires pro 
herede ou pro possessore. 

1" Pro herede. Soit, d'après Gains, qu'il fût véritable- 
ment héritier, soit, d'après Justinien, qu'il se crût sim- 
plement héritier. Si Justinien ne compte plus comme 
Gains, à l'époque classique, parmi les personnes pro 
herede le véritable héritier, c'est qu'à cette époque tout 
bonorum possessor avait la possessio cum re et était hé- 
ritier; tandis qu'à l'époque de Gains on pouvait souvent 
trouver à côté du bonorum possessor un héritier du droit 
civil qui était tenu de céder le pas au bonorum possessor 
devant l'interdit quorum bonorum, quitte à reprendre sa 
revanche dans la pétition d'hérédité. 

2** Pro possessore. Le possesseur pro possessore^ est 
celui qui n'a ni juste titre ni bonne foi. On peut citer 
celui qui n'a aucun titre et ne peut indiquer la cause de 
sa possession (L. 11, § 1; L. 12, De her. pet.), celui qui 
a usé de dol ou de violence pour obtenir son titre (L. 14, 
§ 2, Quod metus causa, iv, 2), celui qui a sciemment 
acquis a non domino (L. 33, § 1, De usurp. et usuc, 

XLI, 3). 

Primitivement, l'interdit quorum bonorum n'était donné 
que contre ces tieux-personnes, et cela sans distinguer si 
elles possédaient encore ou si elles avaient perdu la pos- 
session par dol. Mais, sous Adrien, le sénatus-consulte 
Juvantien sans doute, ayant autorisé la révocation de 



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r 



— 74 — 

Tusucapion pro herede, accomplie au détriment de Thé- 
ritier légitime, il était impossible de prêter le bonorum 
possessor de ce bénéflce, d'après le principe que bono- 
rum possessorem in omne vice heredis haberi. Le préteur 
ajouta donc à la formule de l'interdit quorum bonorum 
la clause nouvelle possideresve si nihil usu captum essel. 
Et la preuve que c'est à cette époque seulement que fut 
introduite cette faveur accordée tant à Théritier qu'au 
bonorum possessor, se tire d'un passage de Gaius : Ejus 
vis etpotestas, dit ce jurisconsulte en parlant de Tinterdit, 
hœc est ut quod quisque ex his bonis, quorum possessio 
alicui data est, pro herede aut pro possessor e possideret, 
id ei, cui bonorum possessio data est, restituatur (IV, 
§ 144). Si Gaius a gardé le silence sur Vusucapio pro 
herede, c'est que l'interdit n'a été donné contre cet usu- 
capant que par l'assimilation qu'on fit au bonorum pos- 
sessor de la faveur faite à l'héritier par le sénatus-con- 
suite d'Adrien; car si cet interdit avait été donné contre 
lui avant ce sénatus-consulte , les textes n'eussent pas 
mai^cjué de signaler cet effet qui eût été un de ses plus 
remarquables et eût rendu cet interdit vraiment utile à 
l'héritier qui, avant le sénatus-consulte Adrien, ne peut 
poursuivre par Vhereditatis petitio que les possessores 
pro herede et pro possessor e, 

La bonorum possessio était accordée de piano (L. 1 
C, Quorum bonorum, viii, 2). D'après l'opinion univer- 
sellement enseignée, le préteur la déférait sans s'enqué- 
rir si celui qui la demandait y avait droit; c'était une 
simple formalité; le préteur n'avak qu'à signer la de- 
mande qui lui était présentée, mais injudicio, \q bono- 
rum possessor devait justifier du droit qu'il avait à cette 
bonorum possessio, et quand on le lui contestait, prouver 




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— 75 ~ 

que son envoi en possession était conforme à Tédit, et 
ici il fallait fournir une preuve coniplète et non plus de 
simples présomptions. 

Le bonorum possessor qui se retranchait derrière l'in- 
terdit quorum bonorum obtenait toujours au moins la 
possession provisoire de l'hérédité pendant le litige, et 
comme il avait le titre de possessor, c'était à celui qui 
en invoquait la nullité à l'établir. L'interdit quorum bo- 
norum servait seulement à trancher cette question : qui 
des deux adversaires possédera les choses héréditaires 
jusqu'à ce que l'autre ait fourni la preuve de son droit; 
et comme l'inlerdit quorum bonorum laissait intacte la 
question de propriété et donnait ouverture à la pétition 
d'hérédité, on ne peut pas dire que le préteur, en donnant 
la bonorum possessio à celui qui déployait le plus de 
célérité dans la demande, en faisait pour ainsi dire le 
prix d'une course à succession. 

Ou le demandeur triomphait dans l'interdit quorum 
bonorum j et, dans cette hypothèse, il fallait distinguer 
s'il obtenait la bonorum possessio cum ou sine re. S'il 
l'obtenait cum re, il était jugé héritier et son adversaire 
ne pouvait pas intenter utilement contre lui la pétition 
d'hérédité; si, au contraire, la bonorum possessio lui 
est déférée sine re, son adversaire pourra intenter contre 
lui la pétition d'hérédité et lui ravir la succession; le 
bonorum possessor restera provisoirement en possession 
sous la condition de fournir la cautio judicatum solvi; 
et si plus tard il est évincé, personne du moins ne pourra 
se plaindre, cartons les intérêts auront été sauvegardés. 
De deux choses l'une, en effet, ou le bonorum possessor 
sera maintenu , et, en ce cas, on se trouvera avoir atteint 
du premier coup le résultat que l'on voulait; donner la 



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— 76 — 

succession à Théritier qui y avait droit, ou, au contraire, 
il était écarté, et la succession avait eu un administrateur 
unique et responsable : unique, car la présence du bo- 
norum possessor avait empêché qu'elle fût livrée à de 
nombreux détenteurs; responsable, car la cautio était 
une garantie qu'elle avait été bien gérée; ou le deman- 
deur échoue dans l'interdit quorum bonorum, et ici en- 
core nous devons faire une distinction. Ou le bonorum 
possessor n'a que ce titre, ou il est au contraire héritier 
de par le droit civil. Dans le premier cas, la succession 
est bien définitivement perdue pour lui, l'exception rei 
judicatœ paralyserait toute possessio hereditatis pelitio 
qu'il voudrait intenter plus tard, car il ne pourrait que 
présenter de nouveaux les mêmes preuves qu'il avait 
avancées et qui ont été écartées dans l'interdit quorum 
bonorum, ou au contraire il est héritier légitime, et alors 
il sera admis à intenter la petitio hereditatis directa qui, 
admettant d'autres preuves et recommençant le procès sur 
une nouvelle base, ne violerait pas la décision rendue sur 
l'interdit, et peut-être sorlira-t-il vainqueur de cette nou- 
velle épreuve. 

Mais nous arrivons ici à une difficulté qu'a fait naître 
parmi les interprètes , l'extrême concision des textes qui 
font presque entièrement défaut. A tout bonorum possessor 
compète non-seulement l'interdit quorum bonorum, mais 
encore une action, savoir, s'il est en même temps héritier 
de droit civil, la directa petitio hereditatis, sinon la pe- 
titio hereditatis possessoria. Comment se rendre compte 
de cette simultanéité de l'interdit et de l'action? Quelle 
différence sépare ces deux voies de droit? Suivant nous, 
il y a entre l'interdit et l'action la différence profonde 
qui existe entre le possessoire et le pélitoire. Si l'on refu- 



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— 77 — 

sait d'admettre cette différence, il serait impossible de 
comprendre le concours de ces deux actions. 

Quelques auteurs, méconnaissant la différence que nous 
établissons, affirment que Tinterdit quorum bonorum 
aboutissait à un résultat définitif dans les hypothèses où 
il était donné que la seule différence entre l'interdit et 
faction consistait en ce que l'interdit servait à obtenir 
la possession des choses corporelles, et la pétition d'héré- 
dité le recouvrement des créances. Un texte de Paul 
semble justifier cette opinion : il n'y a que les possesseurs 
des corps héréditaires qui puissent être tenus de l'interdit 
quorum bonorum , mais non pas les débiteurs hérédi- 
taires (L. 2, D., L. III, 2). Sans doute, l'interdit n'embrasse 
pas les choses incorporelles, telles que les créances du 
défunt; mais ce n'est pas cette circonstance qui a fait 
créer la petitio hereditaiis possessoria puisque le posses- 
seur avait sous le nom d'actions fictices pour le recou- 
vrement des créances héréditaires , les actions même du 
défunt. Donc, dans ce système, on ne peut pas expliquer 
la nécessité de créer la petitio hereditatis possessoria. Un 
autre système nie toute différence entre l'interdit et l'ac- 
tion. Le bonorum possessor était dans le principe proprié- 
taire bonitaire, et au fur et à mesure que Vin bonis revêtit 
une importance et reçut un développement plus grand, 
la bonorum possessio se serait rapprochée de l'hérédité, 
si bien qu'il eût été très naturel de donner au successeur 
prétorien les mêmes actions qui compétent à l'héritier du 
droit civil : de Yhereditas petitio possessoria qui ferait 
double emploi avec l'interdit. 

Ainsi donc, l'interdit aurait été un acheminement vers 
l'action que le préteur n'aurait pas osé donner tout d'a- 
bord, mais comme à l'époque où l'interdit fonctionnait 



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J* 



— 78 — 

seul, il aboutissait au profll du bonorum possessor à une 
situation irrévocable, mais l'action une fois instituée, 
Tinterdit n'aurait plus eu de fonction propre et aurait dis- 
paru. Cetle conception des choses nous semble une pure 
fantaisie, qui ne peut se produire que lorsqu'on ne tient 
pas compte des réalités qu'indiquent les textes. 

Comme tout s'explique aisément au contraire avec le 
système que nous proposons. Le possessoire et le péti- 
loire, on le sait, sont des moyens qui aboutissent tous 
deux à la possession de la chose litigieuse; mais une dif- 
férence capitale les sépare. Dans le possessoire, le de- 
mandeur n'affirme aucun droit de propriété, toute sa 
prétention est qu'il réunit les conditions requises par la 
loi pour avoir la chose en sa possession jusqu'à ce que 
son adversaire ait fait en justice la preuve de sa propriété : 
sauf à restituer celle possession dès que cette preuve 
sera faite contre lui. Tout autre est la preuve que doit 
fournir le demandeur au pétitoire. 11 ne triomphe qu'à 
la condition de prouver son droit de propriété , mais sa 
preuve faite, il arrive à une possession définitive, irré- 
vocable, vis-à-vis de son adversaire. La même différence 
existe entre l'interdit quorum bonorum et la petitio hère- 
ditatis. Le demandeur à l'interdit, comme le demandeur 
au provisoire, n'arrive qu'à une possession provisoire 
qui peut lui ("^tre enlevée par l'adversaire qui établirait 
en justice son droit d'héritier selon le droit civil si le 
bonorum possessor n'établissait pas à son profit une bono- 
rum possessio cum re. Au contraire, après le triomphe 
de la petitio hereditatis, comme après celui du pétitoire, 
la possession acquise est définitive, assurée au vainqueur, 
et toute nouvelle attaque contre elle serait repoussée par 
l'exception de chose jugée. Ainsi le règlement qui résulte 



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— 79 — 

de rinterdil n'a qu'un caractère provisoire, tandis que 
la sentence qui intervient sur Faction est rendue au fond 
et a un caractère déGnitif. Les arguments ne manquent 
pas pour établir cette diflférence. L'interdit quorum bo- 
norum est classé par les textes dans la catégorie des in- 
terdits possessoires. Or, ces sortes d'interdits n'ont été 
créées à l'origine que pour déterminer qui dans l'action 
aurait le rôle de possesseur et par voie de conséquence 
celui de défendeur. Donc il n'est pas possible de con- 
fondre le rôle de Tinterdit quorum bonorum qui tranche 
une question de procédure et l'autre qui règle la difficulté 
sur le fonds. C'est ce que confirment clairement les em- 
pereurs Arcadius et Houorius qui décident que lorsqu'à 
l'aide de l'interdit le bonorum possessor s'est fait délivrer 
les « corpora hereditaria , » le champ reste ouvert à une 
action ultérieure portant sur la question de propriété (L. 3, 
C. Quor. bon.). Telle est la différence entre l'interdit et 
l'action. 

Aussi nous pensons que ces deux moyens ont eu une 
existence simultanée et que leur concours a complété le 
système d'exécution du droit qui résulte de la possession 
de biens. M. Démangeât, dont nous reproduisons la doc- 
trine, dit à ce sujet : « Tant que le préteur n'a donné la 
a bonorum possessio qu'à l'héritier présumé, il ne pou- 
« vait être question pour le bonorum possessor que de 
« l'interdit quorum bonorum; mais, à partir du moment 
« où le préteur a constitué un nouveau système succes- 
« soral à côté du système du droit civil, il a fallu qu'il 
« donnât une action particulière aux personnes ainsi 
« appelées par lui seul à la succession. Le règlement 
c( qui résulte de l'interdit n'a qu'un caractère provisoire; 
« tandis que la sentence qui intervient sur l'action §st 



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— 80 — 

« rendue au fond et a un caractère définitif » (LL. 1 et 
2, D. V, 5. Démangeai, Cours de dr, rom., t. II, p. 679). 

Nous venons de voir que le bonorum possessor avait 
un interdit quorum bonorum^ au moyen duquel il ob- 
tenait la possession de tous les biens corporels qui étaient 
entre les mains du de cujus au moment de sa mort, mais 
cet interdit n'était pas donné contre les débiteurs héré- 
ditaires (L. 1, § 1; L. 2, Quor. bon., xuii, 2). Quel se- 
cours lui était donc donné contre ceux-ci. Toujours d'a- 
près cette idée que le bonorum possessor n'était pas un 
héritier (Gains, III, §§ 32, 33), les créances et les dettes 
héréditaires ne passaient pas directement sur sa tête 
comme sur celle de l'héritier légitime, bien qu'en défi- 
nitive tout comme un véritable héritier, il s'enrichissait des 
unes et supportait les autres, grâce à un rouage ingénieux 
d'un système d'actions fictices par lesquelles, beneficio 
praetoris^ les avantages de l'héritier lui étaient assurés. 

On appelait ces actions fictitis, parce que soit que le 
bonorum possessor fût demandeur, soit qu'il fût défen- 
deur, la formule lui supposait la qualité d'héritier et le 
juge recevait l'ordre de rendre sa sentence comme si 
réellement il avait été héritier : Si aulus agarius Lucio 
Titio hères esset (Gaius, IV, § 34). Le juge faisait abs- 
traction de la personnalité du bonorum possessor, et ne 
vérifiait qu'une chose : si les droits du défunt étaient 
fondés, et c'est d'après cette vérification qu'il statuait 
et prononçait condamnation pour ou contre le bonorum 
possessor, comme il eût fait pour ou contre un véritable 
héritier ou contre le de cujus lui-même. Le bonorum 
possessor étant supposé héritier n'avait qu'une seule 
chose à prouver, que les droits qu'il lui invoquait avaient 
réellement appartenu au de cujus. 



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— 81 — 

Le fils 171 potestale que le de cujus avait omis dans son 
testament, avait deux moyens pour acquérir la succes- 
sion : d'après le droit civil, la pétition d'hérédité comme 
plus proche héritier ab intestat; jure pretorio la possession 
de biens contra tabulas (L. 1 pr., D. xxxvii, 4); mais 
les avantages que Tinterdit quorum bonorum donnait au 
bonarum possessor font comprendre tout l'intérêt que pou- 
vait avoir ce /iiius suus héritier civil à demander la bono- 
rum possessio contra tabulas y plutôt qu'à faire valoir son 
titre d'héritier légitime. Bien que Gains , III , § 34, nous 
présente l'interdit quorum bonorum comme le seul avan- 
tage que le filius suus peut retirer de cette option , on en 
pourrait trouver encore un autre, mais secondaire dans 
la plus grande facilité avec laquelle s'obtenait la bono- 
rum possessio. A la différence de Tadition d'hérédité qui 
ne pouvait être faite que par l'héritier lui-même , de telle 
sorte que jusqu'à Théodose Y infans, et personne pour lui, 
ne pouvait faire adition, la bonorum possessio s'acquérait 
très régulièrement par l'intermédiaire d'un tuteur ou toute 
autre personne à qui la loi avait donné le pouvoir d'agir 
au nom de l'appelé. Bien plus, non-seulement un manda- 
taire, mais même un tiers sans pouvoir, eût pu faire la 
demande, et il suffisait, pour qu'elle fût valable, que plus 
tard le véritable institué vînt la ratifier. 

Et qu'on ne dise pas qu'en demandant la bonorum pos- 
sessio contra tabulas, le filius suus allait se mettre dans 
une condition pire que celle qui lui aurait été faite s*il 
avait conservé son titre d'héritier légitime, que comme 
héritier légitime, il fût venu à la succession libre de tous 
legs et de toutes charges, tandis que la bonorum possessio 
contra tabulas allait le soumettre à certaines charges ex- 
ceptionnelles , car ce serait une erreur. Quand un filius 
n. (i 



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— 82 — 

suus demandait la bonorum possessio cmitra tabulas, le 
testament était nul de plein droit et, dans ce cas, la bono- 
Tum possessio donnée au filiiis suus avait un caractère 
spécial qui la séparait profondément de celle des autres 
héritiers siens et elle offrait, quant à ses effets, la plus 
grande analogie avec la bonorum possessio unde liberi, 
car les dispositions testamentaires dont par exception 
restaient grevés les bonorum possessores contra tabulas 
tombaient lorsque l'appelé joignait la <iualité de suus à 
celle de bonorum possessor. La bonorum possessio ne 
pouvait pas lui faire une condition inférieure à celle qu'il 
tenait du droit civil (L. 15 pr., De leg. prasst. contra ta- 
bulas, D. XXXVII, 5). 



Innovation de Justifiien. 

Sous Justinien , la bonorum possessio contra tabulas 
existe toujours, mais la fusion du droit civil et du droit 
prétorien se fait de plus en plus sentir. A l'époque clas- 
sique, la bonorum possessio était un bénéQce que le pré- 
teur était le maître d'accorder ou de refuser à qui venait 
le lui demander, et la demande devait être formulée en 
termes' solennels. Une constitution de Constance, peut- 
être de Constantin avait, d'après les Institutes, supprimé 
la nécessité d'une demande solennelle. Que cela soit 
inexact, c'est possible, mais n'est-il pas moins vrai qu'une 
erreur historique n'a pas pu entacher de nullité une déci- 
sion qui doit valoir au moins comme personnelle à Justi- 
nien. Du reste, la bonorum possessio tendait de plus en 
plus à devenir un droit analogue à l'hérédité; celle-ci 
s'acquérait sans demande» et il est naturel de supposer que 



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— sa- 
la même règle fut intpoduile pour les bonorum passes- 
siones. 

Après avoir écarté toute idée de formule sacramentelle 
et simplifié les formes de Texliérédation (L. 3, C, De li- 
ber prxter., liv. VI, tit. xxviii), Juslinien, réfléchissant 
qu'en matière d'exhérédation il n'y avait pas de différence 
à faire entre les hommes et les femmes, puisqu'aux uns 
et aux autres la nature donne un rôle semblable dans la 
procréation, et que d'ailleurs la loi des Douze-Tables les 
appelait sans distinction à la succession ab intestat, ce que 
les préteurs imitèrent plus tard. Justinien établit un droit 
simple et identique à l'égard des fils , filles et autres des- 
cendants par les mâles, non-seulement nés, mais encore 
posthumes, de telle sorte que tous les émancipés comme 
les siens soient kistitués héritiers ou exhérédés nominati- 
vement, et que toujours l'omission ait pour effet d'infir- 
mer le testament du père et d'enlever l'hérédité à l'ins- 
titué, soit qu'il s'agisse d'enfants déjà nés ou simplement 
conçus, mais qui naissent plus tard. 

Relativement aux enfants émancipés, le droit préto- 
rien se trouva donc confirmé, mais Justinien exigea en 
outre l'exhérédation de la fille et de la petite-fille issue 
du fils, et leur donna, s'ils étaient omis, la possession 
de biens contra tabulas (L. 4, C. vi, 26); mais à l'égard 
des enfants adoptifs, Justinien, toutefois, consacra une 
nouvelle théorie. Justinien ne modifia en rien les anciens 
principes, lorsque l'enfant était donné en adoption à un 
ascendant paternel ou maternel , mais il fit une réserve 
pour le cas où l'adoption avait lieu avec un étranger. 
Ces enfants qui avaient eu des espérances à deux suc- 
cessions, à celle de leur père naturel et à celle de leur 
père adoptif , pouvaient n'en recueillir aucune. C'est pour 



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— 84 — 

porter remède à cet inconvénienl que Justinien, dans 
une constitution datée de Tan 530 , décida que bien que 
Tenfant ait un droit de succession sur les biens de son 
père adoptif, il n'était cependant pas dans la puissance 
de celui-ci, il ne sortait pas de sa famille naturelle et 
il y conservait le rang et les droits d'héritier sien {Imt., 
liv. I, XI, § 2; C. L. 8, titre xlviii, const. 10). Les 
enfants donnés en adoption à un extraneus peuvent être 
omis par Tadoptant, mais le testament fait par le père 
naturel ne sera valable qu'autant que l'enfant donné en 
adoption aura été institué ou exhérédé. Mais cette règle 
ne fut introduite par Justinien qu'autant que l'enfant est 
donné en adoption à une personne autre qu'un ascen- 
dant, car si le père adoptif est un ascendant, comme 
il est déjà uni à l'adopté par les liens du sang, on n'a 
pas à craindre qu'il l'émancipé sans motif et le dépouille 
de son hérédité (L. X, §§ 1, 2, 3, C. viii, 48). Ainsi, 
lorsque l'enfant était donné en adoption à un étranger, 
il ne changeait pas de famille , il pouvait être dépouillé 
par le père adoptif et non par le père naturel; étail-il 
adopté par un ascendant , il changeait de famille , et alors 
Me père naturel pouvait, à l'inverse, le dépouiller, mais 
non pas l'adoptant. Il y avait toutefois cette différence 
entre un enfant adopté par un étranger et un hères suus, 
que l'adoptant extraneus peut, dans son testament, omet- 
tre ou exhéréder sans motif cet enfant adoptif, ce qu'il 
n'aurait pu faire s'il avait été hères suus. 

Nous savons que, ni d'après le droit civil, ni d'après 
le droit prétorien , l'exhérédation n'était pas imposée à 
la mère ou aux ascendants maternels d'un enfant. La 
raison, nous l'avons déjà dit, était que les femmes n'a- 
vaient pas d'héritiers siens, mais dans sa novelle US 



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- 85 — 

Juslinien assimila à la prétention paternelle la prétention 
maternelle qui, avant lui, équivalait à l'exhérédation 
exprimée par le père. 

11 fut défendu au père, à la mère, à l'aïeul, à Taïeule, 
en un mot à tous les ascendants tant paternels que ma- 
ternels, d'omettre ou d'exhéréder leurs enfants, à moins 
qu'ils ne se fussent rendus coupables d'un des cas d'ingra- 
titude prévus par la Novelle et encore fallait-il l'exprimer 
dans le testament. Ainsi se trouve aboli le droit ancien 
qui permettait à la mère de passer ses enfants sous si- 
lence. 

Mais quelle était la sanction si la mère avait omis son 
enfant en le déshéritant sans dire la cause d'ingratitude? 
Le testament était-il nul ou inofQcieux? Bien que des 
auteurs prétendent qu'il était simplement inofficieux, 
nous préférons l'opinion de l'école allemande qui est 
presque unanime pour prononcer la nullité du testament. 
Le testament ne produit aucun effet et tous les enfants 
sont appelés de plein droit au partage de la succession. 
Ainsi disparaissait la différence que le droit civil avait 
établie et le droit prétorien maintenue entre le testament 
du père et celui de la mère; désormais tous deux seront 
soumis aux mêmes règles, la prétention de la mère n'est 
plus considérée comme une exhérédation; s'il en était 
ainsi jadis, c'est que la mère pouvait passer son enfant 
sous silence, mais du jour où ce droit lui fut formelle- 
ment enlevé, elle était par cela même assimilée au père, 
et en cas d'omission, son testament devait tomber comme 
tombait celui du père. 

Cette décision de la Novelle devait avoir pour effet de 
restreindre Tusage de la querela in officiosi. 



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— 86 — 



APPENDICE, 



Nous n'avons jusqu'ici envisagé la bonorum possessio 
que comme un correctif apporté par le droit prétorien à 
la rigueur du droit civil et comme sanction de Texhéré- 
dation des enfants laissés par le de cujus. 

Mais d'autres personnes encore étaient admises à cette 
bonorum possessio, c'étaient les patrons et les pères 
émancipateurs. 

Patrons. 

Voici ce qu'Ulpien nous apprend sur Torigine de cette 
bonorum possessio (L. 1, De bon., lib. xxxviii, 2). Autre- 
fois, raflfranchi mort avant le patron pouvait, s'il laissait 
des héritiers siens , omettre son patron dans son testament 
et celui-ci était non-seulement exclu par les propres en- 
fants de raffranchi, mais encore par ses enfants adoptifs, 
sa femme in manu : ce qui permettait à l'affranchi d'o- 
mettre impunément son patron et de lui préférer un 
étranger. Que faisait le patron? Pour conserver malgré 
son affranchissement son ancien esclave devenu libre 
dans une entière dépendance, pour bien lui faire sentir 
que c'était à lui seul qu'il devait la vie civile , qu'il était 
sa créature et se réserver des droits aux biens qu'il pour- 
rait gagner, ne lui donnait la liberté que sous cette con- 



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— 87 — 

dilion si obsequium non praestaret libertus. Le patron 
mal protégé par la loi des Douze-Tables en était arrivé 
à se protéger lui-même d'une façon tyrannique. Croyant 
limiter les exigences excessives des patrons, le préteur 
Rutilius décida qu'il ne leur accorderait que Vactio ope- 
rarum et Vactio pro socio, l'affranchi serait désormais 
considéré comme un associé et plus tard les préteurs 
leur accordèrent soit ab intestat, soit contra tabulas, la 
bonorum possessio dimidiœ partis qui leur accordait , à 
l'image d'une société, la moitié des biens de l'affranchi, 
mais à la dissolution de la société, à sa mort seulement, 
au lieu du droit exigible qu'ils avaient contre l'affranchi 
vivant. 

Le préteur décida que lorsque l'affranchi mourrait 
sans laisser de liberi naturales ou qu'en en laissant il les 
aurait régulièrement exhérédés, il devrait laisser à son 
patron la moitié de sa succession, et s'il l'avait omis ou 
institué pour une part moindre, le patron avait la 
bonorum possessio contra tabulas dimidiœ partis (Gains , 
III, §41). 

Si l'affranchi n'avait pas laissé de testament , le patron 
était toujours exclu par les sui heredes, mais si l'affran- 
chi ne laissait comme héritier qu'un enfant adoptif ou une 
femme in manu, le patron avait droit à la moitié de la 
succession. Plus tard la loi Pappia vient augmenter les 
droits du patron lorsque l'affranchi laissait plus de cent 
mille sesterces. Dans ce cas, pour que le patron fût exclu, 
ce n'était pas assez que l'affranchi eût des liberi naturales, 
il fallait qu'il en laissât au moins trois; s'il n'en laissait 
qu'un ou deux le patron avait droit, suivant le nombre, à 
la moitié ou au tiers de la succession; il prenait une por- 
tion virile (Gains, III , § 42). 



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— 88 — 

Si le patron laissant des Qls ou des filles mourait 
avant TafTpanchi , les fils étaient traités comme le patron 
lui-même, quant aux filles : Contra tabulas testamenti 
liberti aut ab intestato contra suos heredes non naturales 
bonorum possessio et non compatit, dit Ulpien (xxix, 
§§ 4 et 5). Ce fut la loi Pappia qui supprima cette diffé- 
rence entre les fils et les filles du patron en leur accordant 
les mômes droits , sous la condition toutefois qu'elles eus- 
sent trois enfants. 

Que rafifranchi le voulût ou non, le patron avait droit à 
la moitié de la succession ; c'était moins une succession 
que le paiement d'une dette que laffranchî avait con- 
tractée le jour de son affranchissement; ceci nous explique 
que tout acte par lequel il eût frauduleusement essayé 
de diminuer les droits de son patron eût été révocable 
après sa mort soit par V action faviana, s'il avait testé, soit 
par l'action calvisiana, s'il était mort ab intestat; et le 
patron pour triompher n'avait qu'à prouver le dol de 
l'affranchi sans que l'on eût à distinguer la bonne ou 
mauvaise foi des tiers qui avaient contracté avec lui. Le 
patron devait recevoir sa part libre de tout legs ou fidéi- 
commis (L. 60, ad. sen. cons. Trebel., xxxvi, 1); on ne 
faisait exception que des charges qui l'auraient grevé au 
profit de descendants naturels de l'affranchi exhérédés par 
lui (L. 64, ad. s. c, Treb., xxxvi , 1). 

Cette bonorum possessio se distinguait de la bonorum 
possessio contra tabulas ordinaire en ce qu'elle était don- 
née contra heredem et non contra lignum; il n'y avait 
pas à distinguer s'il y avait ou non un héritier appelé 
à recueillir la succession (L. 4 pr., Bonorum possessio 
contra tabulas, xxxvii, 4). Le droit du patron est toujours 
limité à la moitié si l'affranchi a laissé des institués qui 



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— 89 — 

recueillent la succession et la part des défaillants, s'il 
y en avait, accroissait non pas au patron, car sa part 
était fixe, mais aux autres institués. Il n*était pas utile 
de venir en aide au patron quand tous les institués fai- 
saient défaut, car dans ce cas le patron, déjà protégé 
par la bonorum possessio unde legitimi, recueillait toute 
l'hérédité (L. 6 pr., Bon. pos., xxxvii, 1). 

Ainsi qu'au patron, le préteur accordait la bonorum 
possessio contra tabulas dimidiee partis au père qui avait 
émancipé son enfant contracta fiducia. On sait que par 
cette clause Tacheleur fictif de Tenfant s'engageait à en 
retransférer la propriété au père qui Taffranchissait, As- 
similé à un esclave tant qu'il restait en puissance , l'en- 
fant était naturellement assimilé à un affranchi; quand 
elle était dissoute, le père avait vis-à-vis du fils éman- 
cipé les mêmes droits qui eussent appartenu au patron 
vis-à-vis de l'affranchi. \\ y avait toutefois des différences 
entre la bonorum possessio accordée au patron et celle 
du père émancipateur, et cela venait de la différence 
originelle qui existait entre la position sociale d'un fils 
émancipé à qui l'affranchissement n'avait pu enlever le 
titre de fils et celle d'un affranchi qui n'était qu'un ancien 
esclave; c'est ce qui explique que, tandis que les droits 
du patron étaient protégés par les actions Faviana et 
Calvisiana par respect pour le fils, on ne les avait pas 
données au père émancipateur (L. 2, Si a par quis man.); 
de plus, tandis que l'esclave par son affranchissement 
devenait la créature du patron et de ses enfants et qu'il 
était par conséquent naturel d'attribuer aux enfants du 
patron les mêmes droits qu'à leur père, le fils émancipé, 
égal de ses frères, était bien sous le patronage de son 
père, mais par rapport à ses frères, il était sorti de la 



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— 90 — 

famille civile, si bien que les enfants du père émanci- 
pateur n'avaient aucun droit sur sa succession, traités en 
cela moins favorablement que les enfants du patron (L. 1 
pr., §§3 à 5, Si a par, guis man., xxxvii, 12). 




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DROIT FRANÇAIS. 



DE 



LA REPRÉSENTATION. 



INTRODUCTION. 



Quand une succession s'ouvre, il est de principe que, 
entre plusieurs héritiers qui appartiennent au même ordre 
de parenté, le plus proche en degré succède àTexclusion 
des plus éloignés (art. 731). En elle-même, cette règle 
est excellente, elle est conforme aux sentiments de famille 
et à Tintention probable du défunt; cependant si le légis- 
lateur l'avait formulée d'une manière absolue, sans ré- 
serve, cette règle, si juste en apparence, aurait produit 
des résultats contraires aux affections certaines du de 
ctijus. Aussi le législateur a-t-il dû, dans quelques cas, 
lui apporter une dérogation. Supposons, en effet, que le 
de cujtis ait laissé un enfant et des petits-enfants d'un 
autre fils prédécédé, ces petits-enfants, se trouvant au 
deuxième degré de leur grand-père, seraient écartés de 
sa succession par leur oncle qui est au premier degré, 
ce qui serait injuste, car les petits-enfants, surtout de- 



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— 92 — 

puis la mopl de leur père, ont inspiré à leur aïeul la 
même sollicitude et la même affection que leur oncle. 
N'eût-il pas été inique de priver ces petits-enfants d'une 
succession qu'ils auraient pu recueillir un jour en partie 
si leur père avait survécu au de cujus. Leur malheur, 
au lieu d'aggraver une situation déjà si précaire , ne de- 
vait-il pas les rendre plus dignes d'intérêt? La même 
remarque peut être faite pour les enfants des frères du 
de cujus, car il est dans le cœur de l'homme qui n'a pa^ 
de descendance de reporter sur ses neveux toute l'affec- 
tion qu'il avait pour ses frères. 

Une exception à notre règle devait donc être écrite en 
leur faveur, exception à la lettre du texte seulement, et 
non à son esprit; car, appeler à une succession des per- 
sonnes pour qui le défunt avait une égale affection, au 
fond, n'est-ce pas appliquer la règle elle-même. Cette 
disposition exceptionnelle constitue la représentation qui 
n'est autre chose que la subrogation légale d'un homme 
vivant à un homme mort et, comme le disaient les an- 
ciens auteurs : Absentis alicujus prxsens imago (Bas- 
nage, sur l'art. 304 de la Coût, de Normandie). 

Mais ce bénéfice de la représentation n'est accordé que 
pour les successions ab intestat et nullement pour les 
successions testamentaires. Toute disposition testamen- 
taire est caduque si celui en faveur de qui elle est faite 
n'a pas survécu au testateur. La représentation , en effet , 
étant fondée sur la présomption de la volonté du de cujus, 
il à pu manifester une volonté contraire à cette présomp- 
tion, mais il ne faut pas étendre au delà des termes de 
sa disposition le changement qu'il a apporté à Tordre 
ordinaire des choses. 

Le principe de la représentation est très équitable , le 



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— 93 — 

sentiment sur lequel il repose semble tout naturel ; il est 
à remarquer cependant qu'il fut toujours ignoré des légis- 
lations primitives. Chez les peuples qui n'ont pas atteint 
un certain degré de civilisation, la force brutale prédo- 
mine toujours, et ce n'est que peu à peu que se déve- 
loppent des sentiments meilleurs. On ne doit donc pas 
s'étonner si la représentation est inconnue d'eux, elle 
qui, le plus souvent, donne à la faiblesse le pas sur la 
force. 

Montesquieu (Esprit des lois, liv. XXVI, ch. vi) nous 
dit '< qu'il fut réglé, dans quelques dynasties de la Chine , 
<c que les frères de l'empereur lui succéderaient , et que 
a ses enfants ne lui succéderaient pas. » Et plus loin : 
a Selon la coutume de Numidie, ^Elsace, frère de Gala, 
c< succéda au royaume, non pas Massinisse son Qls. Et 
« encore aujourd'hui, chez les Arabes de Barbarie, où 
a chaque village a un chef, on choisit, selon cette an- 
ce cienne coutume, l'oncle ou quelque parent pour suc- 
« céder. » C'est qu'en effet le système des successions, 
comme le fait remarquer l'auteur que nous citons, dépend 
des principes du droit politique ou civil , et non pas du 
droit naturel; cet ordre de succession nous répugne parce 
que nous le jugeons avec nos mœurs, mais il devait, au 
contraire, sembler très juste et très pratique à des peuples 
qui avaient besoin à leur tête de chefs puissants et expé- 
rimentés. On trouve cependant la trace de la représen- 
tation chez des peuples d'une très haute antiquité. M. Ler- 
minier nous montre avec certitude qu'elle existait, sinon 
dans toute la Grèce, du moins à Athènes, pour la descen- 
dance mâle à l'inQni {Bist. de la législai. et des const. de 
la Grèce ant.). Elle existait de même, dans la législation 
des Hindous, an profit des pelits-fils, mais seulement jus- 



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— 94 — 

qu'au troisième degré (Orianne, Traité origin, des suce, 
d'après le droit Hindou), 

Ce ne fut que très lentement que cette institution pé- 
nétra dans notre ancien droit où nous Tétudierons dans 
son origine et son développement ; mais c'est en même 
temps une preuve de sa parfaite conformité à la nature 
humaine que, malgré les obstacles qu'elle a rencontrés, 
elle se soit néanmoins introduite et si fortement établie 
que son application se confond à présent avec celle des 
principes les plus élémentaires de justice. 



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— 95 



DROIT ROMAIN. 



Bien que nulle part dans les écrits des jurisconsultes 
romains nous ne trouvions une définition de la réprésen- 
tation et qu'ils aient même ignoré ce mot, il ne faudrait 
pas en conclure que la chose n'existât pas. Sans doute, 
la représentation ne reposait pas, comme chez nous, sur 
réquité et sur Taffection , mais elle existait à Tétat latent 
comme conséquence de l'organisation de la famille et de 
la théorie des successions. 

La loi des Douze-Tables reconnaissait, en effet, trois 
ordres successibles : les héritiers siens, les agnats, les 
gentils. Les héritiers siens étaient appelés en premier 
lieu; ils'se composaient des personnes soumises à la puis- 
sance du père de famille , laquelle s'étendait sur les en- 
fants et les enfants des fils , et enfin sur toute la postérité 
de mâle en mâle (Insi., De patria potestate, § 3); mais 
il ne suffisait pas d'être sous la puissance du père de 
famille pour être héritier sien, il fallait de plus l'être à 
un degré immédiat [Inst., 1. II, t. xix, § 2). C'était donc 
naturellement l'enfant au premier degré. Mais si un en- 
fant de premier degré était enlevé à sa famille, son 
enfant alors, le petit-fils, prenait la place de son père et, 
se trouvant désormais sous la puissance immédiate de 
son aïeul, devenait héritier sien. Peut-être dira-t-on qu'il 
succédait à son aïeul non pas par représentation de son 



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— 96 — 

père, mais de son chef, parce que, vu les circonstances, 
il était héritier sien et, comme preuve, pourrait-on citer 
les enfants des filles, ceux des émancipés nés après Téman- 
cipalion qui, n'étant pas sous la puissance de leur aïeul, 
ne lui succédaient pas. Nous répondrons seulement qu'il y 
a représentation toutes les fois que , dans une succession , 
une personne vient prendre la place d'une autre et user 
de ses droits, et que. ces droits passent tels qu'ils sont 
à ceux qui en profitent. Que si donc un père de famille 
vient à mourir laissant des enfants et des petits-enfants 
d'un fils prédécédé, ceux-ci ne doivent compter que pour 
leur père qu'ils représentent et ne prendre à eux tous 
que la part qu'il aurait prise pour se la partager ensuite 
entre eux. Or, c'est bien ainsi que les choses se pas- 
saient dans la succession romaine, telle que l'avait or- 
ganisée l'ancien droit et ce partage par souches est bien 
une preuve que la représentation y était pratiquée sans 
être connue, si l'on veut {Inst., liv. III, tit. i, § 6). En 
effet, bien que le législateur n'ait pas eu spécialement 
en vue d'établir et d'organiser la représentation,. le ré- 
sultat n'en élait pas moins acquis. Sans doute , la repré- 
sentation était étroite, elle n'était admise qu'au profit 
de ceux qui peuvent être héritiers d'après la loi, elle 
avait pour base l'organisaliou de la famille et non les 
sentiments de justice et d'équité, les pelits-fîls, enfants 
d'un fils prédécéJé, ou vivant encore, mais sortis de la 
famille, arrivaient à la succession de leur chef comme 
héritiers siens; mais bien que cela soit contraire à l'idée 
que nous faisons de la représentation qu'on ne représente 
pas une personne vivante, ils le représentaient cepen- 
dant en ce sens que, si nombreux qu'ils fussent, ils 
partageaient par souche. 



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— 97 — 

Ce sont les Novelles 118 et 127 qui ont véritablement 
réglementé la représentation et ont pris comme base 
Taffection présumée du défunt. En ligne directe descen- 
dante, Justinien déclare formellement que les petits- 
enfants prennent la place de leur père, qu'ils montent 
dans son degré, en d'autres termes qu'ils le représentent : 
« Si quem descendentium fllios relinquentem raori con- 
tigerit, illius Qlios aut alios descendentes in poprii pa> 
rentis locum succedere, sive sub potestate defuncti, sive 
suœ potestatis invenianfcur; tantam de hereditate mo- 
ri^ntis accipientes parlem quanticumque suit, quantam 
eorum parens, si viveret, habuisset : quam successionem 
in slirpes vocavit antiquitas » (Nov. 118, c. i); et cela, 
ajoute le texte, sans qu'il y ait aucune différence entre 
les mâles et les descendants par les femmes. Dans le 
cas même où tous les enfants au premier degré sont 
morts, quand le de cujus n'a laissé que des petits-fils, 
ils n'en viennent pas moins par représentation à l'effet 
de partager par souche et non par tête : « Si ex duobus 
filiis nepoles neptes re extant, ex altero unus forte aut 
duo, ex altero très aut quatuor, ad unum aut duos di- 
midia pars pertinel, ad très vel quatuor altéra dimidia » 
[Inst., liv. III, tit. I, § 6, in fine)\ plus loin même titre, 
§ 16, on lit encore : « Ut quemadmodum inter filios et 
nepotes ex filio antiquitas statuit non capita sed in stirpes 
dividi hœreditatem , similiter nos inter filios et nepotes 
ex Hlia distributionem fieri jubemus, vel inter onnies 
nepotes et neptes et alios deinceps personas. » Rien dans 
la Noyelle 118 ne contredit ces textes; ses dispositions 
très générales au contraire, embrassent tous les cas, 
celui où les petits-enfants de souches différentes vien- 
nent seuls, comme ceux où ils sont en concours avec des 
D. 7 



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— 98 — 

oncles ou des tantes. Nous aurons l'occasion de voir 
que la question cependant a été vivement controversée. 

La réprésentation ne fut pas admise en ligne directe 
ascendante. Le père exclut Taïeul, celui-ci le bisaïeul et 
ainsi de suite ; mais si la représentation n'a pas lieu entre 
les ascendants à l'effet de faire concourir les plus éloignés 
avec les plus proches, elle a pourtant lieu dans le con- 
cours de plusieurs ascendants au même degré dont les uns 
appartiennent à la ligne paternelle, les autres à la ligne 
maternelle : « Si euradera habeant gradum , ex œque 
« inter eos hœreditas dividatur; ut mediatem quidem acci- 
« piant omnes a pâtre ascendentes quanticumque fuerint, 
« mediatem vero reliquam a matre ascendentes, quantos- 
« cumque eos inveniri contigeril. » Mais ce n'est là qu'une 
fausse représentation; qu'il y ait partage par moitié de 
la succession, qu'on en donne une aux ascendants pater- 
nels, l'aulre aux ascendants maternels, rien de plus natu- 
rel , car chaque ligne a autant de droits que l'autre à la 
succession, mais dans chaque ligne, une fois le partage 
fait, le parent le plus proche exclut le plus éloigné. La 
ressemblance qu'on peut donc trouver entre cette hypo- 
thèse et la représentation , consiste tout simplement en ce 
que le partage se fait par souche au lieu de se faire par tête , 
mais elle s'arrête là. L on pourrait ajouter encore que 
tandis que le représentant est tenu de rapporter ce qui a 
été donné par lé défunt ou représenté, l'ascendant ne rap- 
porte que ce qui lui a été donné à lui-même par le de 
cujus et non pas ce qui aurait pu être donné à un as- 
cendant plus rapproché qui serait prédécédé; c'est donc 
bien de son chef et non par représentation que l'ascendant 
vient à la succession de l'aïeul. 

Le chapitre III de la Novelle 118 introduisit la repré- 



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— 99 — 

senlalioii en ligne collatérale : « Si aulem defunclo fra- 
« très fuerint et alterius fratris aut sororis prœmortuorum 
« fi!ii , vocabuntur ad hereditatem isti cum de pâtre et 
« maire thiis masculis et feminis : et quaticnmque fuerint, 
« ex hereditate tantam percipient quantam eorunf) parens 
« futurus esset accipere, si supertes esset. » Mais loin 
d'avoir comme en ligne directe descendante, une étendue 
infinie, la représentation est restreinte au premier degré 
des frères et sœurs. Le petit-neveu ne peut pas bénéficier 
de la représentation : « Hujus modi vero* privilegiura in 
« hoc ordine cognationis solis praeberaus fratrum mascu- 
« lorum et feminarum filiis aut flliabus ut in suorum pa- 
rt rentum jura succédant. NuUi enim alii omnino personœ 
« ex hoc ordine venienti hoc jus largimur. » Ainsi res- 
treinte , la représentation en ligne collatérale était admise 
pour faire succéder les neveux ou nièces avec les frères 
ou sœurs du de cujus, leurs oncles, avec qui ils auraient 
pu se trouver en concours. 

Grâce à ]^ distinction que Juslinien avait établie entre 
les collatéraux, qu'on peut appeler privilégiés, et qui 
étaient les frères et sœurs germains et leurs descendants 
au premier degré, et les collatéraux ordinaires frères et 
sœurs consanguins ou utérins, comme les premières 
avaient le droit de primer les collatéraux ordinaires aussi 
proches et même plus proches qu'eux, il pouvait se faire 
que non-seulement les neveux et nièces concourussent 
avec leurs oncles ou tantes, mais dans certains cas leur 
fussent préférés : « Si forte prsemortuus frater cujus filii 
vivunt, per utrumque parentem nunc defunctae personae 
jungebatur, superstites autem fratres per patrem solum 
forsan aut raatrem ei jungebantur, praeponantur istius 
filii propriis thiis, licet in tertio sint gradu (sive a pâtre 



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— 100 — 

sivea maire sinl thii, et sive raasculi sive feminae), sicut 
eoram parens praBponeretur si viveret (ch. 3). 

Les frères ou sœurs germains avaient aussi le privilège 
de venir en concours à la succession avec les ascendants, 
mais comme la Novelle 118 n'accordait aux enfants des 
frères ou sœurs germains le droit de représenter leur 
père ou mère qu'autant qu'ils se trouvaient en concours 
avec des oncles ou tantes; si le de cujus laissait des 
ascendants, des frères ou sœurs et des neveux ou nièces, 
nés de frères on sœurs prédécédés, la succession se par- 
tageait entre les ascendants et les frères et sœurs; les 
neveux et nièces étaient exclus. C'était là un système 
bizarre que la Novelle 127 vint partiellement corriger : 
« Si quis moriens relinquat ascendentium aliquem et 
fratres et alterius prœmorlui fratris fîlios, cum ascenden- 
tibus et fratribus vocentur, etiam prœmortui fratris Glii. » 
Les enfants des frères sont donc appelés à la succession 
comme représentant leur père, et le partage se fait par 
souche et non par tête : *c Et prœmortui fratris filii tanlam 
accipiant portionem, quantam eorum futurus eral, pater 
accipere , si vixisset. >> 

Si l'on supposait que les frères et sœurs germains fus- 
sent tous prédécédés, et que plusieurs d'entre eux lais- 
sassent des enfants, y aurait-il lieu encore à la représen- 
tation? Pour la négative, on peut dire que la Novelle 118 
ayant appelé les frères seuls avec les ascendants, et la 
Novelle 127 appelant les enfants des frères lorsqu'ils sont 
en concours avec quelqu'un de leur oncle, ce n'est qu'en 
cas de concours entre oncles et neveux que les neveux 
peuvent être admis à représenter leur père; la Novelle 
127 n'ayant pas prévu le cas du prédécès de tous les 
frères germains, on reste dans la lettre du texte en refu- 



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— 101 — 

sant la représentation aux neveux lorsque tous les frères 
sont morts. 

D'après le prœmium in fine du chapitre III de la No- 
velle 118, il est probable, malgré la controverse qui 
s'éleva plus tard sur ce point et que nous réservons, que 
la représentation était également admise pour faire suc- 
céder les neveux ou nièces à l'exclusion des oncles ou 
tantes du défunt, car bien qu'ils fussent tous en réalité 
au même degré, au troisième, les neveux et nièces, en 
prenant la place de leur père ou mère, se trouvaient plus 
rapprochés d'un degré et devaient, par conséquent, 
exclure tous* les collatéraux qui n'avaient pas, comme 
eux, le bénéfice de la représentation. Voici le texte de la 
novelle : « Quando quidem igitur fratris et sororis filiis 
taie privilegium dedimus, ut in propriorum parentum 
succedentes locum, soli in tertio constitui gradu cum iis 
qui in secundo gradu sunt, ad hœreditatem vocentur, 
illud palam est quia thiis defuncti masculis et feminis, 
sive a pâtre sive a matre praeponuntur, si etiam illi ter- 
lium cognationis similiter obtineant gradum. » Rien dans 
ce texte ne semble contraire à l'opinion que nous émet- 
tons, et si l'on compare le texte de la novelle avec l'au- 
thentique post fratres qui en a été extrait, on voit que 
tel était le système qui dut être primitivement admis : 
« Post fratres ex utroque parente et eorum fîlios admit- 
tuntur ex uno latere fratres sorosresve, cum quibus et 
(îlii eorum, si qui ex eis jam decesserint. 

« Hi autem cum pares sint defuncti fratribus preeferun- 
turprocul dubio ejusdem defuncti patrius et aliis simili- 
bus; et in his successionibus omnino cessât sexus et agna- 
lionis ratio» (Cod. vi, 8, Deleg. hered,, m). Ainsi qu'on le 
voit dans Wiyiheniiqne posi fratres , l'oncle est exclu par 



i 



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— 102 — 

le neveu; tel était du moins Ta vis d'Irménius, et le sens 
qu'il donnait à la novelle, et il est probable que le chef 
de l'école des glossateurs ne fil que reproduire la doctrine 
qui était enseignée et pratiquée de son temps en Italie, 



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103 — 



ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 



Après Tinvasion'des Barbares le droit romain com- 
mença à être dénaturé dans notre pays; mais il laissa 
des traces plus profondes dans le Midi que dans le Nord. 
Tandis que dans le Nord , après Charlemagne il n'y eut 
plus bientôt de lois générales, et que dans le territoire 
divisé en seigneuries, s'établirent, grâce au morcelle- 
ment féodal , une multitude de coutumes qui , n'étant 
pas écrites, donnaient lieu à beaucoup d'incertitudes; dans 
le Midi, au contraire, les coutumes reproduisirent pres- 
que complètement la législation romaine. Il y avait donc 
en France deux grandes séparations dans les coutumes, 
les coutumes du Midi appelées pays de droit écrit, où le 
droit romain dominait, et celles du Nord, pays de droit 
coutumier. 

PAYS DE DROIT ÉCRIT. 

Dans les pays de droit écrit, de très bonne heure, on 
adopta assez exactement le système de succession tel 
que Justinien Tavait organisé dans ses Novelles 118 et 
127. Le droit de représentation y était donc admis. 
Mais il ne faudrait pas exagérer cependant et croire que 
les statuts des pays de droit écrit soient la reproduction 
servile du droit romain; nous allons donc suivre le dé- 



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— 104 — 




veloppement de la représentation dans ce pays et exa- 
nainer les commentaires auquel il donna naissance. Plu- 
sieurs questions furent vivement débattues : savoir, par 
exemple, si le droit pour les neveux ou nièces de venir 
par représentation ^l'était pas borné au cas où il leur 
était nécessaire pour succéder, soit seuls, soit en con- 
cours avec d'autres, de montera un degré plus proche; 
si lorsque se trouvant tous à égal degré et pouvant 
ainsi arriver à la succession de leur chef, les neveux et 
nièces ne devaient pas partager par tête, encore bien 
qu'ils fussent issus, en nombre dififérent de plusieurs 
frères ou sœurs du de cujus. « Ce fut là, dit Guyné {De 
la Bepr., p. 169), une question fameuse entre Azon et 
Accurse. » 

Azon disait qu'en ligne collatérale il n'y avait pas lieu, 
dans ce cas , à la représentation , et que le partage devait 
se faire par tête. Accurse, son élève , s'était sur ce point 
séparé de la doctrine de son maître et soutenait qu'alors 
même que la représentation était inutile pour venir à la 
succession, elle n'en devait pas moins être admise, non- 
seulement en ligne directe , mais aussi en ligne collaté- 
rale, à l'effet d'amener le partage par souche. L'opinion 
d'Accurse eut pour défenseur Dumoulin qui, sous l'article 
3 du titre xii de la coutume d'Auvergne, Ta reproduite et 
adoptée. Mais elle fut entièrement abandonnée. 

Voici les textes sur lesquels s'appuyaient cette opi- 
nion : « Hœreditas proximo adgnato, id est, ei quem 
nemo antecedit, defertur : et si plures sint ejusdem gra- 
dus, omnibus in capita scilicet; ut puta duos fratres ha- 
bui, vel duos patruos; unus ex his unum filium, alius 
duos reliquit : hœreditas mea in très partes dividetur, » 
dit la loi 2, § 2, Z)e suis et legit. hered.y xxxviii, i6. 



L 



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— 105 — 

De cette loi et du § 4, Des instit. de legit, agnat. suce, 
il résulte qu'en succession collatérale Thérédité ne se 
partage pas par souche, mais par tête. Le droit nouveau 
qu'avaient introduit les Novelles avait, il est vrai, dérogé 
à ce principe, mais précisément parce que c'était une dé- 
rogation , on ne pouvait pas étendre au delà des hypo- 
thèses qu'elle avait prévues, le droit pour les neveux de 
venir par représentation et ce droit ne leur était accordé 
que dans trois cas : pour les faire venir à la succession en 
concours avec leurs oncles ou tantes ou même à l'exclu- 
sion de ceux-ci , pour les faire concourir avec des frères 
ou sœurs germains et deâ ascendants du défunt, s'ils sont 
eux-mêmes descendants de frères ou sœurs germains pré- 
décédés et enfin pour les faire succéder à l'exclusion des 
oncles et tantes du défunt; mais lorsqu'ils se trouvent 
seuls en égal degré, soit parce que le défunt n'a laissé ni 
frères ni sœurs, soit même s'il en a laissé, parce qu'ils 
ont tous renoncé, toutes les fois, somme toute, qu'ils 
n'ont pas besoin pour être héritiers du secours de la re- 
présentation , on revient forcément au principe du droit 
commun et le partage se fait par tête. 

L'authentique cessante qui servait de base à l'opinion 
d'Accurse et de ses partisans, ne peut donc pas être in- 
voquée à bon droit, puisque loin de renverser l'autorité 
des textes, elle la corrobore au contraire en reproduisant 
sans aucune modification les dispositions des novelles et 
en ne parlant comme celles-ci de représentation pour les 
neveux que dans les cas qui viennent d'être énumérés. 

Azon allait plus loin encore, et soutenait que ce n'était 
pas seulement en ligne collatérale que le partage devait 
se faire par tête , mais aussi en ligne directe lorsque les 
descendants venaient seuls à égal degré. Cette fois ce fut 



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r 



— 106 — 

Tavis d'Accurse qui prévalut, ainsi que Tatteste Dumoulin 
sur rarticle 9 du titre 12 de la coutunoie d'Auvergne : 
« Semper observata fuit opinio Accursii contra Azonem 
quod in stirpes; » et en effet, Topinion d'Âzon ne pouvait 
pas se soutenir en face de textes aussi formels que les sui- 
vants : « Si ex duobus filiis nepotes neptesve exstant, 
disent en effet les Institutes , ex altero unus forte aut duo , 
ex altero très aut quatuor, ad unum aut duos dimidia pars 
perlinet, ad très vel quatuor altéra dimidia » (liv. III, tit. 
I, §6, in fine), et encore : « Ut quemadmodum inter filios 
et nepotes ex filio antiquilas statuit non capita sed in stir- 
pes dividi hœredilatem, similitermos inter (îlios et nepotes 
ex filiâ distributionem fieri jubemus, vel inter omnes ne- 
potes et neptes et alias deinceps personas » [eod, tit., § 16). 
Malgré ces textes décisifs , si la question a été controver- 
sée, c'est qu'on ne voit pas trop pourquoi, dans le même 
cas, la représentation a été donnée aux petits-enfants et 
refusée aux neveux. La raison qu'on en donne n'est pas 
très satisfaisante. En ligne directe, dit-on, où elle s'étend 
à l'infini, cette institution a été établie non seulement pour 
empêcher l'exclusion parle plus proche en degré, mais, 
aussi pour conserver l'égalité entre les différentes lignes 
delà postérité du défunt; au contraire, en ligne collaté- 
rale où elle n'est accordée qu'aux seuls neveux, elle n'a 
qu'un seul but, c'est de les faire venir à la succession 
dont ils auraient été exclus par les frères ou sœurs du dé- 
funt; si par conséquent ils peuvent venir de leur chef, la 
représentation n'a plus de but et le partage se fait par 
tête (Pothier, Traité des suce, ch. ii, sect. 3, art. 1, § 1 ; 
Lebrun, Traité des suce, titre III, ch. v, sect. 2). 

Mais comment de ce que la représentation en ligne 
collatérale n'est admise que pour les seuls neveux, con- 



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— 107 — 

4 

dure qu*elle oe puisse peis avoir en outre du but qu*on 
lui reconnaît, celui d'assurer intégralement aux neveux 
les droits qu'auraient eus les père ou mère prédécédés? 
Pourquoi tirer de cette limitation la conclusion que la re- 
présentation doive être forcément bornée au cas où elle 
est indispensable pour empêcher l'exclusion par le plus 
proche en degré. S'il était donc bien certain , à cause des 
textes, que la différence entre la ligne directe et la ligne 
collatérale ne peut être mise en doute, elle ne semble pas 
très rationnelle, et Ton comprend aisément la tendance 
d'Accurse et d'Azon à* assimiler les deux cas. Sans doute, 
Accurse se trompait en soutenant que le partage par 
souche avait lieu même en ligne collatérale , et de son 
côté Azôn allait trop loin en le refusant aux descendants 
en ligne directe; mais s'il est vrai de dire avec Lebrun 
que : « Ces deux docteurs ont un peu décliné du droit 
a chemin sur la matière de la représentation et du par- 
« tage par souche en égal degré, du moins faut-il recon- 
« naître que s'ils n'étaient pas d'accord avec les textes , 
« ils Tétaient du moins avec la logique » (liv. III, ch. v, 
secl. 2, n*25). 

On emprunta à chacune de ces deux opinions ce qu'elle 
avait de vrai. Le partage par souche prévalut en ligne 
directe (arrêt du 15 avril 1580. Julien, Comment, sur les 
États de Prov., n* 439), et le partage par tête en ligne 
collatérale (arrêt du 6 juin 1547; Lucius, arrêt 5, ti- 
tre x). 

Il y avait deux cas cependant où , bien que les enfants 
de frères ne concourussent pas avec un de leurs oncles, 
le partage se faisait par souche et non par tête. 

y Lorsque les neveux concouraient non avec leurs 
propres oncles, mais avec les oncles du défunt. 



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— i08 — 

Il est vrai que sur ce point il y eut un instant une 
tendance à abandonner l'interprétation suivie jusqu'alors, 
et que le texte déjà cité, Quandoquidem igitur fratris, 
Novelle 118, ch. m pr., fui fort tourmenté. La Novelle, 
a-t-on dit, après avoir admis les enfants des frères à 
concourir avec les oncles, frères du défunt, à la succession 
d'un oncle, ne leur accorde ce droit que si le de cujus a 
laissé des frères et des neveux. Dans ce cas, bien que les 
enfants des frères soient au troisième degré et les frères au 
second, les neveux excluent les oncles du de cujus parce 
qu'ils représentent leur père, mais ils ne le représentent 
qu'à condition de venir en concours avec les frères du de 
cujus. Les oncles du de cujus et ses neveux sont au troi- 
sième degré, et s'ils sont seuls en présence, il n'y a pas 
de représentation pour les neveux, car en ligne collatérale 
la représentation n'est pas admise à égalité de degré; 
il n'y a donc pas de raison pour préférer les neveux aux 
oncles du défunt, chacun reste dans son degré, et le 
partage se fait par tête. D'après cette opinion il faut 
donc dire que les neveux qui viennent en concours avec 
des frères du de cujus ont le bénéfice de la représenta- 
tion qui, les plaçant au deuxième degré, leur permet d'ex- 
clure leur grand-oncle; mais admettre cette interprétation 
n'est-ce pas fausser l'idée de Justinien, car qu'avait-il 
besoin de faire un texte nouveau pour nous dire ceci. 
Si la Novelle avait été muette, les oncles du défunt au- 
raient de même été repoussés par les frères ou sœurs qui 
seraient venus de leur chef à un degré plus rapproché. 

Mais les arrêts ont interprété ce texte de manière à 
admettre la représentation si bien que quoique tous, au 
troisième degré, les neveux et nièces , en prenant la place 
de leur père ou mère se trouvent plus rapprochés d'un 



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— 109 — 

degré et doivent, par conséquent, exclure tous les colla- 
téraux qui n'ont pas, comme eux, le bénéfice de la repré- 
sentation (Boutaric, 1. III, t. i, p. 382. Inst. de Just,). 

2" Lorsque le de cujus était mort sans laisser d'enfanls 
mais ayant des frères germains et des frères consanguins. 
En supposant les frères germains prédécédés, leurs enfants 
excluent le frère consanguin qui est leur oncle; mais dans 
cette hypothèse , bien qu'il n'y ait concours qu'entre 
neveux, ils partageront par souche parce que pour exclure 
leur oncle, frère consanguin du de cujus, on est forcé 
d'admettre qu'ils représentent leur père qui avait sur lui 
l'avantage du double lien (Boutaric, eod. loc, p. 383). 

Nous devons ajouter que si la Novelle 118, ch. i, ap- 
pelait les enfants à la succession de leurs père et mère, 
aïeul et aïeule, sans distinction de sexe, les pays de droit 
écrit avaient modifié la Novelle sur ce point. Les filles 
étaient exclues de la succession ab intestat de leurs as- 
cendants lorsqu'elles venaient en concours avec des en- 
fants mâles; elles conservaient toutefois leur légitime 
[Comment, surstat, de Provence, Julien, tom. I, sect. i, 
n" 5). C'était une concession faite aux règles de la féo- 
dalité. 

Mais la représentation en ligne collatérale ne fut jamais 
étendue, dans les pays de droit écrit, pas plus qu'en 
droit romain, en dehors des enfants des frères; les petits- 
neveux môme n'eurent pas le privilège d'invoquer le 
bénéfice de cette institution pour succéder à un grand- 
oncle (Arrêts du Pari, de Toulouse, sept. 1593, 9 mars 
1626. Louet, Arrêts notables des pari., t. II, p. 567). 

Après avoir passé en revue les différentes hypothèses 
prévues par les textes ou débattues par les commenta- 
teurs, examinons rapidement si dans les cas où la repré- 



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— no — 

sentation était admise, on représentait ces personnes vi- 
vantes. C'est une règle constante que la représentation 
des personnes vivantes n'était pas admise. Celui qui vit 
naturellement et civilement remplit lui-même son degré; 
d'ailleurs les Novelles, en parlant de ceux qui viennent 
par représentation , supposent toujours le prédécès de 
leur père -ou mère. « Si quem descendentium fîlios relin- 
quentem mori contigerit » (ch. i), « si aulem defuncto 
fralres fuerint et alterius fratris aut sororis prœniortuo- 
rum filîi... si forte prœmortuus frater cujus filii vivunt » 
(ch. m). 

On ne peut, par conséquent, représenter une personne 
qui a renoncé à la succession. Aucune loi, en effet, ne 
décide que celui qui renonce doit passer pour mort. Il 
en était de même pour rexhérédé, mais on avait admis 
la distinction entre le cas où le fils exhérédé avait survécu 
à son père, cas où la représentation n'était pas admise, 
et celui où il élait mort avant le de cujus; ici, les petits- 
flls étaient admis à la représentation, il n'y avait pas 
eu, à proprement parler, exhérédation ; mais même dans 
cette hypothèse il fallait excepter le cas où le fils aurait 
élé exhérédé pour s'être marié sans le consentement de 
son père, car il y avait alors une raison toute particulière 
pour étendre la peine aux enfants de l'exhérédé (Bou- 
taric, Inst, de Justin., p. 373). 



PAYS DE DROIT COUTUMIER. 

Nous venons de voir que la représentation se perpétua 
dans les pays de droit écrit qui empruntèrent cette ins- 
titution aux Novelles de Juslinien; il n'en fut pas de 



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— m — 

même dans les pays de droit coutumier plus profondé- 
ment bouleversés par les invasions des Germains et où 
les Romains conservèrent moins longtemps leur supré- 
matie. Il faut donc, avant d'examiner le droit des pays 
coutumiers, jeter un coup d'œil rapide sur celui des lois 
barbares. Nous diviserons ainsi l'étude de la représentation 
dans les pays de droit coutumier : 1* lois barbares; 2* la 
législation des pays coutumiers avant la rédaction offi- 
cielle des' coutumes; 3** la législation des pays coutumiers 
depuis la rédaction des coutumes. 



LOIS BARBARES. 

Avec le texte seul de la loi salique, il serait peut-être 
difficile de dire si la représentation était ou non connue 
des Germains. On dit généralement que la représentation 
n'était pas admise, et on appuie cette opinion sur l'article 
5 du chapitre 62, De allode : «... quicumque proximiores 
fuermt de paternà generatione ipsi in hereditatem suc- 
cédant. M Sans doute, ce texte semble montrer que les 
Germains rejetaient la représentation , mais il perd beau- 
coup de sa valeur si on songe que les articles qui le pré- 
cèdent n'ont trait qu'à la succession d'une personne qui 
n'a pas laissé d'enfants : « Si quis homo mortuus fuerit et 
filios non dimiserit.,, » Un texte qui serait plus concluant 
si on le tenait pour authentique, serait le suivant : « De 
terra vero salica in mulierem nulla portio hereditatis tran- 
sit, sed hoc virilis sexus acquirit, hoc est filii in ipsâ he- 
reditatis succedunt. » Et Hérold ajoute : « Sed ubi inter 
nepotes aut pro nepotes, post longum tempus, de alode 
terrœ contenlio suscitatur, non per stirpes sed per capila 



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— H2 — 

dividantur » (Loisal., lit. lxii, § 6). II est évident que si 
Ton n'admet la véracité de ce texte, la conclusion forcée 
qu'on en tire était que la représentation n'était pas prati- 
quée; mais comme ce texte ne se trouve que dans l'édi- 
tion d'Hérold et que son authenticité est par conséquent 
discutable, nous aimons mieux, pour dire que la repré- 
sentation était inconnue des Germains, nous appuyer sur 
redit que Childebert rendit en 595 pour permettre aux pe- 
tits-enfants de succéder concurremment avec leurs oncles 
ou tantes , et où il ne parle des collatéraux que pour les 
exclure : « Ita Deo propitiante Âmonaco Kalendas Martias 
anno vicesimo regni nostri ,c onvenit ut nepotes ex filio 
vel ex filiâ ad aviaticos res cum avunculos vel amitas sic 
venirent in hereditatem , tanquam si pater aut mater vivi 
fuissent. De illis tamen nepotibus istud placuil observari, 
qui de filio vel fllift nascuntur, non qui de fratre. » Que 
conclure de cet édit, sinon que jusque-là le contraire était 
observé. « Originairement chez les Francs, dit M. Viollet, 
le fils du de cujus excluait le petit-fils d'un autre enfant 
prédécédé dans la succession de son grand-père, l'oncle 
excluait le neveu et cela n'avait rien d'extraordinaire 
dans une société où souvent la force excluait le droit. » 

Cependant il est des lois germaines qui ont connu la 
représentation en ligne directe et l'ont pratiquée. La loi 
des Burgondes nous dit par exemple : « De hereditatum 
successione adtenttus pertractantes statuimus, ut si pater 
cum filius sortem suam divisent, et postea mori filtum 
vivo pâtre contigerit sine filius, pater facultatem filii inte- 
gram usufructuaria jure vindicet portionem; quam inter 
filios et nepotes ita moriens dimittat, ut quanti nepotes ex 
uno filio fuerint qui patrem non habent, portionem patris 
sui vindicent qualem pater eorum habiturus erat » {Lex 



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— 413 — 

Burg.y Lxxvin, Pertz, t. III, p. 565). Grimoald, roi des 
Lombards, avait accordé non-seulement aux enfants lé- 
gitimes, mais même aux enfants naturels le droit de re- 
présenter leur père : « Si quiB habuerit filios legitimos 
unum aut plures et contigerit unum ex filiis vivente pâtre 
mori et reliquerit filios legitimos unum aut plures, et con- 
tigerit avo mori, talem partem percipiant de substantiâ 
avi sui una cum patrius suis, qualem pater eorum inter 
fratres suos perceptus erat si vivus fuisset similiter, et si 
filiae légitimée una aut plures, et si filise legitimœ una aut 
plures, et si filii naturales unus aut plures fuerint habeant 
legem suam sicut in hoc edicto legitur(Z>a: Langob., Pertz, 
t. IV, p. 401). 

On peut donc se demander si Torigine de la représen- 
tation dans notre pays procède de la législation justi- 
nienne et si Tédit de 595 s'est inspiré de la Novelle de 
543, ou si Childebert ne fit que sanctionner une institution 
déjà établie; il est vrai que, même en supposant que Chil- 
debert ignorât cette Novelle, ce qui n'aurait rien d'invrai- 
semblable, le droit de Justinien étant surtout appliqué à 
rOrient, il n'y aurait rien de surprenant à ce que ce 
prince eût de lui-même trouvé la représentation, car c'est 
une chose si naturelle qu'elle est forcément connue, même 
de ceux qui se refusent à l'admettre. En tout cas, Tédit 
de Childebert ne devait pas sanctionner une institution 
entrée dans les mœurs, car mal suivi dès le principe, cet 
édit tomba bientôt en désuétude; la preuve en est dans 
la formule XXII de Sirmond, où Ton voit qu'un père lais- 
sant des enfants et des petits-enfants, les enfants viennent 
à la succession du père sans que les petits-fils soient ad- 
missibles à concourir avec leurs oncles, car l'aïeul dit en 

D. 8 



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— ili — 

s'adressanl à ses pelits-fils : « Dum et per legem cum filiis 
meis avunculis vestris in alode meo ad integrum minime 

succedere poleratis volo ut in omni alode meo posl 

meum decessum quicquicî moriens reliquero... ita et vos 
cuma vunculis vestris succedere. » Une formule semblable, 
et dans des termes pareils, se trouve dans Marculfe, liv. II, 
tit. X : « Eo vero pensans consanguinitalis causa dum et 
per lege cum caeleris flliis meis avunculis vestris in alode 
meo succedere minime potueratis ideo per hanc epistolam 
vos dulcissimi nepotes mei, volo ut in omni alode mea 
post meum dicessum, si mihi suprestis fueritis. » Si la re- 
présentation avait été en usage, le rappel eût été bien 
inutile. Ces formules nous prouvent donc que la repré- 
sentation légale ne suffisait pas et que Tordonnance était 
fort mal pratiquée. 

On peut dire, du reste, que pendant toute cette époque 
rhérédité n'eut jamais de règles bien fixes; ce ne sont 
que luttes entre parents, chacun voulant amoindrir à son 
profit la part des autres, et le fer qui tranchait les diffé- * 
rends donnait au plus fort les successions convoitées; à 
la mort de Pépin ses deux fils Charlemagne et Karloman 
se partagent TÉtal ; mais quand meurt Karloman , Char- 
lemagne son frère dépouille sa veuve et ses enfants dont 
il était Toncle de Thérilage paternel , ce qui n'empêcha 
pas, en 806, cet empereur de dire après la division de 
Fempire qu^ii fit entre ses trois enfants, que : Si un des 
trois frères a un fils, ce fils doit être préféré à ses oncles 
si le peuple l'élit (capitul. 1, de Tan 806, art. 5, Baluze, 
p. 439, 442) : « Quod si talis filius cuilibet istorum trium 
« fratrum natus fuerit quem populus eligere velit ut patri 
« suo succédât in regni heredilate, volumus ut hoc con- 
« sentiat patriu ipsius pueri, et regnare permiltanl Glium 



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~ us — 

<c fralris sui in portione regni quam pater ejus frater 
« eorum habuit. » 

Si la représentation avait été admise lorsque mourut 
Charlemagne lui-même ne laissant des Ois qu'il avait 
eus, que Louis le Débonnaire et Bernard son petil-fils, 
enfant de Pépin son aîné qui était prédécédé, Louis le 
Débonnaire, au lieu de garder exclusivement Tempire sur 
l'ordre de son père, ne Teùt-il pas partagé avec son neveu 
Bernard? 

Dans toute cette période , le droit de représentation est 
donc très incertain, ce n'est qu'à la fin du x* siècle qu'il 
apparaît d'une façon précise. En l'an 941 , sous l'empe- 
reur Othon I, la question en Allemagne fut vivement 
débattue et la difficulté tranchée à coups d'épée. Ce fait 
est rapporté par Witikind, moine de Corbie, dans son 
Histoire de Saxe, liv. ii, t. L La diversité des lois fit 
naître une discussion , dit cet historien. Quelques-uns 
pensaient que les fils des fils ne devaient point compter 
parmi les fils, ni prendre en rang légitime leur part à 
l'hérédité concurremment avec ces derniers, dans le cas 
où leur père serait mort du vivant de l'aïeul. L'empereur 
rendit alors un édit qui convoquait une assemblée géné- 
rale dans la ville de Steil. L'assemblée décida que la 
question devait être examinée par des juges spéciaux; 
mais le roi, par un conseil meilleur, ne voulut pas que 
les nobles et les anciens du peuple s'exposassent à d'in- 
décentes discussions. II ordonna que la chose fût décidée 
par des champions. Or, le parti qui soutenait que les fils 
des fils comptaient entre les fils fut vainqueur, et il fut 
réglé qu'ils prendraient part avec leurs oncles paternels 
et que ce serait chose stable et ferme à jamais. La repré- 
sentation, en effet, fut aussitôt admise en Allemagne et 



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— H6 — 

dans plusieurs autres états, et, à partir de cette époque, 
elle s'introduisit successivement, quoique avec beaucoup 
de lenteur, dans la plupart de nos coutumes. 



DROIT COUTUMIER 

AVANT LA RÉDACTION OFFICIELLK DES COUTUMES. 

Ce ne fut que très difÛcilement que la représentation 
s'introduisit dans les pays coutumiers; cette institution 
était en effet contraire à l'esprit de la féodalité. Avec les 
derniers Carlovingiens la royauté avait perdu toute auto- 
rité et toute force, et tout grand propriétaire foncier 
chaque jour plus hardi à mesure que le pouvoir royal 
baissait, ne reconnaissait le roi que comme son suzerain 
quand il ne le traitait pas d'égal à égal. Le territoire 
était divisé en une foule de seigneuries distinctes, que 
chaque seigneur, entouré de voisins ombrageux et menacé 
de guerres continuelles, avait taillées en une multitude 
de fiefs pour se créer des défenseurs. Leurs sujets eux- 
mêmes avaient besoin pour les défendre de chefs forts 
et expérimentés; on comprend quau milieu de ces luttes 
perpétuelles la représentation n'eut pas cours; en effet, 
elle « était contraire aux intérêts de la féodalité , car 
« elle profitait le plus souvent à des enfants en bas-âge, 
tt et le seigneur avait intérêt à avoir des vassaux en état 
a de combattre » (Bûche, Essai sur l'anc. coût, de Paris, 
p. 121). 

De plus, on peut ajo^iter que la représentation était 
contraire à cette règle de bonne heure introduite par les 
légistes; k la mort saisit le vif son hoir le plus proche 



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— H7 — 

« et habile à lui succéder. » Cette règle admise, il était 
naturel d'appeler à la succession de 1 aïeul de préférence 
aux petits-enfants les oncles ou tantes qui étaient plus 
proches parents qu'eux [Inst. deJust,, 1. III, 1. 1, p. 372, 
Boutaric). 

Pour montrer l'indécision qui régnait dans cette ma- 
tière, nous allons passer en revue un certain nombre 
d'arrêts qui eurent à juger des cas où l'on se demandait 
si l'on devait admettre la représentation en ligne directe 
d'abord, puis en ligne collatérale, et la diversité des 
jugements nous permettra de constater combien les esprits 
furent flottants et quelle incertitude régnait dans la ju- 
risprudence. 

Sous Louis le Gros, nous voyons que le comte de 
Bourbon Archambauld était mort laissant un fils et un 
frère, Hamon. Son frère voulut profiter de la jeunesse 
de son neveu pour se rendre maître du Bourbonnais, 
alléguant que ce n'était pas son fils qui devait lui 
succéder, mais lui, son frère, et que de même que son 
frère lui avait été préféré autrefois comme aîné, il 
devait aujourd'hui succéder en ordre comme puîné, de 
la maison. La mère et les amis du fils d'Archambauld 
opposaient à Hamon « le droit de représentation invio- 
« lable en France aux grandes maisons, qui est que le 
« fils du frère aîYié représente son père et sans doute suc- 
ce cède à tous ses droits pour en jouir comme si lui-même 
<c vivait, attendu que le père renaît en son fils. » Mais 
comme Hamon allait invoquer le grand argument, les 
armes, on résolut de porter le différend au roi Louis 
le Gros qiy, sur l'avis de son conseil, déclara Archam- 
bauld, légitime héritier (Trésor du droit fr,, t. III, p- 
227). 



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— 118 — 

Il ne faudrait pas croire cependant que la question de 
savoir si la représentation devait ou non être admise 
. ne fut pas une des questions les plus controversées de 
, cette époque. L'arrêt de Louis le Gros ne tranche pas 
du reste un différend portant sur la représentation telle que 
nous l'entendons aujourd'hui; c'est un fils qui succède 
à son père et qu'un oncle voudrait écarter de la succes- 
sion paternelle pour se substituer à sa place dans les 
biens du de cujus. Loin de conclure à l'existence de 
la représentation, bien que ce texte invoque ce mol, 
il semblerait plutôt la nier, car il serait une preuve 
des fantaisies successorales de l'époque où l'hérédité 
était moins réglée par la loi que par la force. Il est 
bien évident que dans l'espèce que nous venons d'exami- 
ner l'oncle ne pouvait pas équitablement exclure son 
neveu qui était le fils du de cujtis; mais changeons l'es- 
pèce et supposons qu'il s'agisse de la succession de 
l'aïeul, auquel cas se présentera une véritable question de 
représentation. Cette espèce est prévue par un texte 
de Glanville (1. VII, ch. m), qui nous apprend que de 
son temps la question était controversée : « Cum quis 
aulera moriatur, habens filium post natum , et ex pri- 
mogenito filio praemortuo nepotem , magna quidem juris 
dubilatio solet esse , uter illorum preferendus sit alii in 
illa successione , scilicet utrum filius an nepos. » Cer- 
tains juristes donnaient la préférence à l'oncle parce que 
l'oncle était certainement d'un degré plus rapproché que 
le neveu : « Quia filius primogenitus, cum mprtem pa- 
tris non expectaret nec expectavit quousque haeres ejus 
esset et ita cum post natus filius supervixerat tam fra- 
trem quam patrem. » D'autres, au contraire, préten- 
daient que le petit-fils a pris dans la succession de son 



II. 



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— 119 — 

père (') le droit que celui-ci avait et doit exclure son 
oncle, comme l'aurait exclu son père s'il vivait encore. 
Glanville ne tranche pas la question mais par à contrario 
nous disons qu'il repoussait toute idée de représentation, 
car plus loin dans le même passage , il préfère à Toncle 
le petil-Gls du défunt si son père prédécédé avait été admis 
avant sa mort par le de cujus à porter hommage au sei- 
gneur. Le petit-fils aîné a donc un grand intérêt à ce 
que son père ait été autorisé du vivant de IVieul à porter 
hommage au seigneur, puisqu'on cas de prédécès du 
fils aîné, le petit-fils, son enfant, serait préféré à ses 
oncles. 

Les établissements de Normandie, dans deux chapitres 
différents, prévoient la même hypothèse ;et donnent des 
solutions contradictoires. L'une n'admet pas que le petit- 
fils né d'un fils aîné prédécédé puisse concourir avec 
un fils puîné, elle l'exclut; l'autre, au contraire, admet 
la solution inverse (Marnier, Étab, de Norm., ch. xiii de 
la partie aux neveux, ch. xxiv de la partie de frères). 
Bien que ces deux solutions soient relatées dans cet ou- 
vrage, il est probable que la seconde était généralement 
suivie, bien que certains auteurs pussent ne pas par- 
tager cette opinion. En effet, la question se retrouve 
toute entière dans l'ancien Coutumier de Normandie (ch. 
XXV, De escheance), et voici en quels termes y est tranchée 
la question : « Pour ce lent doit savoir que l'ainé, fils 
« et hoir de son père, et tous les autres estres ses hoirs 
« qui sont en icelle ligne, de même lignage, jaçoit ce 
« que plusieurs soyent à l'encontre de cette coutume qui 
« souloit estre anciennement gardée en Normandie, qui 

(1) Si pater suus non fuerit abavo sue foris familiatus. 



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— 120 — 

« dient que la succession qui vient du père au fils, le 
« neveu ne doit pas avoir Thérilage de son aïel , jaçoit 
« ce qu'il soit fils à Tainé fils, qui mourut en vivant son 

« père et en ce cas, ils ont mué la coutume et le droit 

c< de Normandie, car le fils à Tainé doit toujours avoir 
« le droit de l'aînesse. » Et Boutillier, dans la Somme 
rurale, p. 456, disait : « Selon Tusage de Normandie 
« auquel plusieurs usages se consonet, pour ce qu'il est 
« fondé sur droit escrit, le fils aine a l'héritage qui 
« vient par la succession de son père et sa mère, son 
(( fils aine le représente ou son plus prochain hoir qui 
(( d'icelle même ligne descend. Et s'il ne demeure nul 
<« enfant qui soit descendît de cestuy aisné fils, Taisné 
'( frère après le représente. Et ainsi peux et dois savoir 
« et entendre des frères ensuivâts : et si tous les enfants 
« estoient morts avant que le père, ou que nuls enfants 
« n'eust, ce viendra à son fils aisné frère ou à son plus 
« prochain qui de lui sera issu et si celui n'avait nuls 
« frères, ne enfants de frères, scachez que la succession 
« reviendrait à l'hoir. » 

Au xiii' siècle, du temps de Beaumanoir, la représen- 
tation existait-elle? Nous ne le pensons pas , car, trouver 
des allusions à la représentation dans les textes de cet 
auteur serait peut-être lui prêter ce qu'on aurait dans 
l'esprit. Se fût-il contenté de parler si brièvement et par 
allusion d'une disposition aussi importante, et qu'eût 
rendu plus remarquable encore le contraste qui aurait 
existé sur ce point entre la Coutume de Beauvoisis et 
celles des autres pays. Dans son chapitre xiv. Des hé- 
ritagesy n** 10, in fine), Beaumanoir dit : « Car Foir 
« qui vient en descendant représente tos jors le persone 
« du père et de la mère du droit qui pooit venir au 



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— 121 — 

« père et à la mère en descendant. » Mais ce texte 
n'est pas assez concluant pour affirmer que la représen- 
tation fut admise. Beaumanoir en employant ce mot re- 
présente, avait-il dans l'idée le sens juridique que nous 
y attachons; on peut en douter et nous pensons plutôt 
qu'il voulait dire que si le de cujus a laissé un frère et 
des enfants d'un fils prédécédé, ses petits-enfants pri- 
meront son frère, non parce qu'ils représentent leur 
auteur, mais parce que tant qu'on peut trouver en ligne 
descendante un héritier « combien qu'il soit eslongé par 
le mort des père et des mère, » on doit le préférer aux 
frères ou autres « combien qu'il me fust près, » car ils 
ne sont que des collatéraux ('). Ce texte n'est donc pas 
concluant car, malgré le mot a représente, » il peut viser 
le cas où de préférence à d'autres héritiers , les petits- 
enfants viendront de leur chef prendre les droits qui 
peuvent venir au père et à la mère dont ils sont issus. 
Dans le même chapitre xiv, n" 27, Beaumanoir dit en- 
core : « Aucun pais sont, si comme à Beauvais en Beau- 
« voisis et en le banlieue d'icelui quand à ce qui est en 
'< ladite banlieiie et en ladite ville , là u li niés partist 
« à l'oncle; mais ce n'est pas par nostre coutume; car 
« par nostre coutume, tout ce qui vient en partie soit 
c< descendant soit d'esquéance, li plus prochain l'emporte 
« du costé dont Tesquéance vient; et çascuns doit savoir 
« que li oncles est plus prochains que li niés, car il est 
« un point plus aval et li oncles demeure el point que il 

(1) Peut-être pourrait-on comparer à ce texte l'article 9U C. civil. 
« Pour le calcul de la réserve , les descendants ne sont comptés que 
pour l'enfant qu'ils représentent dans la succession du disposant. » 
Ces mots qu'ils représentent ne signifiant rien autre chose que dont 
ils sont issus. 



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— 122 — 

« père au nies esloit. » Si le premier texte pouvait nous 
laisser quelque incertitude, ce texte-ci, malgré sa forme 
un peu amphibologique, va nous l'enlever. 

Pour nous cette hypothèse est la même que celle que 
nous avons déjà rencontrée dans Glanville; il s'agit d'un 
petit-fils venant à la succession de son grand -père en 
concours avec un fils du de cujus dont il est le neveu. 
Que le texte manque de précision et que ces mots « niés 
et oncle d ne soient très élastiques, nous le reconnaissons; 
mais si avec notre espèce le texte s'explique facilement, 
il en serait différemment si on la rejette. En effet, disons- 
nous, le petit-fils du de cujus vient « descendant » en 
concours avec son oncle; son oncle est, au premier degré 
du de cujus puisqu'il est son fils^ lui petit-fils n'est qu'au 
second degré et comme la représentation n'est pas admise 
« li oncle demeure el point que li père au niés estoit , » 
et le neveu est exclu de la succession de son grand-père. 

Pour dire que Beaumanoir a entendu parler de l'oncle 
du de cujus, quelle hypothèse faudrait-il supposer? 
Comme en ce cas on ne pourrait pas raisonnablement 
admettre que par « niés » Beaumanoir ait entendu dé- 
signer le fils du de cujus; puisque le descendant est pré- 
féré à tout autre héritier, même aux frères du rf^ cujus, 
à plus forte raison doit-il l'être à ses oncles; il faudrait 
supposer que l'oncle du de cujus n'est plus en concours 
^vec un descendant mais avec un neveu, et alors de quel 
neveu s'agira-t-il , du neveu du de cujus; mais le neveu 
du de cujus, comme son oncle, sera à égalité de degré; 
du neveu de l'oncle, mais il est le frère du de cujus, 
et par conséquent, plus proche d'un degré et Beauma- 
noir, dans l'un comme dans l'autre cas, n'aurait pas dit 
que « li oncle est plus prochain que li nies. » 



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— 123 — 

Si la représentation en ligne directe était repoussée, à 
plus forte raison devait-il en être de même de la repré- 
sentation en ligne collatérale qui, reposant sur une affec- 
tion plus lointaine déjà, s'impose moins nécessairement 
à lesprit. Nous verrons, en effet, que lorsque la repré- 
sentatidn s'introduisit dans les coutumes, on Tadopta 
d*abord pour les enfants des enfants, et ce ne fut que 
plus lard qu'on étendit cette faveur aux descendants des 
frères. Il n'est donc pas surprenant qu'on trouve à l'épo- 
que qui nous occupe des textes qui rejettent la repré- 
sentation en ligne collatérale. On peut citer les suivants : 

A la mort de son frère Richard Ckeur de Lion , Jean- 
Sans-Terre s'empara de son héritage malgré les droits 
de son neveu Arthur, fils posthume de son autre frère 
Geoffroy et de Constafice, héritière de Bretagne. En 
admettant la représentation, il est bien évident qu'Arthur 
avait des droits égaux à ceux de Jean. Sans doute, Phi- 
lippe-Auguste soutint le neveu contre l'oncle, mais, 
peut-on conclure de la guerre qui en résulta, que le roi 
n'avait recours aux armes que pour soutenir une cause 
qui lui semblait juste, et faire triompher le système de 
la représentation. Nous croyons que ce motif ne devait 
guère le toucher et que s'il prenait le parti d'Arthur, 
c'était plutôt pour diminuer la puissance de Jean-Sans- 
Terre en démembrant ses États. Quant aux barons Nor- 
mands, directement intéressés dans le choix des com- 
pétiteurs, ils pensèrent qu'il leur valait mieux choisir 
pour roi un homme habile et vigoureux, qu'invoquer le 
droit de représentation pour n'avoir à leur tête qu'un 
enfant incapable de les défendre, aussi se déclarèrent-ils 
pour Jean -Sans-Terre (Hume, Hist. ctAngl,, liv. III, 
ch. II, p. 174). 



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— 124 — 

Dans Beaumanoir (ch. xiv, Des esqueances, n° 28), 
nous trouvons le passage suivant : « Nos veismes un 
« débat que uns héritages escoy à plusors cousios ger- 
« mains qui estoient venu de frères et de sereurs, et li 
« cousin germain qui estoient descendu des frères malles 
« ne voloient pas que lor cousin germain qui estoient 
*< descendu des serors emportassent rien de celle es- 
« queances; car ils disoient que se lors pères vesquit 
« et la mère de lors cousins germains qui estoient frère 
« et sereur et Tesqueance fut venue à lors tans, li frères 
« qui lor père avoit esté , en eust le tout porté parce que 
« li héritages estoit de fief, » et les enfants des sœurs 
prétendaient que la raison que les enfants des frères 
mettaient en avant n'avait aucune valeur, « car il disoient 
que on doit jugier les coses qui aviennent selonc le tans 
c'on trueve présent; et tout présentement il estoient prové 
cousin germain et en un meisme degré de lignage etoir 
malle... et il fut jugié qu'ils partiroient à celé esqueance 
de costé tout communalment comme cousin germain. » 

En 1270, saint Louis était mort laissant deux frères : 
Charles d'Anjou et Alphonse, comte du Poitou. A la mort 
d'Alphonse, Philippe le Hardi, fils de saint Louis, occupa 
le Poitou et l'Auvergne qui en relevait, et lorsque 
Charles d'Anjou plus tard (en 1284), lui réclama ces 
pays, s'appuyant sur ce que lui, Charles, frère d'Al- 
phonse, en était plus proche parent que lui Philippe, qui 
n'en était que son neveu, au lieu d'invoquer le bénéfice 
de la représentation. Philippe allégua que son oncle avait 
reçu de son père le Poitou , et que la coutume était que 
lorsqu'un roi donnait en apanage une terre à ses frères, 
si le donataire mourait sans descendance, l'apanage 
retournait de plein droit au roi ou à ses enfants; et le 



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— 125 — 

texte ajoute, inutilement peut-être : « Et in hoc casu 
nepos patruum excluait, cum idem nepos suo jure et 
generali consuetudine in omnibus personam patris dona- 
toris reprœsentet. » Mais ce dernier membre de phrase 
a bien Tair de vouloir dire que dans les cas ordinaires 
la représentation n'existait pas, et que Toncle excluait 
le neveu. Il est vrai, qu'eût-elle existé, Philippe eût eu 
tout intérêt à ne pas l'invoquer, puisqu'elle lui eût fait 
subir le concours de son oncle, tandis que la raison d'État 
qu'il mettait en avant faisait retoui*ner l'apanage à la 
couronne. Il faut avouer cependant que le texte cité , ainsi 
que les prétentions de Charles d'Anjou à la totalité du 
comté, ne s'expliquerait pas facilement, si l'on devait 
croire que la représentation en ligne collatérale eût été 
alors admise (Boutaric, Arr, du 'pari,, t. I, p. 388, n*" 
357). 

Il ne faudrait pas croire cependant qu'il soit impossible 
de citer des textes où la représentation fut admise. Pour 
la représentation en ligne directe, on peut citer la déci- 
sion de l'Echiquier de Normandie, rendue en 1224 : « Ju- 
dicatum est quod si aliquis habeat filios, et si maritet 
antenatum filium suum , si contigerit quod antenatus 
il le habeat heredem de uxore suâ desponsatâ et filius il le 
antenatus moriatur, hères antenati fîlii habebil de haere- 
ditale avi sui hoc quod pater suus haberet si viverel » 
(L. Delisle, Recueil du jugem. de l'Échiquier, p. 92, 
n"361). Pour la représentation en ligne collatérale, on 
trouve de même des textes où on voit cette institution 
pratiquée. 

En 1223, nous trouvons un arrêt de la cour du roi, 
rendu à Vernon, adjugeant après la mort du comte Jean, 
le comté de Beaumont-sur-Oise à Thibaud d'Ailly, cousin- 



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— 126 — 

germain du défunt, et déboutant ses autres cousins-ger- 
mains qui avaient pour mère Béatrix et Marie, sœur 
d'Ive de Bomont, le père de Thibaud. Cette espèce est 
la même que celle que nous avons eu l'occasion d'exa- 
miner déjà dans Beaumanoir, et les raisons alléguées 
par les deux parties sont semblables. Que dit Thibaud, 
en effet : « Filius erat raasculi, qui si superixisset , totus 
coraitatus cum pertinentis ad ipsum devolulus esset , pre- 
diclis Maria et Béatrice sororibus exclusis omnino a suc- 
cessione hereditatis, dicti comilatus, nam si pater ejusdem 
Theobaldi et.matres predictorum viverent, matres eorum 
in predicto comitatu nihil perciperent, sed totus ad pa- 
trem suum jure successionis devolveretur. » Et les filles 
des sœurs répondaient qu'on devait partager le comté en 
parts égales : « Quia eschoeta illa invenerat illos in 
eodem sexu et in eodem gradu consanguinitatis. » 

Mais tandis que dans l'arrêt que nous rapporte Beau- 
manoir la représentation ne fut pas admise, elle le fut 
en partie ici, car cet arrêt présente cette bizarrerie : les 
fils des sœurs admis au partage : « In censivis et in terris 
provenientibus de villenagio, in quibus communiter parli- 
cipabant omnes, » furent cependant exclus du comté 
(Boularic, Arrêts du parlement , t. I, p. 103, n* H). 

On peut encore citer Tespèce suivante : Arthur II, duc 
de Bretagne, avait eu deux enfants d'un premier ma- 
riage, Jean et Guy, et le comte de Montfort d'un second 
mariage. A la mort d'Arthur, en 1312, Jean, son fils 
aîné, lui succéda; quelque temps après, décédait Guy, 
laissant une fille mariée à Charles de Blois , neveu du 
roi Philippe de Valois; puis Jean meurt sans enfant. Le 
comte de Montfort est proclamé duc de Bretagne par les 
prélats et barons, mais quand il voulut faire hommage 






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— 427 — 

au roi, Charles s'y opposa du chef de sa femme, disant 
que Jean, le fils aîné, étant mort sans descendants, ses 
biens devaient être transmis au puîné qui venait immé- 
diatement après lui ou à ses enfants : op, Jeanne était 
fille de Guy, qui, vivant, eût recueilli les biens de Jean. 
La mort de Guy faisait passera sa fille, qui représentait 
son père, le droit que celui-ci aurait eu. 

Le comte de Montfort, au contraire, prétendait que 
seul le plus proche parent devait être saisi du duché, 
d'après la règle : « Le n\ort saisit le vif son hoir plus 
proche et habile à succéder. » Mais par un arrêt donné à 
Conflans le 7 septembre 1341 , le roi Philippe de Valois 
déclara que Charles, à cause de sa femme, serait duc de 
Bretagne, et le comte de Montfort fut débouté. 

En 1291, Marguerite de Norwège, fille de Guillaume 
III, roi d'Ecosse, était morte sans postérité; la couronne 
revenait à la branche de David, comte de Hustington, 
frère de Guillaume. David était mort lui-même, laissant 
trois filles; Marguerite, Taînée des trois sœurs, était 
morte, laissant une fille mariée à Buliol, qui avait un fils. 
Isabelle, la sœur puînée, avait un fils, Robert Bruce, 
alors vivant, et la cadette Adama , un fils, John Hastings. 
Hastings prétendit que le royaume d'Ecosse, comme tout 
autre héritage, était divisible entre les trois filles du 
comte de Hustington, et qu'ainsi du chef de sa mère 
il avait droit au tiers de la succession. Baliol et Bruce 
soutenaient, au contraire, que la couronne ne pouvait 
se partager, mais chacun d'eux , appuyé de raisons plau- 
sibles, mettait en avant ses titres pour exclure l'autre. 
Or, Baliol était issu de la branche aînée, mais Bruce 
était d'un degré plus proche de la souche commune. Si 
Ton s'en tenait seulement à la proximité de degrés, la 



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- 128 — 

préférence appartenait à Bruce; si Ton avait égard au 
droit de représentation, Baliol se trouvait le mieux fondé. 
Edouard I, le roi d'Angleterre, qu'on avait pris pour 
arbitre pour donner plus de poids à la décision qu'on 
attendait de lui, proposa la question à l'assemblée et à 
tous les fameux jurisconsultes de l'Europe; et le roi, de 
l'avis de tous, prononça son jugement eu faveur de Ba- 
liol; c'était donc admettre la représentation (Hume, Hist, 
d'Angl., liv. IV, ch. xiv). 

On pourrait sans doute invoquer encore une foule de 
textes où tantôt l'on verrait la représentation admise et 
tantôt repoussée; mais nous croyons que les citations que 
nous avons faites sont suffisantes pour nous permettre 
de dire que rien n'était plus aléatoire que les droits suc- 
cessoraux à une époque où n'existait aucune loi les régle- 
mentant d'une façon fixe. La représentation était tantôt 
invoquée, tantôt combattue, suivant les intérêts qu'elle 
servait ou lésait. On ne tenait aucun compte, dans son 
application, de l'affection présumée du défunt; on en 
faisait l'instrument d'intérêts supérieurs qui trouvaient 
tout avantage dans sa mobilité et sa souplesse, c'est ce 
qui peut nous expliquer, d'un côté, la divergence des 
textes que npus avons cités, et de l'autre, le rappel, 
institution née de la déGance que l'on avait de l'appli- 
cation de la représentation, institution qui se continua 
plus tard dans les coutumes qui n'adoptèrent pas la re- 
présentation , et sur laquelle nous aurons Toccasion de 
revenir. Mais nous croyons pouvoir dire qu'insérer dans 
les contrats de mariage cette clause de rappel que : « Là 
« où les futurs mariés iraient de vie à trépas, aupara- 
« vaut leur père et mère, les enfants qui naîtraient d'eux 
u succéderaient à leurs aïeuls et aïeules avec leur oncle. 



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— 129 — 

« nonobstant toute coutume contraire, » était la négation 
de la représentation légale en même temps qu'un moyen 
d'y suppléer. Mais si ce que nous avons dit est exact, 
à savoir que l'un des obstacles apportés à la représen- 
tation fut la féodalité, peut-être faudrait-il dire qu'elle 
exista ou du moins s'introduisit plus facilement dans la 
succession des biens roturiers et des meubles. 

Il serait difficile d'indiquer le moment précis où la 
représentation a pris place dans chaque coutume. « Dans 
la prévôté et vicomte de Paris, dit M. Bûche, p. 121, 
Ane. coût, de Paris, la représentation paraît n'être pas 
encore admise à la fin. du xiv" siècle, même en ligne 
directe. » Une décision de J. Desmares la repoussait, à 
moins qu'elle n'ait été expressément réservée dans le con- 
trat de mariage : « Représentation n'a point lieu en suc- 
« cession de collatérale ne directe, si ce n'estoit ou cas 
« que au traittié de mariage, que aucun feroit de sa fille 
« ou de son fils à aultre, feust expressément dit et ac- 
<c cordé que, es enffans d'yceulx fils ou filles yssans 
« d'y celuy mariage, eut lieu représentation en la suc- 
ce cession de leurs aiel ou aiele, père ou mère de leurs 
« père et mère » (J. Desmares, 238). Cette coutume se 
maintint pendant tout le xv' siècle, et nous pourrons 
constater qu'au commencement du xvi* siècle, elle avait 
encore assez de vigueur pour faire hésiter les rédacteurs 
de l'ancienne coutume de Paris. 



D. 



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— i30 — 
DROIT COUTUMIER 

DEPUIS Lk RÉDACTION OFFiaELLE DES COUTUMES. 

Ce ne fut qu'à la rédaction officielle des coutumes que 
la représentation, du moins en ligne directe, fut défini- 
tivement admise dans la plupart d'entre elles, car il en 
fut quelques-unes qui la rejetèrent toujours. Ainsi donc, 
avant 1510, pour la coutume de Paris, la représentation 
n'avait pas lieu. On peut voir, dans le procès-verbal de 
l'ancienne coutume de Paris, que le projet de l'article 
133 portait : « Que par la coustume de la prévosté et 
« vicomte de Paris, représentation n*a point de lieu, s'il 
« n'a esté réservé en traittant le mariage : et s'il est ré- 
« serve à l'un, il est réservé aux autres. » Mais « après 
c< plusieurs raisons et remontrances faites sur le contenu 
« audit article, par l'advis et l'opinion desdits, Estats, a 
« esté corrigé ainsi que s'ensuit. Par ladite coutume en 
«ligne directe, représentation a lieu » (art. 133). C'é- 
tait du moins, en ligne directe, l'abrogation des décisions 
de J. Desmares. Mais en ligne collatérale , la représen- 
tation continua à être repoussée par un texte formel, l'ar- 
ticle 149 : « En ligne collatérale, représentation n'a 
« point de lieu. » Pour suppléer à ce défaut de repré- 
sentation , l'oncle avait la faculté de rappeler à sa suc- 
cession les enfants d'un frère décédé pour succéder au 
lieu de leur père avec leurs oncles survivants. Ce ne 
fut qu'en 1580 (*), à la réformation de la coutume, qu'o- 

(1) Pourtant oa vit encore Henri III, pour ne pas déplaire à la 
Ligue qui tenait les principaux ressorts de sa volonté, déclarer pre- 



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— 431 — 

béissant à l'impulsion donnée par le droit romain et la 
tendance de plus en plus marquée des Parlements à ad- 
mettre la représentation en ligne collatérale, qu'on com- 
pléta l'ancien article 133 qui devint l'article 319, en y 
ajoutant ces mots : « Infiniment et en quelque degré que 
ce soit, » pour trancher la controverse soulevée par les 
commentateurs sur la question de savoir si la représen- 
tation devait être admise en ligne directe ultra nepotes, 
et qu'on introduisit pour la première fois la représen- 
tation en ligne collatérale, article 320 : « En ligne col- 
« latérale, représentation a lieu quand les neveux ou 
« nièces viennent à la succession de leur oncle ou tante, 
« avec les frères ou sœurs du décédé. Et audit cas de 
M représentation , les représentants succèdent par souche 
« et non par tête. » 

La même marche est à remarquer dans Fintroduction de 
la représentation dans la coutume d'Orléans. L'ancienne 
coutume, dans son article 244, avait décidé « qu'en 
« ligne directe représentation aura lieu, soit qu'elle soit 
« expressément accordée ou non par lesdits père, mère, 
a aïeul ou aïeule constant leur mariage ou par l'un d'eux, 
« le mariage dissolu. » Mais l'article 249 repoussait la 
représentation en ligne collatérale : « Représentation n'a 
« lieu en succession collatérale, sinon du consentement 
« de tous ceux qui y ont intérêt. Dans l'article 244, ces 
mots « aura lieu » montraient bien qu'avant la rédaction 
de 1509 la représentation n'était pas admise; en 1580, 
cet article devint l'article 304, son texte était identique 

mier prince du sang le cardinal de Bourbon , frère d'Antoine de Bour- 
bon, le père de Henri de Navarre, et préférer l'oncle au neveu qui 
était seul capable de cette prérogative. Mais on sait comment le car- 
dinal de. Bourbon renonça bientôt à son prétendu droit. 



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— 132 — 

'à celui de Tarticle 319 de la coutume de Paris, et Ton 
introduisit la représentation en ligne collatérale dans Tar- 
ticle 318 qui suit de près l'article 320 de la coutume de 
Paris : « En ligne collatérale, les neveux et nièces vien- 
« nent par représentation à la succession de leur oncle 
« ou tanle avec les frères et sœurs du décédé. Et, en cas 
« de représentation, les représentants succèdent parsou- 
« ches et non par têtes : et outre ledit degré, représen- 
« talion n'a lieu. » 

Le mot « représentation d inconnu, comme nous Tavons 
déjà vu, des jurisconsultes Romains, ne Qt guère son 
apparition qu'à la rédaction officielle des coutumes. Il 
fut trouvé commode, pour imager d'un mol ce que le 
droit romain et le droit coutumier n'avaient jusqu'alors 
exprimé que par de longues périphrases. Mais bien que 
la représentalion fAt dès lors chose existante et ayant un 
nom, au xvii' siècle encore on ne lavait pas définie, 
c'est-à-dire classée, et Ricard se plaignait de ce que 
« pas un jurisconsulte n'en eût encore donné une bonne 
déGnition ou du moins une description qui pût passer 
pour déQnilion » {Traité de la représ., chap. i, n** 23). 
Celle qu'il présente lui-même est loin d'êlre satisfaisante. 
Pothier nous a laissé deux définitions de la représentation, 
l'une dans son Traité des successions, chap. ii, sect. 1, 
art. 1, l'autre dans son introduction au titre 17 de la 
coutume d'Orléans. On peut définir la représentation, dit- 
il, une ficlion de droit par laquelle des enfants d'un 
degré ultérieur sont rapprochés et mis au degré qu'oc- 
cupait leur père ou mère en la famille du défunt, à l'effet 
de succéder tous ensemble à sa place à la même part à 
laquelle leurs dits père et mère auraient succédé. Il est 
à remarquer que tous nos anciens auteurs ont, et cela 



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— 133 — 

sous l'influence de Dunaoulin, reproduit dans leur défini- 
tion ridée de fiction, à l'exception toutefois de Lebrun 
qui l'appelait un droit par lequel l'enfant succède au lieu 
de son père qui est décédé avant que la succession soit 
ouverte. 

Nous allons d'abord étudier les conditions nécessaires 
pour qu'il y ait lieu à la représentation , conditions qui , 
on peut le dire, étaient générales à toutes les coutumes; 
puis pour savoir quelles étaient les personnes qui pou- 
vaient être représentées et quels étaient les effets de la 
représentation, nous nous attacherons surtout à la cou- 
tume de Paris qui avait adopté le système des Novelles , 
et nous verrons s'il n'est pas possible de constater en 
passant quelques différences entre ces deux législations. 



DES CONDITIONS DE LA REPRESENTATION 

DANS LES PAYS DE DROIT COUTUMIER. 

La représentation n'a lieu que sous certaines conditions. 
Nous diviserons ces conditions en deux classes : la pre- 
mière classe comprendra les conditions qui ne sont qu'une 
application particulière des principes généraux des suc- 
cessions, la deuxième celles qui lui sont spéciales. 

SECTION I. 
Ck>ndltion8 générales. 

On ne peut pas plus être appelé à une succession par 
droit de représentation qu'on ne peut l'être de son propre 
chef, si on ne réunit pas toutes les qualités requises pour 



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— 134 — 

succéder. Il est bien évident, en effet, que ce n'est pas 
le représenté qui peut être héritier, puisqu'il est mort 
avant l'ouverture de la succession. C'est le représentant 
lui-même personnellement qui est héritier et qui vient à 
la succession , suo prorsus et proprio jure , disait Ponta- 
nus, sur la coutume de Blois, art. 140. Ex capite proprio 
et ex propriâ personâ, disait aussi Dumoulin; il est bien 
évident qu'il faut que le représentant ait l'habileté person- 
nelle de succéder à celui de la succession duquel il s'agit 
(Guyné, Repr,, p. 176). La règle est donc que c'est dans 
la personne du représentant que doivent se rencontrer 
les diverses qualités requises pour succéder. En consé- 
quence, il est nécessaire : 

1° Que le représentant existe ou du moins soit conçu 
avant l'ouverture de la succession. Cela est de toute 
évidence; on ne pourrait en effet comprendre que le 
néant pût acquérir un droit, et comme la capacité de 
succéder est requise au moment de l'ouverture de la 
succession d'après la règle le mort saisit le vif, c'est à cette 
époque que le représentant esl saisi de la succession , et il 
ne peut l'être qu'autant qu'il était capable de succéder. 
Les enfants, admis à succéder par représentation, peuvent 
être seulement conçus au moment de l'ouverture de la 
succession. On applique la règle : Qui in utero est pro 
jam nato habetur quoties de ejus commodo agitur. Mais 
les enfants doivent naître viables (art. 725). En cas de 
doute, le fardeau de la preuve incombera à ceux qui ont 
intérêt à ce que les enfants soient nés vivants. 

2** Il faut jouir de la vie civile. 

La représentation faisant acquérir une succession et la 
succession étant de droit civil, il s'ensuit forcément qu'il 
faut jouir de la vie civile. Étaient donc exclus de la re- 



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— t35 — 

présentation, dans Tancien droit; les aubains qui n'étaient 
pas naturalisés, les français qui abdiquaient leur patrie 
en fondant un établissement en pays étranger, les con- 
damnés à une peine capitale entraînant la mort civile, les 
religieux, car toutes ces personnes ne pouvaient pas 
succéder. 
3* Il faut que le représenté ne soit pas déclaré indigne. 

SECTION II. 
Des conditions spéciales à la représentation. 

Ces conditions peuvent être ainsi formulées : 

1° Il faut toujours que les représentants soient les 
enfants ou les descendants des représentés, mais il n'est 
pas nécessaire qu'ils soient ses héritiers. 

2* On ne peut représenter que les personnes qui n'exis- 
tent plus lors de Touverture de la succession. 

3° On ne peut représenter que les personnes qui au- 
raient été appelées à la succession du de cujus si elles lui 
avaient survécu. 

Reprenons chacune de ces règles et étudions-les en 
détail. 

I. Et d'abord, disons-nous, il est nécessaire que les re- 
présentants soient les enfants ou les descendants des re- 
présentés. Telle était la règle essentielle et invariable de 
notre ancienne jurisprudence comme l'indique ce passage 
de Lebrun : « La représentation ne vient que de la liai- 
« son, pour ne pas dire de Tidentilé du père et du fils, et 
« c'est pour cela qu'il n'y a que les enfants qui représen- 
« tent et que cela n'est jamais permis en quelque cas que 
« ce soit aux collatéraux. Ce droit a son fondement dans 



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— 136 — 

« la nature qui fait une subrogation perpétuelle des en- 
« fants au père et rend un père mort dans la personne 
« du fils qui lui survit » (L. III, chap. v, sect. 1, n" 10). La 
coutume de Bourgogne exprimait la même idée dans une 
formule plus concise : « Ce qui échetau père, échet au 
au fils » (art. 19, titre 17). Et cette règle est forcément 
déduite de Tidée-mère de la représentation; si en effet le 
représenté avait survécu lui-même au de cujus, la trans- 
mission de cette succession était assurée à ses propres 
enfants, car il n'y a pas d'espérance héréditaire plus sûre 
que celle d'une succession en ligne descendante; or la 
représentation a été imaginée précisément pour réparer 
le tort qu'a causé à leurs enfants la mort prématurée des 
père et mère; mais s'il est indispensable que le repré- 
sentant soit le descendant du représenté, il n'est pas né- 
cessaire qu'il soit son hérilier; ce n'est point en effet de la 
volonté de son père que le représentant tient ses droits; 
son père étant mort avant l'ouverture de la succession n'a 
pas pu transmettre à son enfant un patrimoine qui se se- 
rait confondu avec le sien s'il avait survécu, mais que son 
prédécès lui a empêché d'acquérir. Tel est le principe : 
voici maintenant les conséquences que nous avons indi- 
quées d'un seul mot en disant qu'il n'éttit pas nécessaire 
que le représentant soit l'héritier du représenté car le re- 
présentant ne tient pas son droit du représenté, mais de 
la loi seule. 

1* On peut représenler celui lors du décès duquel on 
n'était pas encore conçu : « Quoiqu'il n'y ait, disait Le- 
« brun , aucun texte qui dise qu'il soit nécessaire ou non 
« d'être vivant lors du décès de celui parla représentation 
w duquel on veut venir à une succession, toutefois il faut 
« convenir que c'est un point de droit très indubitable 



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— 137 — 

« qu'il n'est pas nécessaire d'être héritier de celui que Ton 
a représente. » D'où il semble qu'il n'est pas non plus 
nécessaire d'être en vie lors de son décès (Liv. I, chap. 
III, nMl). 

2* On peut représenter celui à la succession duquel 
on a renoncé. La raison en est que la représentation ne 
fait que placer les représentants dans le degré vacant de 
la personne représentée. Placés dans ce degré ils tiennent 
du défunt lui-même, et non du représenté, leur part dans 
la éuccession , elle ne leur est point transmise par la per- 
sonne représentée que son prédécès a empêché d'être 
héritière. Cette diposition se trouvait implicitement con- 
tenue dans l'article 308 de la coutume de Paris qui por- 
tait que « l'enfant ayant survécu à ses père et mère et 
« venant à la succession de ses aïeul, ou aïeule , encore 
« qu'il renonçât à la succession de ses dits père et mère, 
« était tenu de rapporter tout ce qui avait été donné à ses 
« dits père et mère. » En ordonnant le rapport il est bien 
évident que la coutume supposait que le père n'était pas 
fils unique et que par conséquent c'était par représenta- 
tion, et non de son chef, que le petit-fils venait à la suc- 
cession ; de plus, en supposant que le petit-fils renonçât 
à la succession de son père, elle faisait clairement entendre 
que l'on pouvait représenter celui dont on n'était pas hé- 
ritier. On avait essayé de trouver une objection contre ce 
principe dans le chapitre xx de la Novelle 22 et Godefroy 
a formulé comme une règle indéniable la doctrine con- 
traire : Filii heredes patrem représentant, non heredes 
non reprmserUant. C'est qu'en efTet il y a un cas où l'enfant 
ne peut représenter son père que s'il est en même temps 
son héritier; mais ce cas, loin d'être une application d'un 
principe général, s'explique au contraire par des considé- 



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— 138 - 

rations tout à fait exceptionnelles. La Novelle 22, chap. 
XX, attribue au veuf où à la veuve qui ne se remarie pas la 
propriété des gains nuptiaux. Le texte ajoute qu'après 
la mort du père ou de la mère ces gains nuptiaux appar- 
tiennent aux enfants et aussi par droit de représentation 
aux descendants des enfants prédécédés, pourvu qu'ils 
soient héritiers de leur père ou mère (Chap. xxi, § 1). 
Cette disposition paraît d'autant plus extraordinaire que 
la même condition n'est pas exigée pour les enfants au 
premier degré qui peuvent succéder aux gains nuptiaux 
du père ou de la mère sans être leurs héritiers , ainsi que 
le décide la loi 8, § 1, C. Z)^ secundis nuptiis, v, 9. Mais 
cette différence, comme l'explique fort bien Lebrun (liv. 
III, chap. V, n°' H et 12), est en réalité très rationnelle 
parce que les enfants ont toujours eu sur les gains nuptiaux 
une espèce de propriété du vivant même de leur père ou 
mère, ainsi qu'on le voit par la Novelle 98, chap. i, et 
par la Novelle 127, chap. ii. 

Un héritier peut-il représenter celui de la succession 
duquel il aurait été exclu comme indigne? 

L'indignité n'exclut que de la succession pour laquelle 
on a été déclaré indigne, mais non pas d'une autre succes- 
sion distincte et qui n'a pas été confondue avec la pre- 
mière. Objectera-t-on que dans ce cas la représentation 
ne saurait avoir pour fondement l'espérance d'une trans- 
mission à laquelle l'indignité eût fait obstacle; mais ré- 
pondrons-nous la renonciation y eût dû faire obstacle 
autant que l'indignité et pourtant la renonciation n'em- 
pêche pas la représentation. Non, le représeptant ne tient 
pas ses droits du représenté, il reçoit directement du dé- 
funt sa succession; il fallait donc bien admettre ces consé- 
quences qu'avaient consacrées les coutumes de Paris (art. 



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— !39 — 

308) et d'Orléans (307). Sans doute, on va dire qu'ainsi 
on va aboutir à un résultat contraire à la pensée qui a 
inspiré le système de la représentation qui a été instituée 
pour réparer autant que possible le tort causé aux enfants 
par la mort prématurée de leur père ou de leur mère en 
les appelant à une succession qu'ils auraient trouvée dans 
la propre succession de leur auteur, si celui-ci ne fût pas 
mort avant le de cujus et non pas pour venir en aide à 
Tenfant qui, par suite de circonstances spéciales, telles 
que la renonciation ou Texclusion pour cause d'indignité , 
aurait perdu tous ses droits à la succession de ses père 
ou mère ; et dans ce cas là , dit-on , il ne doit pas arriver 
par représentation à une succession qui eût fait partie 
de la première si son auteur eût survécu et sur laquelle, 
par conséquent, il ne pouvait pas compter. Le prédécès 
du père ou de la mère ne lui cause aucun préjudice, 
puisque, lors môme qu'il n'eût pas eu lieu, sa renoncia- 
tion ou son indignité ne l'en aurait pas moins empêché 
de recueillir par transmission la succession qui se serait 
ajoutée à celle de son auteur et se serait confondue avec 
elle. Il serait difficile d'admettre ce système, car on s^ 
trouve ici dans les termes généraux du droit qui admettent 
la représentation; pour que la représentation fût impos- 
sible dans cette hypothèse, il faudrait un texte spécial , et 
ce texte n'existe pas. 

H. On ne représente pas les personnes vivantes : 
Cette règle était une conséquence forcée de ce que la 
représentation était une fiction. Elle était à peu près uni- 
versellement admise (*); autrefois, et Dpmoulin dans une 

(\) Cependant dans la coût, de Normandie, cette maxime n*était 
pas observée, et il suffisait, pour succéder par droit de représenta- 
tion , d*ètre habile à représenter le plus proche parent qui ne veut 



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— 140 — 

note célèbre sur l'article 241 de la coutume du Maine, 
dit : a Repraesentatio nunquam est de persona vidente, 
« sed tantum de parente mortuo naturaliter vel civiliter. » 
Comment en effet occuper une place qui n'est pas vacante? 
La représentation ayant pour but de mettre le représen- 
tant dans le degré du représenté, il faut nécessairement 
que ce degré soit libre ; or, la personne vivante remplit 
elle-même son degré. « Représentation n'a pas lieu vivant 
« père ou mère, car le père ou la mère des enfants sont 
« plus prochains de leurs parents que ne sont leurs eu- 
« fants » (J. Desmares, 282). La question de savoir si Ton 
peut représenter un homme vivant , disait Lebrun , n'est 
pas susceptible de difficulté , puisque la raison ne veut 
pas qu'on entre dans la place d'un homme vivant qui 
remplit son degré (Livre III, ch. v, sect. 1, n* 14). « Mais 
« par homme vivant, il faut, c'est évident, entendre celui 
« qui jouit de l'état civil » (Pothier, Des suce, ch. ii 
sect. 1, art. 1,§2). 

Du principe que Ton ne représente pas les personnes 
vivantes, il suit, comme conséquence toute naturelle, que 
Ton ne peut pas représenter l'héritier qui renonce; exa- 
minons rapidement les cas qui peuvent se présenter : 
1" l'héritier qui renonce a d'autres héritiers du même 
degré que lui; 2"* il n'en a pas. 

1* Quand Théritier qui renonce a d'autres héritiers du 
même degré que lui , la question n'a jamais fait difficulté. 
Les enfants de l'héritier renonçant sont exclus par leurs 
oncles ou tantes, parents du de cujus au même degré que 
leur père. « Si le père habile à être héritier, renonce, 

pas accepter la succession (Pesnelle, sous Tart. 307 de la coût, de 
Normandie). 



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— 141 — 

le Gis ne peut pas venir à la succession par représenta- 
tion de son père avec ses oncles » (Ricordart, 319, de la 
coutume de Paris). 

2*" Quand Théritier qui renonce n*a pas d'autres héritiers 
du même degré que lui, il faut Taire une sous-distinclion : 
ou Théritier renonçant a pour cohéritiers présomptifs des 
parents plus éloignés que lui, à la vérité, mais rappro- 
chés et mis au même degré par le bénéfice de la repré- 
sentation et alors la question était controversée. Soit 
Primus laissant deux enfants Secundus et Tertius ayant 
eux-mêmes des fils, Secundus renonce et Tertius est pré- 
décédé. 

Lebrun, le président Espiard et beaucoup d'autres 
auteurs soutenaient que de quelque manière que la re- 
nonciation fut faite, il en résultait pour les enfants du 
renonçant une incapacité absolue de concourir même 
avec ceux des cohéritiers de leur père qui ne s'étaient 
rapprochés de son degré que par le bénéfice de la 
représentation. Les enfants, en effet, ne peuvent en ce 
cas succéder de leur chef, puisque les cohéritiers de leur 
père, quoique plus éloignés en réalité, sont cependant 
réputés au même degré que lui; et comme d'un autre 
côlé ils ne peuvent pas non plus user de la représentation 
pour monter au niveau de ceux-ci, puisque leur père 
étant vivant, ils ne peuvent prendre sa place qui n'est 
pas libre, il se trouve, ainsi que par TeCfet de la représen- 
tation, dès rinstant de l'ouverture de la succession; les 
petits-fils de Tertius se trouvant les cohéritiers à égal 
degré de leur oncle Secundus, celui-ci renonçant, sa part 
revient naturellement par droit d'accroissement à ceux-là 
que la représentation avait fait ses cohéritiers; ainsi donc 
les fils de Tertius prédécédé en représentant leur père 



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— 142 — 

excluront les Ois de Secundus qui a renoncé tout comme 
leur père l'aurait pu faire. 

Dumoulin pensait au contraire que les enfants du renon- 
çant devaient être admis à concourir avec leurs cousins, 
parce quïls étaient en réalité parents du de cujus au 
même degré que ceux-ci : « Bene venient jure suo et ex 
a successorio edicto, si sint proximiores in gradu, vel 
a œque propinqui cum aliius succedentibus vel repraesen- 
a tantibus concurrendo » (sur Tart. 24! de la coutume du 
Maine). Cette décision avait été adoptée par Ricard sur 
Tart. 309 de la coutume de Senlis au moins pour le cas 
de renonciation gratuite, et Basnage était du même avis, 
disant que la représentation avait été introduite pour 
admettre à la succession des parents d'un degré plus 
éloigné avec ceux d'un degré plus proche, mais non pour 
faire exclure des enfants par d'autres enfants du même 
degré. La représentation , disait Basnage, est un bénéOce 
pour succéder seulement et non pour exclure, parce 
qu'autrement on ferait concurer deux grâces singulières 
et une double fiction (sur l'article 304 de la coutume de 
Normandie). Mais cette dernière opinion fut écartée et 
on appliqua celle de Lebrun par l'application des articles 
310 de la coutume : « Le droit et la part de l'enfant 
qui s'abstient et renonce à la succession de ses père et 
mère accroît aux autres enfants héritiers... » 

Si l'héritier renonçant n'avait pas de cohéritiers pré- 
somptifs, si dans l'exemple précédent, on supposait Ter- 
tius également renonçant, leurs enfants venaient tout 
naturellement à la succession sans être obligés d'invoquer 
le droit de représentation , car se trouvant tous à égal 
degré parents du de cujus ^ ils venaient de leur chef. 

D'après Basnage, qui atteste que suivant l'opinion la 



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— U3 — 

plus commune de son temps, la règle que Ton ne repré- 
sente pas les personnes vivantes, n existait pas en Nor- 
mandie, et que le Qls nonobstant la renonciation de son 
père, était admis à succéder avec un plus proche, il n'était 
pas juste d admettre dans l'exemple que j'ai cité les 
petits-enfants à venir de leur chef et succéder par tête. 
L'on ne doit pas, disait cet auteur, restreindre un droit 
aussi favorable que le droit de représentation et ne le 
donner que dans le seul cas où celui qu'on veut repré- 
senter est décédé. C'est mal expliquer Tintention des 
lois et contrevenir à leur fin. La représentation n'est 
introduite que par un principe d'équité pour mettre les 
enfants en la place de leur père; que si le père vivant 
ne veut pas se prévaloir de son droit, il ne doit pas faire 
obstacle à ses enfants... comme le père ne peut pas 
faire tort à ses créanciers il peut beaucoup moins faire 
tort à ses enfants (art. 304, coutume de Normandie). 
Polhier, également, dit qu'il serait inique qu'en ce cas les 
successions ne se partageassent pas par souche. Car si 
l'on suppose que le défunt a laissé deux fils qui aient 
l'un et l'autre renoncé à sa succession et qu'il y ait un 
petit-fils né de l'un de ces fils et trois de l'autre, ceux- 
ci recueilleront les trois quarts de la succession, tandis 
que leur cousin , par une circonstance entièrement étran- 
gère à sa volonté, perd la moitié des biens qui devaient 
régulièrement lui appartenir. On trouvait d'ailleurs un 
remède à cet inconvénient dans la représentation ù l'eflTet 
de partager qui dans une certaine mesure apportait une 
exception à la règle que l'on ne représente pas les per- 
sonnes vivantes. Quand on dit que l'on ne représente pas 
un homme vivant, cela s'entend d'une représentation ac- 
tuelle qui fait monter en un degré supérieur; mais ce 



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— 144 — 

n'était pas dire que Ton ne puisse sans changer de degré 
faire ;une espèce de représentation de la personne de celui 
qui a renoncé gratuitement et partager par souche avec 
ceux qui sont en pareil degré (Lebrun, liv. I, ch. iv, 
sect. 6, Distinct. I, n** 14 et 28.) 

Il y avait donc deux sortes de représentation : Tune 
à Tefifet de succéder, Tautre à l'effet de partager et qui 
avait précisément pour conséquence d'introduire le par- 
tage par souche dans les cas où la représentation n'était 
pas admise, et pour effet de corriger et d'atténuer en 
partie les résultats de la règle qui ne permettait pas de 
représenter les personnes vivantes. 

III. Notre troisième et dernière règle est qu'on ne 
peut représenter que les personnes qui auraient été ap- 
pelées à la succession du de cujus si elles lui avaient sur- 
vécu. 

Nous venons de voir que l'on peut représenter les 
personnes mortes naturellement, mais faut-il conclure 
de là que toute personne indistinctement puisse, après sa 
mort, être représentée. Non évidemment, il faut qu'elle- 
même fût capable de succéder, puisque l'effet de la re- 
présentation est de faire entrer le représentant dans le 
degré et datis les droits du représenté; il est bien évident 
qu'on ne pourrait rien prétendre dans une succession 
en représentant un individu qui n'aurait lui-n^ême aucun 
droit à cette succession s'il eût vécu au moment où elle 
s'est ouverte. 

Telle est la conséquence qui avait déjà été déduite du 
texte de la Novelle 118 d'après laquelle le représentant 
devait aVoir dans la succession du de cujus la même part 
que le représenté aurait eue : « Tantam ex hereditate 
a portionem quantam eorum parens futurus esset accipere 



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— 145 — 

« si supertes fuisset. » Si donc le représenté a'eûl dû rien 
avoir dans la succession , le représentant ne peut non plus 
prétendre à rien. 

Mais peut-on opposer au représentant, pour Tempêcher 
de venir par représentation, toutes les incapacités que Ton 
aurait pu opposer au représenté lui-même s'il eût survécu 
pour Tempêcher de succéder de son chef. Jusqu'à quel 
point, autrement dit , élait-il exact que les représentants, 
suivant le mot de Pothier, sont subrogés aux droits du 
représenté. 

Cette thèse était, dans notre ancien droit, fort agitée 
et très importante, car le nombre des incapacités était 
considérable. Les auteurs qui ont écrit sur cette matière 
distinguaient deux sortes d'incapacités : les unes absolues 
et perpétuelles, les autres purement accidentelles. 

Les premières appelées originaires naissaient en quel- 
que sorte avec les personnes qu'elles affectaient, les 
secondes purement accidentelles provenaient de causes 
amenées par des événements qui auraient pu ne pas 
arriver. Les premières pouvaient être opposées aux re- 
présentants, les secondes ne faisaient pas obstacle à la 
représentation. Â la classe des incapacités absolues ap- 
partenaient celles résultant du sexe et de la quaHté 
d*aubains. Etaient au contraire purement accidentelles 
les incapacités résultant soit de la profession religieuse, 
soit de la condamnation à une peine emportant mort 
civile. Certaines incapacités étaient plus embarrassantes 
et fort discutées. On peut citer, par exemple, les enfants 
de la fille qui en se mariant avait renoncé à la succession 
de son père, pouvaient-ils la représenter? Non évidem- 
ment, si elle était vivante lors de Touverlure de la 
succession de leur aïeul, car la règle générale était 

D. 10 



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— 146 — 

qu'on ne peut représenter une personne vivante. Mais 
la question offrait plus de difficulté lorsque la fille était 
morte avant son père ou sa mère. Dumoulin, sur Tarticle 
123 de l'ancienne coutume de Paris, ne voit dans ce 
cas qu'une incapacité purement relative à la fille elle- 
même et qui n'est pas opposable à ses enfants, parce 
qu'elle n'a pu renoncer que pour elle et non pour ses 
fils qui, lorsqu'ils viennent par représentation de leur 
mère, ne tiennent pas d'elle la part qu'ils y ont. « Hoc 
« casu factum matris fllios non ligat, quia mater non 
(c potuit renuntiare pro filius, sed pro re tantum, nec 
« jurare pro filius sed pro re. Et satis est si exclusio conven- 
a tionalis potuit operari in casum quo filia supervexit » 
(Sur article 123, Dumoulin). Néanmoins le contraire a 
été jugé par deux arrêts rapportés par Louet de 1364 
et 1569, et Brodeau dit que celui de 1569 a fixé la juris- 
prudence. 

La raison en est que ces renonciations des filles 
par leur contrat de mariage sont des lois de famille 
dont l'effet devait être perpétuel et s'étendre à tous les 
descendants qu'elle pourrait avoir. 



COUTUME DE PARIS. 

A cause des nombreuses différences îjui existaient entre 
chaque coutume qui tantôt admettait la représentation à 
l'infini en ligne collatérale, tantôt la restreignait suivant 
qu'il s'agissait de certains biens, nous prendrons spécia- 
lement la coutume de Paris et signalerons ensuite rapi- 
dement les différentes règles qui avaient été adoptées 
dans les diverses coutumes. 



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— 147 — 

En faveur de quels héritiers la représentation 
était-elle admise ? 

Nous n'avons rien à ajouter à l'article 319 pour la 
représentation en ligne directe, qui était admise à Tinflni. 
La coutume appelant à la succession du de cujus ses des- 
cendants, observait entre eux la priorité du degré; elle 
appelait donc le fils ou la fille du de cujus avant les 
descendants de ce fils ou de cette fille, de même à 
défaut de ce fils, le petit-fils y était appelé avant ses 
enfants qui étaient les arrière-petits-fils du de cujus. 

Il est inutile de dire que cette coutume, comme toutes 
les autres du reste, n'avait pas admis la représentation 
que dans la ligne directe descendante, car en ligne 
directe ascendante on avait également suivi le droit 
romain. 

Quant aux ascendants il n'y a pas de représentation 
à leur égard, le père exclut Faïeul, celui-ci le bisaïeul 
et ainsi de suite. « 11 serait contre nature, disait Ricard , 
qu'un ascendant représentât son inférieur » {Traité de 
la répr., ch. vin, § 64). 

C'était une maxime générale que la représentation 
n'avait jamais lieu en faveur des ascendants. 

Nous ne nous occuperons donc que de la représentation 
en ligne collatérale. La coutume de Paris l'avait admise 
dans Tordre des collatéraux, mais seulement en faveur 
des descendants des frères et sœurs du de cujus. C'était 
déroger pour eux à la règle que les collatéraux les 
plus proches excluent les plus éloignés et à égalité 
de degré partagent la succession par tête. D'après l'ar- 
ticle 320, la représentation a lieu quand les neveux ou 



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— 148 — 

nièces viennent à la succession de leur oncle ou tante 
avec les frères ou sœurs du décédé; mais les neveux 
auraient succédé de leur chef et non par représentation 
de leur père s'ils n'avaient eu pour concurrents ni oncle 
ni tante. Article 328 : « Les enfants des frères et sœurs 
partissent et font tous ensemble une tête au lieu de 
père et mère s'ils succèdent avec leur oncle, et entre eux 
s'ils partissent également. » 

Ainsi, cet article, en cette matière fort controversée, 
adopta l'opinion d'Azon. En 1526, les deux chambres des 
enquêtes assemblées avaient déjà arrêté que les neveux 
succéderaient par tête, et en 1529, Charles-Quint aux États 
d'Allemagne s'était encore déclaré pour Azon (Laurière, 
Coût, de laprév. et vie, de Paris, t. 111, p. 87). Lorsque 
cette question fut soulevée de nouveau au sujet de l'ar- 
ticle 306 de la coutume du Bourbonnais, Dumoulin prit 
le parti d'Accurse et il y eut un arrêt du 18 juillet 1551, 
qui confirma ce sentiment; le 14 août 1587 dans la même 
coutume, on jugea encore qu'en terme de représentation 
ceux qui sont en pareil degré succèdent par souche et non 
par tête; mais en 1559, le Parlement de Paris, par un 
arrêt du 24 mars, avait décidé que les neveux qui ne se 
trouveraient pas en concours avec des oncles et tantes 
doivent succéder par tête, et en 1580, à la réformation 
de la coutume de Paris, ce fut cette opinion qu'avait dé- 
fendue Azon que l'on fit prévaloir. 

La coutume de Paris s'en tint rigoureusement à la règle 
qu'il n'y avait pas lieu à la représentation en faveur des 
neveux et nièces quand le de cujus n'avait pas laissé de 
frères et sœurs, et déclara dans son article 339 que 
« l'oncle et le neveu du défunt qui n'a délaissé frère ni 
sœur, succèdent également, comme élant au même degré 



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— Ii9 — 

et sans qu'au dit cas y ait lieu à représentation. » Il est 
inutile de faire remarquer que cet article était contraire 
à la Noyelle 118, ch. m, où, d'après l'opinion générale- 
ment reçue, le neveu excluait l'oncle du de cujus. Cet 
article 339 partait de cette idée que l'oncle du de cujtis 
ne succédait pas avec le neveu lorsque le de cujus avait 
laissé un frère, parce que ce frère étant plus proche pa- 
rent que l'oncle, ce dernier était exclu de la succession 
et le neveu seul, quoique plus éloigné d'un degré, était 
admis à concourir avec le frère, grâce au bénéfice de la 
représentation; mais comme ce bénéfice cessait lorsque 
les neveux n^étaient pas en concours avec des frères du 
de cujus, il n'y avait aucune raison plausible pour pré- 
férer le neveu à l'oncle du de cujus^ puisque tous deux 
étaient au môme degré. 

La représentation n'était admise que pour permettre 
aux neveux de succéder à un oncle en montant dans le 
degré de leur père, mais non pas pour arriver à la suc- 
cession d'un cousin-germain; on trouve une sentence du 
Parloir aux Bourgeois du 29 janvier 1287 qui rapporte 
qu'un enfant ayant survécu à son père et étant mort sans 
descendant, on se demandait si les conquêts devaient 
aller à ses cousins-germains ou à son oncle et on décida 
en fiveur de l'oncle : « Contens était sur ce que C... 
avait acquis héritages. Un enfant ot, qui survesquist le 
père, il mourut sans hoirs de son corps. Or la demande à 
qui ces conquêts viendront ou aux cousins germains ou 
aux oncles? regardé est que les conquêts viendront aux 
oncles. » Les cousins, pour arriver à la succession de 
leurs cousins, se prévalaient de la computatioo canonique 
qui, en ligne collatérale, ne tenait compte que des degrés 
qui séparaient les parents du côté le plus éloigné de la 



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— 150 — 

souche : ainsi l'oncle et le neveu du de cujus étaient au 
deuxième degré, et c'est en s'appuyant sur ce mode de 
computation : « Remotior trahit ad se proxinoiorena, » que 
le cousin-germain prétendait succéder au cousin-germain 
avec son oncle. Deux arrêts du Parlement de Paris, l'un 
du 23 décembre 1325, Tautre du 30 juin 1547, jugèrent 
que les cousins succédaient à leurs cousins-germains par 
tête s'il n'y avait pas d'oncle vivant et par souche si les 
cousins venaient en concours avec un oncle. Décision 
d'autant plus bizarre que l'article 153 de l'ancienne cou- 
tume, qui devint l'article 338 de la nouvelle, décidait 
que : a l'oncle exclut le cousin-germain dans la succession 
au neveu, » car l'oncle étant plus proche pareftt du de 
cujus que le cousin-germain et la représentation n'étant 
pas admise pour permettre au cousin de succéder à son 
cousin en représentant son père, chacun restait à son 
degré, l'oncle au troisième, le cousin-germain au qua- 
trième. L'oncle devait donc exclure le cousin parce que la 
succession était déférée au plus proche héritier de la ligne 
collatérale. 

Tandis que la Novelle 127 Taisait concourir avec les 
ascendants les Trères et sœurs germains et les enfants des 
frères et sœurs prédécédés, la coutume de Paris appelait 
au contraire les ascendants à l'exclusion de tous les colla- 
téraux pour les meubles et acquêts. Les père, mère et 
autres ascendants succèdent en effet à leurs fils décédés 
sans enfants quant aux meubles acquêts, et ils excluent 
les frères, sœurs et tous autres héritiers collatéraux. 
« Père et mère succèdent à leurs enfants, nés en loyal 
mariage, s'ils vont de vie à trépas, sans hoirs de leurs 
corps, aux meubles et acquêts et conquets immeubles et 
en défaut d'eux, l'aïeul ou l'aïeule et ses ascendants » 



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— 151 — 

(art. 311). Cet article ne faisait que consacrer une doc- 
trine très ancienne que Ton retrouve dans J. Desmares : 
« Quand le grand père ou mère paternel ou maternel doit 
succéder, as enfants de ses enfants quant as biens muebles 
et conquets, et non les frères d'iceux mes succèdent aux 
biens immeubles... » (293). 

D'après l'ancien droit romain, la succession appar- 
tenait au plus proche parent du défunt, soit qu'il fût 
parent du côté paternel ou maternel seulement, ou qu'il 
le fût tout ensemble de l'un et de l'autre. Les Novelles 
établirent le privilège du double lien en faveur des frères 
et sœurs du défunt (Novelle 118, ch. m). Mais cette 
duplicité de liens ne fut jamais admise dans la coutume 
de Paris. On trouve des arrêts de la Cour, dès 1278, où 
il est jugé, sur la question de savoir si Ton doit suivre 
l'ancien droit pu les Novelles, que c'est à l'ancien droit 
que l'on doit se reporter : « Erneio, filio defuncti Ernei 
a Hostiari mortuo sine hœrede proprii corporis, super 
« eschaeta mobilium suarum orta quœstione inter Guillel- 
« mum, fratrem ipsius , ex parte palris et Adam de Ranei, 
« fratrem ipsius ex parte matris et uxorem Joannis Bigue , 
« sororem dicti Ernei , ex parle patris et ex parte matris , 
« dicta sorore totum habere volente, et aliis duobus fra- 
« tribus contradicentibus in eisdem partem suam habere 
a debere. Per curiœ nostrœ judicium , pronuntiatum fuit 
« dicta mobilia œqualiter debere dividi inter très dictas 
« personnas per consuetudinem villœ Pariensis. » 

Dans la succession au propre, ce privilège du double 
lien ne pouvait exister; dans la succession à un propre 
|5aternel, par exemple, le frère consanguin du défunt 
avait autant de droit que le frère germain , car somme 
toute, ils étaient tous deux enfants du même père. Quant 



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— i52 — 

aux meubles et acquêts, bien que la coutume d'Orléans 
(art. 330), dise : « Et meubles et acquêts immeubles, les 
collatéraux conjoints des deux côtés du décédé sans hoirs 
de son corps, excluent en pareil degré ceux qui sont 
conjoints d'un côté seulement, jusques au degré des 
oncles et tantes, neveux et nièces du décédé inclusive- 
ment...,» la coutume de Paris n'admit pas cette règle 
« Trères et sœurs, supposé qu'ils ne soient que de père 
ou mère, succèdent également avec les autres frères et 
sœurs de père et de mère à leur frère ou sœur, aux 
meubles acquêts et conquêts immeubles » (art. 340). 

Effets de la représentation. 

Nous avons vu qu'on avait admis que la représentation 
était une fiction; elle fait donc rentrer le représentant 
dans le degré du représenté et lui attribue tous les droits 
que le représenté aurait eus s'il n'était pas prédécédé. 
Tous les auteurs qui ont écrit sur la représentation se 
sont attachés à cette idée, et Loysel a même fait de ce 
principe une des maximes de notre droit coutumier : où 
représentation a lieu infiniment, dit-il, ce qui échet au 
père, échet au fils. 

La représentation, en effet, repose sur cette pensée 
essentielle, donner aux descendants, qui Viennent par 
représentation, les mêmes droits que ceux qu'aurait eus 
le représenté, de manière que toute la descendance du 
représenté ne prenne collectivement ni plus ni moins que 
ce qu'il eût pu recueillir; c'est ce qui explique le partage 
par souche, et l'obligation du rapport. 



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— 153 



Partage par souche. 



Le partage par souche est la conséquence de la repré- 
sentation; sans lui, elle ne se comprendrait pas, aussi 
a-t-on admis que tous les fils du représenté ne devaient 
prendre à eux tous que la part qui serait revenue à leur 
père. S'il n'y avait que des pelits-Gls de plusieurs en- 
fants prédécédés, la représentation étant admise à Tin- 
fini en ligne directe, bien qu'ils fussent tous au même 
degré, il faudrait dire encore que le partage se ferait 
par souche. 

Il en serait différemment dans ce dernier cas en ligne 
collatérale : les neveux, lorsque tous leurs oncles sont 
morts, venant à la succession de leur chef, partagent par 
tête (art. 321). 

Obligation du rapport. 

De ce que la représentation est une fiction qui a pour 
effet de mettre le représentant dans les droits du . repré- 
senté, il en résulte que le représentant ne devant avoir 
dans la succession que ce que le représenté aurait eu lui- 
même , doit faire le rapport de ce que le représenté a 
reçu un avancement d'hoirie et qu'il eût été obligé de 
rapporter; ce n'est, somme toute, que par application 
de ce principe de droit : Qui alterius jure utitur eodem 
jure uti débet, et non parce que lë^ représentant est tenu 
en général des faits et des engagements du représenté 
qu'on le soumet au rapport sans lequel les autres héri- 
tiers auraient à souffrir de la substitution du représentant 
au représenté. Il faut dire plus (art. 308, Coutume de 
Paris), lorsque les petits-enfants viennent à la succession 



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— 154 — 

de leur aïeul par représentation de leur père ou mère, 
quand bien même ils n*en auraient pas profité , par exem- 
ple parce qu'ils ont renoncé à la succession de leur père 
ou mère, ils n'en doivent pas moins rapporter ce qui leur 
a été donné , et cela est bien évident puisque ce n'est pas 
de leur chef qu'ils doivent ce rapport, mais du chef de leur 
père ou mère qu'ils représentent. Du principe que les 
petits-enfants qui viennent à la succession de leur aïeul 
sont obligés de rapporter tout ce qu'eussent rapporté leur 
père ou mère, il faut en conclure qu'ils doivent également 
rapporter les donations qui ont pu être faites à l'un de 
leurs frères prédccédés, qu'elles soient ou non dissipées, 
car leur père ou mère auraient été obligés de les rap- 
porter par l'application de larticle 306 de la coutume de 
Paris : ce qui a été donné aux enfants de ceux qui sont 
héritiers et viennent à la succession de leur père, mère, 
ou autres ascendants est sujet à rapport. Toujours , d'a- 
près notre principe, lorsque moyennant une dot, des 
filles par contrat de mariage ont renoncé à la succession 
au profit de leur frère aîné, cet aîné qui succède à leur 
place et prend leur part est obligé, comme elles l'auraient 
été si elles n'avaient pas renoncé et fussent venues à la 
succession, de rapporter leur dot (Pothier, Des succes- 
sions, ch. IV, art. 2, § 4). 

Mais si le représentant a les mêmes droits que les 
représentés, peut-il se présenter telle circonstance où il 
arrivera qu'il en ait moins. On sait que le principe de 
la représentation est que le représentant succède à toutes 
les qualités porsonnelles de la personne représentée, par- 
tant de cette idée faut-il dire que les filles de l'aîné pré- 
décédé aura le préciput d'aînesse qu'aurait eu leur père 
qu'elles représentent, faut-il encore donner aux repré- 



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— 153 — 

sentants, dans une succession de fiefs, la prérogative de 
masculinité. 
Nous allons examiner ces deux questions. 

Droit d'aînesse. 

L'article 134 de l'ancienne coutume de Paris disait : 
« Quand il y a enfant mâle du fils aîné survivant son père, 
(( en venant à la succession de ses aïeul et aïeule, il re- 
« présente son dit père au droit d'aînesse et s'il n'y a que 
«les filles, elles représentent leur dit père toutes en- 
« semble et partissent avec leur oncle sans droit d'aî- 
« nesse pour les dites filles. » Ainsi qu'on le voit, ce 
texte permettait aux enfants mâles de l'aîné de le repré- 
senter au droit d'aînesse, mais il n'en était pas de même 
pour les filles; c'était beaucoup d'avoir admis la repré- 
sentation , on n'avait pas osé accorder aux filles en con- 
cours avec des oncles un privilège qui avait toujours été 
réservé aux mâles; mais cependant on finit par leur 
accorder le droit d'aînesse et Dumoulin cite sous cet ar- 
ticle un arrêt de 1550 qui avait jugé que les filles qui 
représentaient leur père dans la succession de l'aïeul , 
avaient le droit de prendre le môme préciput qu'aurait 
pris leur père s'il avait survécu. Cette idée finit par 
s'acclimater et l'on en donnait pour raison que les filles 
succédaient par représentation et du chef de leur père 
représenté, que ce n'était donc pas dans leur personne 
mais dans celle de leur père qu'on devait rechercher les 
qualités nécessaires pour succéder au droit d'aînesse; 
de plus, le droit d'aînesse est attaché à la portion héré- 
ditaire de l'aîné , il en fait partie. Il était donc naturel de 
l'accorder aux filles comme aux fils de l'aîné prédécédé ; 



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— 156 — 

c'est ce qu'on fit à la réformation de la coutume dans 
l'article 324 : « Les enfants de fils aîné soit mâles ou 
a femelles, survivant leur père, venant à la succession 
M de leur aïeul ou aïeule, représentent leur dit père au 
« droit d'aînesse. Et s'il n'y a que filles elles représentent 
« leur père toutes ensemble pour une tête audit droit 
« d'aînesse et sans droit d'aînesse entre elles. » Mais le 
droit d'aînesse n'avait pas lieu en ligne collatérale, art. 
331 : « En ligne collatérale, les héritages tenus et mou- 
vants en fiefs se partissent et divisent entre cohéritiers sans 
droit ou prérogative d'aînesse, » on en donnait comme 
raison que le droit d'aînesse a été introduit en faveur du 
fils aîné seulement pour la conservation des biens dans 
la famille; ce qui ne peut être appliqué qu'aux successions 
directes et non aux successions collatérales. 

Les enfants d'une fille renonçant auraient-ils pu repré- 
senter leur mère? que faudrait-il décider de ceux dont 
leur mère est exclue par la coutume? 

Privilège de masculinité. 

D'après l'article 25 : « En succession ou hoierie en ligne 
« collatérale les femelles n'héritent point en pareil degré 
« avec les mâles. » Par conséquent : « si les mâles ve- 
a nants d'une fille et succédants par représentation ne 
« prennent autre chose ès-fiefs délaissés par le trépas de 
« leur oncle et tante, non plus que leur mère eut fail 
« venant à la succession avec ses frères » (art. 322). Ainsi 
le fils d'une sœur du défunt venant à sa succession par 
représentation de sa mère serait exclu de la succession 
des fiefs par les frères du défunt comme sa mère l'aurait 
été, car il ne pourrait pas avoir plus de droits qu'elle. 

On pourrait croire que les enfants des frères succédant 



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Ikr. 



— 1^7 — 

avec leur tante, auraient pu les exclure de la succession 
des fiefs par représentation de leur père qui eût eu ce 
droit; il n'en était pas ainsi; cette préférence qu'ont les 
mâles d'exclure les femmes n'était fondée ni sur un inté- 
rêt de famille, ni sur ce que ce sont eux qui perpétuent 
les familles; elle venait de celte règle qu'autrefois les filles 
étaient incapables du service militaire et ne pouvaient ni 
posséder des fiefs ni y succéder et plus tard , lorsqu'elles 
furent admises à y succéder, ce fut sous la condition qu'à 
égalité de degré les parents mâles conserveraient le droit 
qu'ils avaient anciennement de les exclure. C'est celte 
règle que consacre l'article 323 : « Si en la succession 
«collatérale y a fiefs, les enfants des frères n'excluent 
c( leurs lantes, sœurs du défunt : ains y succèdent les 
« dites tantes de leur chef, comme estant les plus proches 
tt avec les enfants des frères. Et s'ils sont plusieurs en- 
« fants de frères succèdent seulement pour une tête avec 
« leur tante. » Le frère qui est représenté par ses enfants 
aurait exclu les sœurs du défunt dans la succession des 
fiefs , si ses enfants n'ont pas ce droit, bien que la fiction 
de la représentation les place au même degré que leur 
père, c'est que les collatéraux ne peuvent exclure les 
femmes de la succession des fiefs que lorsqu'ils sont à éga- 
lité de degré avec elle de leur chef et non par le secours 
de la représentation qui a été introduite, non pour exclure 
des parents en plus proche degré , mais pour faire concou- 
rir des parents d'un degré plus éloigné avec des parents 
d'un degré plus proche, eu les plaçant au mêrafe degré 
qu'eux. 

Mais si les neveux ou nièces venaient à la succession 
du de cujus non plus par représentation mais de leur 
chef, on appliquerait l'article 25. Les mâles issus de 



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— 158 — 

sœurs succéderaient également avec leurs cousins-ger- 
mains issus de frères, car l'article 322 n'exclut les mâles 
venant de sœurs que lorsqu'ils viennent par représenta- 
tion à la succession de leur oncle. 



DIVERSITÉ DES COUTUMES. 

Mais après leur rédaction, les coutumes étaient loin 
d'avoir adopté les mêmes règles et elles offraient sur ce 
point comme sur tant d'autres, une grande diversité 
entre elles. Si long et si pénible fut l'enfantement de la 
représentation , si divers le sort qui lui fut réservé dans 
chacune des coutumes qui l'adoptèrent, que ce serait à 
nier qu'elle eût une seule origine, si l'on n'admettait 
pas que le pouvoir qu'avait chaque duc ou comte de 
faire ou de changer la loi sur leur territoire, « tant par 
a politique pour maintenir leurs sujets dans une plus 
« grande union en leur donnant des lois et usages dif- 
« férents de ceux de leurs voisins » (Guyné, Rép., p. 9); 
que forcés par la diversité des mœui^s qui régnaient dans 
chaque localité, soit un motif suffisant pour expliquer 
les difTérences qui existaient entre chaque coutume. Dans 
chaque seigneurie locale se formait une coutume sous 
l'influence du seigneur; la territorialité, qui s'imposait 
avec un caractère jaloux, poussait autant à la diversité 
des lois qu'à l'anarchie politique; de plus, les théories 
romaines qui se faisaient jour donnaient naissance à un 
droit nouveau qui, n'étant pas codifié par un pouvoir 
unique, revêtait forcément dans chaque localité une forme 
particulière sous laquelle se déguisait l'esprit de localité. 

Voici comment peuvent se classer, suivant leur lenr 



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— 139 — 

dance à s'écarter ou à se rapprocher du droit romain , 
les coutumes qui se partageaient la France. 

1* Les coutumes des pays du Nord où le droit germain 
qui se maintint plus longtemps était contraire à la re- 
présentation. C'étaient celles de Ponthieu (lit. i, art. 8) : 
« En matière de succession, neprésentalion n'a lieu; » 
de Boulonnais (tit. xx, art. 76) : « La représentation n a 
lieu en quelque degré que ce soit; » d'Artois (tit. ii, 
art. 93); de Hainaut (ch. xc, art. 5). 

Il est vrai que les coutumes qui n'admettaient pas la 
représentation avaient imaginé un moyen d'y suppléer : 
c'était le rappel ou déclaration que faisait une personne, 
qu'en cas de prédécès de l'un de ses héritiers présomp- 
tifs, sa volonté était que les enfants de cet héritier le 
représentassent. 

On distinguait deux sortes de rappel : le rappel fait 
inira terminos juris et le rappel fait extra terminas Juris, 
Le rappel intra terminos juris est le rappel fait dans les 
termes de la Novelle 118, c'est-à-dire celui qu'une per- 
sonne fait à sa succession de ses petits-enfants dans les 
coutumes qui n'admettaient pas la représentation eu ligne 
directe, ou des neveux dans celles qui excluaient la 
représentation collatérale. 

Le rappel était extra terminos juris, lorsqu'il était 
fait pour appeler à la succession des petits-neveux, des 
cousins, etc. Il était ainsi nommé parce que ces personnes 
n'étaient pas appelées par le droit civil à succéder par 
représentation. Le rappel intra terminos juris pouvait 
se faire non-seulement par un acte revêtu des formes du 
testament, mais par n'importe quel acte, pourvu qu'il fût 
écrit. Le rappel extra terminos juris devait, au con- 
traire, être fait par testament, ce rappel ne valant que 



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— 160 — 

per modum legati, il était naturel de le faire dans la 
forme des legs. 

Ces deux espèces de rappels produisaient des effets 
très différents : 

Le rappel inira ierminos juris suppléait au défaut de 
la représentation dans les coutumes qui ne Tavaient pas 
admise, et rendait les personnes rappelées vraiment hé- 
ritières par représentation de leur père ou mère de la 
portion qu*auraient eue leurs dits père et mère, comme 
s'ils eussent été appelés par la loi. D*où il suit qu'ils 
étaient saisis de cette portion dès le temps du décès, 
qu'il ne leur était pas nécessaire d'en demander la dé- 
livrance, qu'ils avaient part aux légitimes coulumières 
dans les propres avec les autres héritiers qui ne pou- 
vaient pas retenir ces réserves coutumières, en aban- 
donnant aux rappelés les biens disponibles. C'était du 
moins la doctrine qui avait flni par prévaloir, car, pour 
Laurière, le testateur ne peut créer un héritier que dans 
le cas 011 le rappel était autorisé par la coutume; il disait 
que c'est la loi coulumière seule qui faisait les héritiers 
et il proposait de distinguer les rappels autorisés et non 
autorisés par les coutumes, mais ce n'était là qu'une 
opinion isolée et toute personnelle. 

Le rappel extra terminas juris , au contraire, ne valait 
que per modum legati, les rappelés n'étaient pas con- 
sidérés comme héritiers du défunt, mais simplement 
comme légataires de la portion à laquelle ils étaient 
appelés. D*où il suivait qu'ils n'étaient pas saisis ^e plein 
droit de leur portion, mais qu'ils devaient en demander 
la délivrance à l'héritier et que, vis-à-vis d'eux, l'hé- 
ritier pouvait retenir les réserves coutumières en leur 
abandonnant les biens disponibles. 



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— 161 — 

2* Coutumes qui admettaient la représentation en ligne 
directe et la rejetaient en ligne collatérale. Coutume de 
Blois (ch. II, art. 138 et 139) : « Représentation aura 
« lieu dorénavant en ligne directe, soit qu'elle soit ac- 
« cordée ou non, mais en ligne collatérale n'aura lieu 
« si elle n'a élé accordée par celui bu ceux de la succes- 
« sion desquels est question » (Coût, de Clermont, tit. 
XII, art. 15); « représentalion aura lieu en-ligne directe, 
c( non en ligne collatérale » (Coût, de Lille, tit. i, art. 
16). 

3" La plus grande partie des coutumes l'avaient adop- 
tée dans les termes du droit civil, c'est-à-dire des 
Novelles 118 et 127; outre la coutume de Paris que nous 
avons étudiée, on peut citer celle d'Angoumois, ch. vu, 
art. 83 : « En fait de successions soient rolurières ou 
a nobles, représentation a lieu comme de droit. » Celle 
de Bretagne, tit. xxiii, art. 592 : « En toutes successions 
w directes ou collatérales représentation a lieu, soit que 
« les neveux concourent avec leurs oncles ou les ne- 
« veux, ou cousins entre eux, et auront les enfants la 
« portion que leur père eut recueillie et la départiront 
« entre eux tête à tête. » 

Nous avons eu l'occasion de constater sous la coutume 
de Paris qu'il existait cependant des diiïérences entre 
elle et les Novelles, et que par conséquent, il ne faudrait 
pas s'exagérer la similitude que ces coutumes ont l'air 
de se donner avec le droit romain. 

4* Certaines coutumes admettaient la représentation 
à l'infini lant en ligne directe qu'en ligne collatérale. 
Auvergne, titre xii, art. 9 : « Représentation a lieu tant en 
droite ligne que collatérale, usque in in/initum au pays 
couiiimier, » Anjou, titre xii, art. 22.''J : « En toutes suc- 

D. * M 



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— 162 — 

cessions, soient nobles ou roturières représentation a lieu 
au dit pays, tant comme Ton peut trouver nommer et mon- 
trer le lignage» (Tours, titre xxv, art. 287. Poitou, titre vi 
art. 277). Dans ces coutumes, lorsque ce sont des collaté- 
raux qui sont appelés à la succession , on la déférait d'a- 
bord aux frères et sœurs du défunt et aux descendants 
des frères et sœurs prédécédés qui prenaient dans la suc- 
cession la même part que l'auteur qu'ils représentaient 
eût prise s'il eût survécu. S'il ne se trouvait ni frères 
ni sœurs, ni descendants de frères ou de sœurs, la suc- 
cession était déférée de la même manière aux oncles et 
tantes du défunt et à tous les descendants des différents 
oncles et tantes prédécédés, et ainsi de suite à leur défaut 
aux grands-oncles et grand'tantes et à leur descendance. 
Ainsi qu'on le voit, dans ces coutumes, l'oncle au lieu 
de concourir avec le neveu, lorsqu'il n'y a ni frère, ni 
sœur, et même d'exclure le petit-neveu, était au contraire 
exclu par eux. « L'esprit de ces coutumes, dit Pothier, 
tt était de conserver l'égalité entre les lignes , à quelque 
« degré que ce fût , égal ou inégal , à la condition bien 
« entendu quand il s'agissait d'un propre que le repré- 
« sentant fût de la ligne où le propre était venu » (Pothier, 
Des success., ch. ii, sect. 3, § 2). C'était le système de 
l'ancien lignager, de là des partages à l'inQni. 

5** Il y avait une cinquième classe de coutumes qu'on 
appelait « hétéroclites, » parce qu'elles contenaient des 
dispositions singulières qui ne convenaient ni aux prin- 
cipes du droit civil, ni à l'usage ordinaire des autres cou- 
tumes. « Ces coutumes n'admettaient la représentation 
« que pour une certaine nature de biens et pour des 
« personnes de certaines qualités et la rejetaient pour les 
« autres » (Guyné, De la rep., p. 166). Ainsi dans la 



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— 163 — 

coutume de Reims, lit. ii, art. 309 : « Représentation 
« a heu tant en ligne directe que collatérale, infiniment 
« quant aux rotures; quant aux fiefs représentation en 
M ligne directe a aussi lieu infiniment : et en ligne col- 
« latérale jusques aux enfants seulement. » La coutume 
de Toarnay, titre xxiv, art. 2, disait : « Représentation 
« a Heu en ligne directe excepté es fiefs, mais non pas 
« en ligne collatérale. » La coutume de Normandie l'ad- 
mettait pour les propres jusqu'au septième degré et seu- 
lement dans les termes du droit civil pour les acquêts 
immeubles ainsi que pour les meubles; il en était de 
même dans la coutume de SainIrJean d'Angély, avec 
cette différence que, pour les propres, la représentation 
ne s'arrêtait pas au septième degré, mais avait lieu à 
Tinfini. La coutume de Vostang n'admettait la représenta- 
tion en ligne directe et collatérale aux termes du droit 
civil qu'entre roturiers seulement et non entre nobles; 
la représentation dépendait donc de la qualité des parta- 
geants; dans la coutume de Nivernais, ch. xxxiv, art. 13, 
la représentation était admise , aux termes du droit civil , 
pour les immeubles tant féodaux que roturiers , mais la 
repoussait absolument pour les meubles; celle de Salle 
de Lille, au contraire, ne l'admettait qu'en ligne directe 
et seulement pour les meubles et biens réputés meubles. 
D'après ce qui précède, on peut se rendre compte de 
la multiplicité des coutumes qui se divisaient la France, 
et Ton peut lire sans s'étonner cette page de Ricard : 
« C'est le mélange de notre droit qui fait souhaiter il y a 
« longtemps, à tous les savants et expérimentés dans les 
« affaires, qu'il plaise à Sa Majesté, assembler des per- 
« sonnes suffisantes pour faire un droit général dans toute 
« la France » (Trailé de la repr,, ch. vm, n** 62). Depuis 



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— 464 — 

longtemps déjà les plus illustres jurisconsultes avaient 
déploré cette diversité qui régnait entre les coutumes. 
Dumoulin n'avait cessé de réclamer l'unification du droit 
privé et il travailla dans la mesure du possible pour 
arrivera ce résultat : c'est dans cette pensée qu'il écrivit 
ces notée soiemnes consuetudines , son oratio de concordia 
et unitate consuetudinis. Il eût voulu qu'on arrivât à 
l'unité pour tout le pays coutumier, qu'on fît une seule 
coutume générale, et il disait que cette grande mesure, 
non-seulement nécessaire pour extirper la multitude ef- 
frayante des procès serait encore utile aux rois eux- 
mêmes à un point de vue purement politique. Mais tous 
ses vœux se brisaient contre les intérêts opposés de la 
féodalité. Le président de Lamoignon conçut le projet 
de réaliser le vœu de Dumoulin et, pensant qu'il était 
très important d'établir l'unité dans le droit civil, il aurait 
voulu réunir en un seul code toutes les lois françaises; 
il rédigea dans ce but un véritable projet d'une coutume 
unique. Voici comment il av^it organisé la représenta- 
tion dans son recueil des Arrêtés (5" partie, titre xli). 

« Art. XX. En ligne directe représentation a lieu infi- 
niment en quelque degré que ce soit. 

tt Art. XXI. Représentation n'a point lieu à l'égard des 
ascendants en telle sorte que quand il y a un ascendant 
plus proche, l'ascendant plus éloigné en degré ne succède 
pas. 

« Art. XXII. En ligne collatérale, représentation a lieu 
quand les neveux et nièces au premier degré, viennent 
il la succession de leur oncle ou tante avec les frères et 
sœurs du décédé. 

« Art. XXIII. Mais si les neveux et nièces en semblable 
degré viennent de leur chef et non par représentation , 



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r^n^-^-T ' 



— 165 — 

ils succèdent par tête et non par souche , tellement que 
Tun ne prend non plus que l'autre, 

« Art. XXIV. Demeureront abrogées toutes les cou- 
tumes qui rejettent la représentation en ligne collatérale 
au premier degré des neveux et nièces et celles qui re- 
tendent aux degrés les plus éloignés. 

« On ne représente jamais les personnes vivantes, mais 
celles qui sont mortes naturellement ou civilement. » 

La pensée de Lamoignon ressort clairement de ce der- 
nier article. Désormais tous les pays de droit coutumier 
seront soumis à des règles uniformes. La représentation 
sera admise dans toutes les coutumes et dans toutes on 
observera les mêmes principes; et ce sont les Novel- 
les 118 et 127 qui serviront à tracer les grandes lignes 
de cette institution. La représentation aura lieu à Tinfini 
en ligne directe et en ligne collatérale, sera restreinte 
dans les termes du droit de Justinien avec consécration 
des opinions d'Azon et d'Accurse adoptées chacune dans 
ce qu'elle avait de vrai et d'équilable. 



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166 — 



DROIT INTERMEDIAIRE. 



Nous devons dire deux mois du droit inlerraédiaire 
qui servit de transition entre nos anciennes coutumes et 
notre Code civil, à cause des modifications profondes 
qu'il apporta à notre droit antérieur. Non seulement il 
opéra un changement immense en se substituant seul aux 
nombreuses coutumes qui se partageaient la France, ce 
qui ne fut pas un de ses moindres effets, car cette co- 
dification unique fait un contraste remarquable avec la 
diversité des lois antérieures, mais encore il bouleversa 
tout le système successoral ancien en effet : « Toute 
« inégalité ci-devant résultante, entre les héritiers ab 
« intestat des qualités d'aînés ou de puînés, de la dis- 
V tinction des sexes, des exclusions coutumières soit en 
« ligne directe soit en ligne collatérale » (art. 1). L'ar- 
ticle 2 ne fait que confirmer Tunification de la législation 
que nous avons signalée : « La représentation aura lieu 
« à Tinfini en ligne, directe descendante, dans toutes les 
« coutumes, savoir : dans celles qui la rejettent indéfini- 
« ment, à compter du jour de la publication du présent 
« décret; et dans celles qui la rejettent seulement pour 
« les personnes et les biens ci-devant nobles, à compter 
« du jour de la publication du décret du 15 mars 1790 » 
(loi du 8 avril 1791). 



L 



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— 467 — 

Mais ce fut la loi du 17 nivôse an II qui réglementa 
particulièrement les successions. Voici les idées qui se 
dégagent de cette loi en ce qui touche la représentation. 
Nous n'avons rien à dire de la représentation en ligne 
directe descendante, elle fut admise à Tinfini, ce n'était 
que la consécration du système de la plupart de nos cou- 
tumes, système si naturel que notre Code n'a pas hésité 
à le reproduire; maison ligne collatérale on admit éga- 
lement la représentation à Tinfini. « Art. 77 : La repré- 
« sentation a lieu jusqu'à l'infini en ligne collatérale; ceux 
« qui descendent des ascendants les plus proches du 
« défunt excluent ceux qui descendent des ascendants 
« plus éloignés de la même ligne. » Cette représentation 
à l'infini en ligne collatérale avait le défaut de compli- 
quer les liquidations des successions et reposait moins 
sur l'intention du de ctijus, l'affection qu'il avait pour 
des héritiers, qui, si éloignés de lui, lui étaient le plus 
souvent parfaitement inconnus , que sur l'esprit de réac- 
tion, les grandes fortunes et le morcellement sans fin 
des propriétés, but que par la loi de nivôse on atteignait 
indirectement comme on peut le prouver par l'exemple 
suivant. Si nous supposons un de cujus n'ayant ni enfant, 
ni père, ni frère, ni neveu, mais laissant trois oncles; 
que l'un, Primus, soit vivant; l'autre, Secundus, prédécédé 
et laissant deux enfants au premier degré, et le troisième, 
Tertius , également prédécédé et laissant quatre petits- 
enfants d'un fils déjà mort; grâce à cette représentation 
collatérale à l'infini, les trois oncles ayant chacun droit 
au tiers de la succession que nous supposons 12, Primus 
aura quatre douzièmes, les enfants de Secundus chacun 
deux douzièmes , et les petits-fils de Tertius chacun uq 
douzième. 



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— 168 — 



CODE CIVIL. 



L'article 739 de notre Code reproduit, dans sa déflni- 
tion de la représentation , l'idée de fiction qui avait pré- 
valu chez tous nos anciens auteurs. Cette idée de fiction 
lui a suscité de violentes critiques. Il n'y a point, a-t-on 
dit, de fiction dans la disposition de la loi qui admet, soit 
en ligne directe, soit en ligne collatérale, les petits-enfants 
et les neveux à succéder par représentation de leur père. 
Le législateur n'a pas besoin de recourir aux fictions qui 
sont la ressource de la faiblesse. EIIq^ furent inventées à 
Rome par les préteurs, afin de tempérer par des moyens 
détournés la rigueur d'une loi qu'ils ne pouvaient pas 
abroger directement et à laquelle ils voulaient déroger, 
sous prétexte d'équité. Les jurisconsultes imitèrent les 
préteurs et usèrent de fictions dont l'usage leur parut plus 
commode, soit pour adoucir une loi trop dure, soit pour 
rendre leurs écrits plus méthodiques, en faisant dériver 
d'un même principe plusieurs décisions qui ne dérivaient 
pas de la même source; mais le législateur, lui, com- 
mande. Il n'y a d'ailleurs et il n'y a jamais eu ici aucune 
fiction; on fait monter le représentant d'un ou de plu- 
sieurs degrés, et on l'appelle lui-même à la succession; 
cela est apparemment 1res réel et très positif (Touiller, t. 
II, n" 189) Ces critiques sont-elles bien méritées? D'abord 
qu'à toutes les époques le législateur ait pu créer des fic- 
tions, cela est incontestable, et MM. Ducaurroy et Bon- 
nier ont déjà fait remarquer que les fictions à Rome ne 
ftrent pas seulement l'œuvre des préteurs, mais que les 
lois aussi en ont créé : la loi Cornélia, par exemple. 



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— 169 — 

Ces fictions, procédés ingénieux que Toullier reconnaît 
nécessaires pour Tœuvre des jurisconsultes, ne le sont pas 
moins pour Tœuvre du législateur, parce que, dans le 
deuxième cas comme dans le premier, elles maintiennent 
Tharmonie des règles en y rattachant comme des consé- 
quences celles mêmes de leur disposition qui, au fond 
quelquefois, s'en écartent radicalement. Dans notre sujet, 
en particulier, on peut dire que l'emploi de ce mot tradi- 
tionnel, fiction, était une idée trop ingénieuse pour qu'elle 
pût être abandonnée. N'est-ce point une fiction qui fait 
revivre les enfants dans la personne de leur père prédé- 
cédé, qui les appelle, eux, d'un degré plus éloigné, à con- 
courir avec des parents plus proches; qui ne fait compter 
que pour une personne (le représenté), toutes les personnes 
qui le représentent et établit ainsi le partage par souches. 

D'après Demante, ce mot fiction a encore un autre 
avantage : il sert à consacrer ce grand principe d'après 
lequel les successions doivent être déférées aux héritiers 
les plus proches, principe si essentiellement équitable que 
l'on a cru ne pouvoir s'en écarter que par une fiction ; de 
plus, ce mot résume brièvement la pensée du législateur>: 
tirer pour le cas supposé toutes les conséquences qui eus- 
sent découlé de ces faits s'ils étaient réels. On a encore 
reproché à l'article 739 de parler de représentants et de 
représentés, sans faire connaître quelles personnes pou- 
vaient être représentées ou représentants; on a dit encore 
que les mots place et degré sont synonymes en matière 
de succession , que l'un des deux était donc superflu, car, 
il est clair que le représentant ne peut pas prendre la 
place du représenté sans monter dans son degré. Enfin , il 
n'est pas exact de dire que le représentant entre dans 
les droits du représenté. On ne représente, en effet, que 



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— 170 — 

ceux qui sont morts avant le de cujus (art. 744); or, aux 
termes de l'article 725, les personnes qui avaient cessé 
d'exister au décès du de cujus n'ont aucun droit à sa suc- 
cession : en cessant de vivre, elles ont cessé d'être capa- 
bles. Le représenté n'a donc eiT aucun droit à la succes- 
sion du de cujus. Il fallait dire : dans les droits qu'aurait 
eus le représenté s'il eût survécu au de cujus. Mais il faut 
avouer que ce n'est là qu'une simple inexactitude de lan- 
gage qui n'a jamais donné lieu à aucune difficulté. Do- 
miné par cette idée vraie que la représentation est une 
fiction, le législateur aura considéré l'héritier prédécédé, 
le représenté, comme un héritier vivant qui a des droits à 
la succession du de cujus, sans pouvoir les exercer autre- 
ment que par l'intermédiaire et, pour ainsi dire, avec 
l'aide de ses propres enfants. 

Nous ne reviendrons pas sur les conditions d'ouverture 
de la représentation que nous avons étudiée sons la cou- 
tume He Paris. Elles sont reproduites dans notre Code et 
ne sont en effet qu'une conséquence de la fiction qui sert 
de base à la représentation. Nous allons simplement exa- 
miner les deux questions suivantes : Si Ton peut repré- 
senter un absent, un indigne. 

L'article 744 nous dit que l'on ne représente pas les 
personnes vivantes, mais simplement celles qui sont mor- 
tes naturellement ou civilement. Qu'arriverait-il si la per- 
sonne à représenter se trouvait dans cet état incertain 
qui s'appelle l'absence, pourrait-on la représenter? 
, On le pouvait dans l'ancien droit. Basnage n'en faisait 
aucun doute quand il écrivait « que la représentation 
« a lieu d'une personne absente ou qui n'est plus » (sur 
Tarticle 304 de la coutume de Normandie). Devons- 
nous, aujourd'hui encore, admettre cette opinion? Telle 



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— 171 — 

est la question que nous allons étudier. « S*il s'ouvre 
« une succession, nous dit Tart. 136 C. Civ., à laquelle 
« soit appelé un individu dont l'existence n'est pas re- 
« connue, elle sera dévolue exclusivement à ceux avec 
« lesquels il aurait eu le droit de concourir ou à ceux 
a qui rauraient recueillie à son défaut. » Deux systèmes 
sont en présence. 

I. Ce système, qui compte pour défenseurs Proudhon 
et Favard de Langlade, prive les enfants de l'absent du 
bénéfice de la représentation , et ne les admet à succéder 
de leur chef qu'en prouvant le décès de leur père. Dès 
lors, la succession devra être recueillie comme si les en- 
fants de l'absent n'existaient pas plus que ce dernier. ^ 
Prenons une espèce. Primus est mort, laissant un fils 
absent, des enfants de ce fils et un frère. Si le fils absent 
était mort avant son père, ses enfants arriveraient à la 
succession de l'aïeul et la partageraient par moitié avec 
leur oncle; mais l'ignorance dans laquelle on se trouve 
du sort de l'absent l'empêche, d'après Proudhon, d'être 
représenté. En effet, dit-il, on ne représente que les per- 
sonnes décédées avant le de cujus, l'article 744 est for- 
mel. Rien ne prouve que l'absent était décédé à l'époque 
de l'ouverture de la succession, aussi l'article 136 at- 
tribue la succession d'abord à ceux avec lesquels l'absent 
aurait eu le droit de concourir, puis, mais en second 
ordre, à ceux qui l'auraient recueillie à son défaut. Les 
deux vocations ne sont pas simultanées. Tune est prin-^ 
cipale, l'autre subsidiaire; les enfants ne viendront pas 
par représentation de leur père, en concours avec leurs 
oncles ou tantes, mais seulement à défaut de ces oncles 
ou tantes qui sont d'un degré plus proche. A quel titre 
les enfants de l'absent viendraient-ils à la succession de 



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~ 172 — 

laieul? Comme représentants de leur père, mais alors ils 
doivent prouver que leur père était mort avant l'ouver- 
ture de la succession (art. 744), invoqueront-ils le droit 
de transmission (^), mais alors ils devront prouver que 
leur père vivait à l'ouverture de la succession et qu'il est 
décédé depuis (art. 781); vonl-ils se présenter comme 
exerçant ses droits alors qu'ils prouvent que leur père 
existe et accepte la succession, car ils ne peuvent pas 

(i) Il ne faut pas confondre la représentation avec la transmission. 
La représentation a lieu dans le cas où l'enfant succède au lieu de son 
père qui est décédé avant l'ouverture de la succession. La transmis- 
sion a lieu dans le cas où celui qui iHait appelé à une succession 
décède après son ouverture, mais avant de s'être porté héritier, et 
transmet son droit, avec sa propre succession, à ceux qui sont ses 
héritiers. Ainsi la représentation suppose une simple espérance, et la 
transmission un droit qui est déjà formé (Lebrun, liv. III, ch. v, 
sect. i, n» i). 

Dans le premier cas, on dit que la succession est immédiate, parce 
qu'en effet les représentants prennent sans intermédiaire la succes- 
sion que le représenté n'a pu avoir, puisqu'elle n'était pas ouverte 
lors de son décès. Dans le second , au contraire , la succession est 
médiate , parce qu'elle a été d'abord déférée à celui auquel les héri- 
tiers succèdent , et que ce n'est qu'après lui qu'ils la recueillent. Dé 
là résultent les différences suivantes : 

i^ Les représentants viennent jure sm> : ils ne tiennent pas leur 
vocation du représenté, mais de la loi; et ce n'est pas aux droits du 
représenté qu'ils succèdent, mais aux droits qu'il aurait eus s'il eût 
survécu au de cujus. Ceux au profit desquels s'opère la transmission, 
au contraire, acquièrent les droits qui s'étaient ouverts dans la per- 
sonne du transmettant; ils succèdent jur^a/Zeno. 

2» La représentation ne peut avoir lieu que dans les successions 
légitimes; tandis que le cas de transmission peut aussi bien se pré- 
senter dans les hérédités testamentaires que dans les hérédités ab 
intestat. 

3° La représentation est un privilège qui n'existe qu'au profit de 
certaines personnes; il n'en est pas de même de la transmission. 

4<> On peut représenter celui dont on a refusé la succession ; mais 
on ne peut succéder par transmission que sous la condition d'ac- 
cepter la succession du transmettant. 



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— 173 — 

se porter héritiers pour lui, et tant que leur père n ac- 
cepte pas lui-même, sa part accroît à ses cohéritiers (art. 
786) (Favard de Langlade, Rép,, Absence, sect. 3, § 2, 
n"2; Proudhon, t. I, p. 192). 

Ce système est universellement rejeté, il ne se sou- 
tient pas devant cette considération que l'absent ne peut 
pas être, relativement au même objet et entre les mêmes 
personnes, réputé mort et vivant tout à la fois. Mort 
pour l'exclure de la succession, vivant pour exclure ses 
enfants. Ce sont deux présomptions contradictoires entre 
lesquelles il faut opter. Si on empêchait les enfants de 
l'absent de le représenter, on les dépouillerait de leur 
part, d'un droit qu'ils ont comme fils, sans que leur père 
ait renoncé, sans qu'il ait été déclaré indigne et sans 
que personne prouve qu'il existe encore. Ces considéra- 
lions arrêtent M. de Plasmans qui, bien que partisan de 
ce premier système, hésite, et tout en reconnaissant que 
la logique est pour lui, approuve les tribunaux de ne 
pas appliquer à la lettre l'art. 136 [Absence, t. I, p. 333, 
342). L'interprétation de Proudhon produit une flagrante 
iniquité, car, « dans quelque hypothèse qu'on se place, 
w le fils ou le frère ne devrait avoir que la moitié de la 
a succession; et, au contraire, ils arriveraient ainsi par 
« de véritables subtilités à s'en emparer exclusivement. » 
Il n'y aurait que le cas où le cohéritier absent serait re- 
nonçant ou indigne que la succession toute entière pour- 
rait appartenir à son cohéritier présent (art. 744-786); 
mais d'abord, cette hypothèse suppose l'existence de Tab- 
sent, qui précisément n'est pas prouvée; et, de plus, elle 
suppose sa renonciation ou un cas d'indignité, ce qui ne 
se présume pas (art. 724-784) (Demol., Absence, n° 209). 
On sait qu'on peut succéder à quelqu'un par représenta- 



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— 174 — 

lion ou par transmissioa. L'article 136 ne prévoit que 
ce dernier mode de succéder : « S'il s'ouvre une succes- 
sion à laquelle soit appelé un individu dont Texistence 
n'est pas reconnue. » Pierre a légué ses biens à Jean 
et à Paul , que nous supposons ses cousins. Paul est ab- 
sent au moment de l'ouverture de la succession. Ses 
successibles doivent prouver qu'il a survécu à Pierre, 
parce que Paul n'avait de droit à la succession de Pierre 
qu'à la condition de lui survivre, et que ses parents ne 
peuvent acquérir la succession de ce dernier que par 
transmission. Ce qui prouve que c'est bien là l'hypothèse 
prévue par l'article 136, c'est le mot « existence; » car 
si Pierre était le père de Jean et de Paul, à quoi ser- 
virait aux enfants de l'absent de prouver l'existence de 
leur père : vivant ou mort, du moment qu'il aurait existé, 
n'aurait-il pas des droits acquis à la succession de Pierre. 
L'article 136 prévoit donc le cas où les successibles ne 
sont ni descendants, ni frôres ou «œurs du de cujus. Dans 
notre hypothèse, Jean et Paul étant cousins et au même 
degré, Paul étant absent, sa succession sera dévolue à 
Jean qui avait le droit de concourir avec lui, et si Jean 
était seul héritier dans son degré, son absence ferait 
passer la succession de Pierre aux parents plus éloignés 
qui l'auraient recueillie à son défauL Mais si Jean et Paul 
étaient les enfants de Pierre ou ses frères, il est bien 
évident que l'article 136, antérieur aux articles qui trai- 
tent de la représentation, ne dérogerait en rien, ne pré- 
voyant pas ce cas, aux principes généraux des succes- 
sions. Du reste, la jurisprudence, marchant d'accord avec 
l'ancien droit dans l'application de l'article 136, admet 
la représentation de l'absent par ses enfants (Paris, 27 
janvier 1812; Cass., nov. 1834). 



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— 175 — 

Le représentant, déclfire l'article 739, entre par la 
représentation dans les droits du représenté; cet article 
a bien Tair jde dire que l'on ne peut représenter qu'une 
personne qui aurait eu des droits si elle avait survécu. 
L'indigne (c'est le seul cas d'incapacité que l'on puisse 
citer depuis la loi du 14 juillet 1819), peat-il être repré- 
senté par ses enfants? 

« Les enfants de l'indigne, venant à la succession de leur 
« chef et sans le secours de la représentation , ne sont pas 
« exclus pour la faute de leur père, » dit l'art. 730. Com- 
ment faut-il entendre cet article? Il prévoit deux hypothè- 
ses : celle où les enfants de l'indigne viennent à la succes- 
sion de leur chef, et celle où ils n'y pourraient venir qu'a- 
vec le secours de la représentation. Dans la première, les 
enfants ne doivent pas être exclus pour la faute de leur 
père. Ainsi se trouve abrogée la doctrine consacrée dans 
l'ancien droit, par des arrêts , entre autres , l'arrêt célèbre 
rendu le 15 mai 1665 et connu sous le nom d'arrêt de 
la Morineau. Suivant cette doctrine, les enfants de l'in- 
digne étaient directement et personnellement exclus, ils 
perdaient par l'indignité de leur père toute vocation héré- 
ditaire. « Il n'est pas juste, disait Lebrun, que la bran - 
« che qui a porté le venin sur sa tige ait droit d'en 
« attendre quelque sub^stance, et que cette lige ainsi 
« morte et éteinte doive encore substanter le'rameau qui 
a l'a fait mourir » (liv. III, ch. ix, n* 1). 

Notr« article 730 n'admet donc plus cette doctrine 
et a consacré le principe de la personnalité de la peine 
lorsque les petits-enfants viennent à la succession de 
leur chef. Mais faut-il conclure de l'article 730, que 
lorsque les petits-enfants, pour succéder, ont besoin 
du secours de la représentation, ils doivent être exclus 



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•S^f 



— 176 — 

de la succession. Cette question est vivement contro- 
versée. Que les enfants de Tindigne vivant soient exclus 
de la succession lorsque leur père a un frère, nul doute : 
car comment pourraient-ils concourir avec leur oncle? 
Ils ne peuvent pas, en effet, venir de leur chef en 
concours avec leur oncle parce qu'il est un degré plus 
proche qu'eux; d'un autre côté, ils ne peuvent pas 
concourir avec lui au moyen de la représentation , 
parce que leur père est vivant, et que, quoique indigne , 
il occupe réeHement son degré dans la famille; et qu'aux 
termes de l'article 744 on ne représente que les personnes 
décédées avant le de cujus. Plaçons-nous donc dans 
une autre hypothèse. Les enfants de l'indigne peuvent- 
ils le représenter lorsque l'indigne est mort avant le 
de cujus? Secundus a tenlé de donner la mort à son 
père, il a été condamné comme meurtrier. Secundus 
meurt, et son père, qui décède quelques jours après, 
laisse pour parent un fils Primus et les enfants de son 
fils coupable : ceux-ci peuvent-ils représenter leur père? 
L'opinion générale admet la représentation dans ce 
cas; l'article 730, dit-on, ne prévoit pas le cas où le 
coupable est mort avant le de cujus, il le suppose sur- 
vivant puisqu'il le suppose indigne. L'indignité, en eOet, 
ne peut pas être encourue lorsque^ le parent qui a commis 
l'un des faits auxquels la loi l'attache est décédé avant 
Touverlure de la succession de celui envers lequel 
il s'était rendu coupable. Pour pouvoir être un héritier 
indigne il faut nécessairement être d'abord héritier. 
Plusieurs objections ont été faites contre ce système. 

1" Et d'abord, a-t-on dit, sans tenir compte du sens 
précis du mol indigne, puisque, aux termes de l'article 
744, on ne représente pas les personnes vivantes, il 



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— 177 — 

est évident que Tarticle 730 entend parler d'une per- 
sonne décédée avant le de cujus. Autrement sa dispo- 
sition serait coraplètemenl inutile, puisqu'elle ne serait 
qu'une application du principe général. Il est bien évident 
que les enfants de l'indigne ne peuvent pas venir par 
représentation dans un cas où les enfants de celui qui 
n'est pas indigne ne le peuvent pas eux-mêmes; larticle 
730 prévoit donc l'hypothèse où la représentation est 
possible, d'après le droit commun, c'est-à-dire le prédé- 
cès du père, et fait connaître que le droit commun n'est 
pas applicable aux enfants de l'indigne. 

Cette objection n'est rien moins que décise. Sans 
doute, l'explication que nous avons donnée rend ces 
mots « sans le secours de la représentation » inutile si 
toutefois il est inutile de répéter un principe important et 
d'appliquer une règle à un cas particulier. Mais il vaut 
mieux reconnaître dans la loi un texte inutile qu'une 
disposition contraire à l'équité et aux principes. Est-ce 
d'ailleurs le seul exemple de disposition superflue? L'ar- 
ticle 787, pour ne pas sortir de la représentation , dis- 
pose tt qu'on ne vient jamais par représentation d'un 
héritier qui a renoncé. » Ainsi voilà un texte rédigé 
tout exprès pour proclamer la conséquence d'un article 
écrit antérieurement à l'article 744; comment s'étonner de 
trouver dans l'article 730 une autre application de ce 
môme principe qui n'était pas encore spécialement for- 
mulé? Il est probable que ces mots « sans le secours de 
la représentation, » auront été inspirés aux rédacteurs 
du Code par cette phrase de Pothier : « C'est pourquoi 
« on doit décider que les enfants de l'indigne ne peuvent 
a succéder par représentation lorsqu'il est vivant, mais 
« qu'ils le peuvent lorsqu'il est pré lécédé » {Des suce, 

D. li 



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é 



— 178 — 

îh. II, sect. 1, § 2). Il faut reconnaître pourtant que la ré- 
laction de larLicIe 730 ne reproduit pas la parfaite clarté 
le ce texte. 

2** Autre objection : c'est dans les travaux préparatoires 
lu'il faut rechercher la véritable pensée du législateur 
|uand elle ne ressort pas avec évidence du texte de la loi. 
)r, M. Siméon disait formellement au Conseil d'État que 
'indignité ne nuit point aux enfants lorsqu'ils peuvent 
irriver à la succession de leur chef et sans représenter 
'odieuse tête de leur père; ce n'est donc pas parce que 
eur père est vivant qu'on leur refuse le droit de le repré- 
lenter, mais afin qu'il ne représente pas sa tête odieuse. 
)ès lors qu'importe que leur père soit mort ou vivant. 
)ans l'un comme dans l'autre cas, sa tête odieuse ne 
)eut pas être représentée. A cette objection on peut ré- 
)ondre que les travaux préparatoires offrent souvent des 
opinions entièrement personnelles à celui qui les a émises; 
it il y a lieu de les considérer comme personnelles lors- 
[ue, comme dans le cas qui nous occupe, elles sont con- 
raires aux principes généraux. 

II. Après tout, disent les adversaires du système que 
lous soutenons, quel que soit le sens de l'art. 730, peu 
mporte : le représentant ne peut succéder qu'en invo- 
|uant les droits du représenté; or, si celui-ci eût survécu 
,u de cujus, il n'aurait pas eu de droit. Est-ce bien exact? 
Teùt-il pas été appelé à la succession, au contraire; il 
ùt été investi des droits héréditaires; et ce n'est qu'après 
voir été investi qu'il eût été déclaré indigne et dépouillé 
e la part qui devait lui revenir. Les enfants de l'indigne 
euvent donc invoquer les droits qu'il aurait eus; et ces 
roils ils les conservent s'il n'existe en eux-mêmes aucune 
Biuse d'indignité. 



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— 179 — 

III. Aux termes de lart. 730, la faule du père ne nuit 
point aux enfants lorsqu'ils peuvent succéder de leur chef 
et sans le secours de la représentation. Il y a donc, d'après 
le texte, un cas où la faute du père va leur nuire; quel 
peut être ce cas? Evidemment c'est celui où les enfants 
prétendent à la succession en qualité de représentants de 
leur père. Mais n'est-ce pas résoudre la question par la 
question et raisonner comme si le sens des mots « sans le 
secours de la représentation » n'était pas controversé. Ne 
vaut-il pas mieux dire au contraire que cet article déclare 
expressénient qu'il ne faut pas que les enfants soient ex- 
clus par la faute de leur père. Or il est bien évident que 
ce serait aller contre son esprit que de priver les enfants 
du bénéfice de la représentation que la loi leur confère à 
eux-mêmes et directement. 

IV. Enfin , l'article 848 ordonne aux représentants le 
rapport des choses que leur père avait reçues du de ciijus 
à titre de libéralité, on veut conclure que les représen- 
tants doivent subir toutes les résolutions qu'aurait subies 
le représenté, et que, par conséquent, ils doivent perdre 
la succession que le représenté lui-même n'aurait pas pu 
conserver. 

Mais c'est oublier qu'il faut excepter des résolutions 
auxquelles sont exposés les représentants, celles que le 
représenté n'eût subies qu'à titre de peines. Les peines 
ne tombent pas sur d'autres que les coupables. L'indignité 
est donc, dans notre droit actuel, un exemple d'incapa- 
cité relative. Il en est encore une autre : celle qui, d'après 
le décret du 26 août 1811, empêche le Français naturalisé 
en pays étranger, sans autorisation, de recueillir une suc- 
cession en France. Avant la loi du 14 juillet 1819, on 
pouvait objecter que la qualité d'étranger constituait 



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- 180 — 

plutôt une incapacité absolue qui supprimait le degré 
lui-même, qu'une incapacité relative qui empêchait seu- 
lement de remplir le degré. Mais à présent que les étran- 
gers peuvent succéder en France comme les Français 
eux-mêmes, la question ne peut plus fetire de doute. Il 
est certain que ce n'est pas par suite de sa qualité d'étran- 
ger que le Français naturalisé sans autorisation ne peut 
pas succéder en France, mais simplement par l'effet 
d'une incapacité particulière et tout à fait personnelle, 
qui ne peut, par conséquent, faire obstacle à la représen- 
tation. 

En faveur de quels héritiers la représentation 
est-elle admise? 

Ainsi que nous l'avons déjà dit, nombreuses étaient 
les divergences qui existaient entre les coutumes, sur le 
point de savoir quels héritiers devaient être admis au 
bénéfice de la représentation. Pour ramener, sur ce sujet, 
la législation à des règles uniformes, les rédacteurs du 
Code se sont laissés guider par les mêmes principes qui 
leur avaient servi à établir l'ordre général des succes- 
sions, et. ils ont choisi entre le droit écrit et les divers 
usages des pays cbutumiers ce qui était le plus conforme 
a la nature et à la présomption de la volonté du défunt. 
Le droit de représentation est donc accordé à certains 
parents qui sont présumés avoir succédé, dans le cœur 
du de cujus, à toute Taffection qu'il avait pour un autre 
parent prédécédé. Telle est la règle fondamentale en 
notre matière. 



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i81 



Descendants. 



Hors les coutumes qui ont toujours repoussé la repré- 
sentation, toutes ont admis que la représentation devait 
avoir lieu dans Tordre des descendants, et qu'il fallait 
appeler les enfants et petits-enfants du défunt préféra- 
blement à tous les autres parents. Aucune n'a songé à 
contester l'équité de cette disposition , véritable loi de la 
nature, car l'affection de l'homme s'étend à tous ses 
descendants et les suit dans les degrés les plus éloignés; 
toujours ceux qui survivent remplacent dans le cœur 
d'un père ceux qui sont décédés. C'est cette règle qu a 
consacrée l'article 740 : « La représentation a lieu à 
l'inftni dans la ligne directe descendante. » Les petits- 
enfants entrent dans le degré de leur père ou mère qui 
se trouve vacant par leur décès; si quelqu'un de ces 
petits-enfants était lui-même prédécédé, les enfants de 
ce petit-enfant entrent pareillement dans ce degré, 
comme leur père y serait entré et ainsi de suite, aussi 
loin que la représentation peut s'étendre. Si leur père 
avait survécu, la succession du de cujus fût revenue en 
partie aux petits -enfants après avoir passé par les 
mains de leur père; il était donc équitable de réparer 
au moyen de la représentation, le tort certain que la 
mort de l'un des enfants avait ainsi causé à sa branche. 
Mais si les enfants légitimes sont admis à la succession 
de leur aïeul par représentation de leur père, faut-il 
étendre ce bénéfice aux enfants adoptifs et aux enfants 
naturels? 

Enfants adoptais. 

L'adoption crée entre l'adoptant et l'adopté une quasi- 
parenté qui, restreinte à leurs personnes, ne les rat- 



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— \S2 — 

tache pas à leurs parents. Aucune parenté n'existe entre 
l'adopté et les parents de l'adoptant, et vice versa entre 
. l'adoptant et les parents de l'adopté. Aussi l'enfant adoptif 
n'ayant aucun droit de successibilité sur les biens des 
parents de l'adoptant, ne peut, dans le cas de prédécès 
de celui-ci, invoquer le droit de représentation pour 
succéder aux ascendants ou aux frères et sœurs du 
défunt, et qiie les enfants légitimes du fils adoptif ne 
peuvent même pas, ni de leur chef ni par représentation 
de leur père, prétendre à la succession de l'adoptant, 
car ils ne sont pas ses parents. Il nous semble cependant 
qu'il faut faire une distinction. Que l'adoptant ne puisse 
que se créer une famille personnelle, propre, en adop- 
tant une personne, tout le monde le comprend; il eût été 
bizarre que, grâce à l'adoption, il ait pu imposer, par 
exemple, un neveu à ses frères. Par conséquent, nous 
admettons très bien que l'adopté n'entre pas dans la 
famille de l'adoptant; mais dire que par rapport à l'adop- 
tant et à l'adopté, les liens qui les unissent commencent 
et finissent avec eux , c'est ce que nous repoussons 
absolument. L'adoplant a voulu se créer une famille, 
c'est un nom qu'il tient à conserver, une fortune qu'il 
veut empAcher de s'émietter, et lorsque l'adoption lui a 
donné un fils, ce serait à ce fils adoptif que devrait se 
borner son affection. Que les parents de l'adopté ne 
soient pas les parents de l'adoptant, cela se comprend, 
mais le mot parent est un terme très élastique qui em- 
brasse toute cette famille plus ou moins lointaine; l'adop- 
tion ne crée pas un lien entre deux familles, c'est exact, 
mais elle le crée entre deux personne?, l'adoptant et 
l'adopté, lien qui ne peut pas s'élargir, mais qui s'éten- 
dra si des enfants naissent de l'adopté. 



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— 183 — 

Merlin (Qwes/.,. v* Adopi,, § 7), admet cette opinion, 
du moins pour les enfants de l'adopté nés depuis son 
adoption; il ne leur refuse le droit de succéder que 
s'ils sont nés antérieurement à l'adoption. Nous ne sai- 
sissons pas bien cependant, nous l'avouons, cette distinc- 
tion , car si on accorde à l'imprévu aux enfants à naître 
le droit de représenter leur père, pourquoi le refusera 
ceux dont l'adoptant a pour ainsi dire ratifié la naissance 
au jour de l'adoption. 

Delvincourt, t. I, p. 238, Favard, Adop,, sect. 2, § 9, 
n' 9, dénient aux descendants de l'adopté tout droit sur 
la succession de leur père. Si l'adoption créait un lien , 
s'il existait une relation de filiation entre l'adoptant et 
les enfants de l'adopté, l'article 349 n'eût pas restreint 
à l'adoptant et à l'adopté l'obligation réciproque de se 
fournir des éléments. Peut-on raisonnablement dire que 
les fils de l'adopté sont moins les petits-fils de l'adoptant 
que le fils adoptif n'est son enfant. L'adoptant n'est-il 
pas devenu le père de l'adopté; l'adopté n'a-t-il pas sur 
la succession de l'adoptant les mêmes droits que ceux 
qu'y aurait l'enfant né en mariage (art. 3S0). Peut-on 
empêcher que l'adoptant soit l'ascendant des enfants de 
l'aâopté. 

Pour prouver qu'il se forme une relation de parenté 
entre l'adopté et les enfants de l'adopté, on pourrait en- 
core s'appuyer sur ce que les enfants de l'adopté por- 
tent le nom de l'adoptant et sur ce qu'entre ces diverses 
personnes existe un empêchement au mariage, mais ces 
arguments, nous le reconnaissons, ne sont pas très con- 
cluants, car on ne manque pas d'y répondre; que l'adopté, 
lui aussi, porte le nom du père de son père adoptif, mais 
que cependant la loi n'établit entre eux aucun lien de 



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— 184 — 

parenté; que si les enfants de l'adopté portent le nom de 
l'adoptant, ce n'est point parce qu'ils sont ses parents; 
ils le portent parce qu'il appartient à leur père et qu'il 
est de principe que l'enfant prend le nom de son père; 
que d'autre part, l'empêchement au mariage entre l'adop- 
tant et les enfants de l'adopté ne prouve rien, car ce 
même empêchement existe entre Tadopté et certains pa- 
rents de l'adopté, et que cependant la loi dit elle-même 
qu'il n'existe entre eux aucun lien de parenté, c'est que 
l'empêchement au mariage est fondé dans les deux cas, 
non sur la parenté, mais sur des considérations d'honnê- 
teté publique. 

On nous oppose encore l'article 351 : « Si l'adopté 
meurt sans descendants légitimes, les choses données par 
l'adoptant ou recueillies dans sa succession retourneront 
à l'adoptant ou à ses descendants. » Si cet article, dit-on, 
accorde aux enfants de l'adopté le droit de conserver, 
quand ils succèdent à leur père, les biens que l'adoptant 
lui avait donnés, il montre bien en restant muet sur leur 
droit successoral qu'il n'a voulu évidemment leur ac- 
corder que le premier. Mais pourrait-on répondre si la loi 
a accordé aux enfants de l'adopté le droit exorbitant^ de 
conserver, quand ils succèdent à leur père, les biens que 
l'adoptant lui avait donnés et ne s'est pas expliqué sur 
leur droit propre à la succession de l'adoptant, c'est que 
ce droit découle naturellement des principes admis en 
matière de succession. 

L'adoption est une image de la parenté naturelle, donc 
les enfants de Tadopté doivent représenter leur père : 
« Ce n'est pas là une institution d'héritier par testament 
« qui devient en effet caduque par le prédécès de l'insti- 
« tué. S'il était possible de faire une comparaison exacte 



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— 185 — 

« entre des choses qui procèdent de causes diverses et qui 
« doivent nécessairement différer dans leurs effets, ce 
« serait avec l'institution contractuelle qu'il faudrait sous 
« ce rapport comparer l'adoption et décider en consé- 
« quence qu'elle profite aux enfants de l'adopté prédé- 
« cédé » (Duranton, t. III, n** 304). C'est conformément 
à ces principes que la question a été jugée par de nom- 
breux arrêts : 2 déc. 1822, 27 janv. 1824, 30 mai 1868, 
10 nov. 1869. 

Enfants naturels. 

En France, le bâtard ne succède ni à père, ni à aucun 
parent, disait Bacquet. Tel était du moins le principe géné- 
ralement admis et consacré par la plupart des coutumes. 
Quelques-unes seulement comme celles de Valenciennes 
(art. 121), de Thérouane (art. 4, tit. i), admettaient les 
bâtards à la succession de leur mère et de leurs parents 
maternels; nul n'est bâtard de par sa mère. Les décisions 
de ces coutumes, d'après Lebrun, blessaient en quelque 
façon l'honnêteté publique. Voilà pour le bâtard lui- 
même; quant à ses propres enfants, nés d'un légitime 
mariage, on les écartait naturellement aussi de la succes- 
sion des personnes auxquelles le bâtard ne succédait pas 
(Lebrun, Des suce, chap. ii, p. 18). 

Anéantissant d'un trait le système du droit ancien en 
cette matière et portant la réaction jusqu'à l'excès, la loi 
du 12 brumaire an II assimila les enfants naturels aux 
enfants légitimes et leur accorda les mêmes droits de suc- 
cessibilité : « L'ancien droit n'avait eu en vue que l'in- 
térêt de la société en refusant tout droit de successibilité 
aux enfants naturels, c'était pour encourager le mariage 
et veiller avant tout à la conservation et à l'honneur des 



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— 186 — 

famijles qui constituent l'État, qui en font la Torce et qui 
maintiennent cette pureté et cette bonté de mœurs qui 
mènent à Tanaour de la patrie » (Montesquieu, De l'esprit 
des lois, liv. V, ch. ii). Le droit intermédiaire lui, prit 
en main Tintérêt des enfants naturels. Comment, en effet, 
les abandonner sans ressources, ces enfants que leur nais- 
sance désigne à la honte el à l'opprobre? Sont-ils donc 
coupables des fautes de leurs parents? Mais c'était en- 
courager les unions passagères et illicites. 

Le Code se plaçant entre ces deirx systèmes, sut conci- 
lier dans une équitable mesure l'intérêt de la société avec 
celui des enfants naturels en leur accordant un droit de 
succession, mais moins étendu que celui qui est accordé 
aux enfants légitimes; c'est dire que la représentation a 
été également introduite dans les successions irrégulières 
pour les droits restreints qu'ont les. enfants naturels. Art. 
7S9 : « En cas de prédécès de l'enfant naturel ses en- 
« fants ou descendants peuvent réclamer les droits fixés 
« par les articles précédents....; » ces mots : enfants ou 
descendants, sans aucune limitation, montrent que dans 
les successions irrégulières, la représentation a été admise 
à l'infini. Elle a lieu aussi dans les mêmes cas et s'exerce 
de la même manière qu'en succession régulière, car les 
motifs sont les mêmes, et l'art. 759 ne fait aucune dis- 
tinction, aucune exception. 

On s'est demandé si l'art. 759 ne comprenait pas indis- 
tinclemenl tous les enfants, soit légitimes, soit naturels 
de l'enfant naturel. Favard et Malleville, dont nous par- 
tageons Topinion, disent que les enfants naturels prédé- 
cédés doivent avoir des droits dans la succession du 
père ou de la mère de celui-ci; il est inutile de dire que 
nous ne parlons que des enfants naturels légalement re- 



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— 187 — 

connus. Puisque l'arl. 759 ne fait pas de distinction en 
parlant des enfants ou descendants de l'enfant naturel, 
il comprend ainsi ceux qui sont légitimes comme ceux 
qui ne le sont pas ; seulement ceux qui sont légitimes ont 
des droits plus forts que ceux qui sont naturels (art. 757). 
Il est vrai que Tart. 756, suivant lequel les enfants 
naturels n'ont aucun droit sur les biens des parents de 
leur père ou mère, fournit une objection très forte contre 
le système que nous proposons; c'est sans doute sa 
valeur qui fait que M. Duranton -hésite à prendre parti 
sur cette question (t. VI, n° 295). Mais comme le fait 
remarquer Malleville, il fut dit au Conseil d'État, que 
dans le cas qui nous occupe les fils naturels du bâtard 
prédécédé auraient droit sur la succession de leur aïeul 
dans la proportion du droit qu'ils auraient dans la succes- 
sion môme de leur père, et cet auteur pense que « la 
« volonté du législateur consignée dans le procès-verbal 
« de la discussion doit être considérée comme une excep- 
« tion à la disposition du principe que les enfants naturels 
« n'ont pas de droit sur les biens des parents de leur père 
a ou mère, d'autant mieux que l'art. 759 ne parle pas uni- 
« quement des enfants légitimes du bâtard, mais de ses 
« enfants ou descendants en général. » Le consul Camba- 
cérès demanda si Tenfant naturel devait jouir du bénéfice 
de cet article. « M. Berlier observe que l'article ne peut 
s'appliquer dans toute sa latitude à un tel enfant, puis- 
qu'on a décidé qu'il n'était pas héritier mais simplement 
créancier, et que sa créance, réduite à une quotité des 
biens et des droits du père, ne les représente pas en 
entier. Le consul Cambacérès objecte que, quoique l'en- 
fant naturel ne soit pas héritier, il a cependant droit à 
un tiers d'une part héréditaire dans la succession de sou 



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— 188 — 

père; Tarticle transmet ce droit à ses descendants; or, 
s'il n'y a que des enfants naturels, ils auront un neuvième 
dans la succession de leur aïeul. 

L'article est adopté (Fenet, t. XII, p. 30). Mais nous 
oppose-t-on , de ce que l'article a été adopté immédiate- 
ment après les paroles du consul Cambacérès et sans 
aucune contradiction ,' il ne faut pas en conclure que le 
Conseil d'État avait adopté aussi l'opinion qui venait d'être 
émise. S'il eût voulu le faire, il eût probablement changé 
la rédaction de l'article de manière que la proposition 
du consul s'y trouvât clairement indiquée. Cette opinion, 
du reste, est trop en opposition avec les principes pour 
pouvoir être admise. D'après l'article 756, les enfants 
naturels reconnus n'entrent pas dans la famille de leur 
père ou mère, ils restent étrangers à toute personne autre 
que celle qui les a reconnus et par conséquent n'ont 
aucun droit sur les biens des père et mère légitimes de 
leur auteur, ce serait établir un système choquant que 
d'admettre que parce que leur père ne serait pas enfant 
légitime, ses enfants naturels seraient habiles à recueillir 
une partie de la succession de leur grand-père naturel. 
En effet, voici un enfant naturel issu d'un enfant naturel, 
il va être appelé à la succession de son aïeul et à côté 
de lui se trouvera un enfant naturel issu d'un enfant légi- 
time qui devrait être plus favorablement traité et qui va 
être écarté, lui, de la succession du père légitime de 
son propre père; car repoussé par Tarlicle 756, il ne 
pourrait pas invoquer l'article 759 (Demol., Suce, II, 
n** 68). Mais, peut-on répondre avec Delvincourt, l'art. 
756 n'entend parler que des parents légitimes, et si par 
rapport à eux, l'enfant reconnu n'entre pas dans la fa- 
mille et reste étranger à toute personne autre que celle 



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— 189 — 

qui Ta reconnu, il n'en est pas de même pour la famille 
naturelle (Delvincourl, t. II, p. 259). 

Ascendants. 

« Quant aux ascendants, il n'y a pas de représentation 
à leur égard (art. 741); le père exclut IVieul, celui-ci le 
bisaïeul et ainsi de suite. L'aïeul en effet prend moins 
facilement la place du père dans les affections du petit- 
fils, que le petit-fils ne prend celle de Tenfant dans le 
cœur de l'aïeul; d'autre part, la succession du descendant 
ne devait pas normalement être recueillie par l'ascen- 
dant : celui-ci n a donc vu s'évanouir aucune espérance 
de transmission héréditaire par la mort prématurée de 
son enfant. Ainsi, un ascendant d'un degré plus éloigné 
ne peut pas venir à la succession de son descendant, par 
représentation d'un ascendant d'un degré plus proche. 
Si, par exemple, le défunt a laissé un aïeul et un neveu, 
l'aïeul ne pourra pas venir à la succession de son pelit- 
Qls, par représentation de son fils à l'effet de recueillir le 
quart que la loi accorde à celui-ci en pareil cas, mais il 
sera exclu par le neveu , aux termes de l'art. 750 qui 
n'admet que les père et mère à concourir avec les frères 
ou sœurs ou leurs descendants. Mais de ce que la repré- 
sentation n'est point admise dans la ligne directe ascen- 
dante, il ne faudrait pas conclure que les ascendants 
soient toujours appelés entre eux à succéder suivant la 
proximité de leurs degrés de parenté avec le défunt, et 
qu'en conséquence, les plus proches excluent toujours 
les plus éloignés. Aux termes mêmes de l'art. 741, ce 
n'est que dans chacune des deux lignes que l'ascendant 
le plus proche exclut le plus éloigné. Ce texte n'est que 
la reproduction de la règle établie par l'art. 733 : « Toute 



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— 190 — 

succession, échue à des ascendants au à des collatéraux, 
se divise en deux parts égales : l'une pour les parents de 
la ligne paternelle, Tautre pour les parents de la ligne 
maternelle..., il ne se fait aucune dévolution d'une ligne 
à Tautre que lorsqu'il ne se trouve aucun ascendant ni 
collatéral de Tune des deux lignes. » 

Collatéraux. 

Nous avons vu que certaines coutumes n'admettaient 
pas la représentation en ligne collatérale, que d'autres, 
au contraire, l'admettaient à TinBni. Cette dernière exa- 
gération d'une règle équitable en elle-même, mais faussée, 
avait été adoptée par la loi du 17 nivôse an II, dans le 
but de tendre au nivellement des fortunes et à lemiette- 
ment de la propriété. Quelles difficultés devait soulever 
l'application de ce système qui appelait on ne sait d'où 
des légions d'héritiers inconnus, parents par la mort. 

C'était aller contre la nature ou tout au moins contre 
la présomption la plus raisonnable, que d'étendre ainsi 
la représentation à tous les parents collatéraux sans dis- 
tinction. La présomption d'affection s'affaiblit et finit par 
disparaître dans la ligne collatérale à mesure que les degrés 
se multiplient et s'éloignent. «Gardons-nous, disait Chabot 
de l'Allier, au Tribunat, de rompre trop vite par nos ins- 
titutions les liens qui unissent les familles; cette union 
fait le bonheur des États... >» Mais aussi la loi ne doit pas 
aller plus loin que la nature elle-même et supposer des 
affections égales lorsque réellement elles n'existaient pas. 

C'est donc avec raison que, rompant avec les coutumes 
et la loi de nivôse qui admettaient la représentation illi- 
mitée en ligne collatérale, et la Novelle 118 qui ne l'ad- 
mettait qu'en fdveur des neveux et nièces, le Code civil 



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— 191 — 

prit un juste milieu; et si à la rédaclion du code, sous 
rinfluence de la loi du 17 uivôse an II, s'était glissé un 
projet pour admettre la représentation en faveur des en- 
fants au premier degré, de cousins-germains prédécédés 
lorsqu'ils se trouvaient en présence d'autres cousins-ger- 
mains, ce projet fut rejeté par le Conseil d'État (Fenet, 
t. XII, p. 20 et 21). En effet, il résulte de l'article 742, 
a contrario, que les collatéraux ne peuvent pas invoquer 
la représentation, excepté les collatéraux appelés privi- 
légiés. « En ligne collatérale, la représentation est admise 
en faveur des enfants et descendants de frères et sœurs 
du défunt. » 

Dans les deux classes où la représentation est admise, 
elle est admise à TinGni. « La représentation a lieu a l'in- 
fini dans la ligne directe descendante, » dit l'article 740; 
et l'article 742 exprime la même idée en d'autres termes , 
en disant que, en ligne collatérale, elle est admise en fa- 
veur des enfants ou descendants de frères ou de sœurs du 
défunt. Ainsi, non-seulement les héritiers du second de- 
gré sont autorisés à représenter ceux du premier, mais 
les héritiers du troisième sont admis à représenter ceux 
du second, et, par ce moyen, ceux du premier et ainsi 
de suite. Mais la représentation doit être immédiate; le 
représentant monte du degré inférieur au degré immédia- 
tement supérieur sans qu'il lui soit permis de franchir un 
degré intermédiaire pour arriver au degré le plus éloigné. 
Ainsi lorsqu'un homme meurt laissant un fils 'et un petit- 
fils né d'un enfant prédécédé et (jui a lui-môme des en- 
fants, ces derniers, si leur père renonce, ne pourront pas 
venir à la succession de leur bisaïeul en concours avec 
leur grand-oncle, par représentation de leur aïeul, parce 
qu'il leur faudrait d'abord représenter leur père, et que 



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— 192 — 

Ton ne représente pas les personnea vivantes. Tel est le 
sens de cette ancienne règle qu'on ne représente pas per 
saltem et omisso medio (Lebrun, 1. I, eh. m, n* 12). 
Le principe que la représentation a lieu à TinBni est fort 
ancien pour la ligne directe, et jamais, ni dans le droit 
romain, ni dans les coutumes qui admettaient la repré- 
sentation, on n'a songé à contester l'évidente équité de 
cette disposition. Il est dans la nature, en effet, que laf- 
fection de l'homme s'étende à tous ses descendants, et 
qu'elle les suive dans les degrés les plus éloignés; tou- 
jours ceux qui survivent remplacent ceux qui sont décé- 
dés, ils sont toujours les enfants. En ligne collatérale , 
pour les descendants des frères et sœurs, cette question 
diversement résolue offrait un peu plus de difQculté. Le 
Code innova d'une manière heureuse en étendant la re- 
présentation à tous les enfants des frères ou sœurs du 
défunt. Et ce n'est pas la seule amélioration que l'article 
742 ait introduit dans cette matière. 

Autrefois, dans l'ancien droit, la représentation ainsi 
limitée aux neveux et nièces du de ctijus, n'était admise 
dans cette limite que pour certains cas déterminés; on a 
vu combien toutes ces questions qui se soulevaient avaient 
été débattues ; on retrouve la trace de ces controverses dans 
^article 26 du projet de notre Code, qui portait que la re- 
présentation est admise en ligne collatérale, si le défunt 
laisse des frères ou sœurs et des neveux ou nièces (Fenel, 
t. XII, p. 17). Mais, dans la discussion, on a reconnu que 
cette condition était inacceptable et l'article 742 eut pour 
but de trancher toute espèce de doute sur ce point. Les 
enfants et descendants des frères et sœurs du défunt par 
représentation a viennent donc à la succession concur- 
remment avec des oncles ou tantes, » et lorsque tous les 



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— 193 — 

frères et sœurs du défunt sont prédécédés, la succession 
se trouve dévolue à leurs descendants en degrés égaux 
ou inégaux. Aujourd'hui donc, le neveu, le petil-neveu 
après la mort du neveu, succèdent par représentation 
comme les petits-fils et les arrière-pelits-fils; il n'y a plus 
de diflTérence entre la descendance collatérale et la des- 
cendance directe. 

Le Code n'admet plus le concours des oncles ou tantes 
du de cujus^ avec les enfants d'un frère prédécé4é; les 
collatéraux privilégiés excluent tous les autres collaté- 
raux, non-seulement les collatéraux de la ligne dont ils 
font partie, mais encore ceux de la ligne à laquelle ils 
sont étrangers. Primus a succédé à sa mère, il n'a 
d'autre patrimoine que celui qu'il a recueilli comme hé- 
ritier de sa mère, il meurt laissant un frère consanguin 
et un oncle maternel. Le frère consanguin exclura son 
oncle, frère de la mère de Primus (art. 750, 752, 746; 
Thabot, sur l'arlicle 742; Demol., Suce, I, n° 428). Mais 
si l'effet de la représentation s'applique aux descen- 
dants des frères utérins ou consanguins , comme aux 
descendants des frères germains, il est bien entendu que 
le partage entre eux doit se faire conformément à l'arti- 
cle 733, c'est-à-dire que les germains prendront part dans 
les deux lignes, et les utérins ou consanguins dans la 
ligne seulement à laquelle ils appartiennent. 

Il faut ajouter qu'en ligne collatérale ce n'est pas seu- 
lement dans les successions régulières que nous trouvons 
la représentation. Les frères ou sœurs naturels du de 
cujtis, enfant naturel lui-même, ont un droit de succes- 
sion sur ces biens, droit limité seulement par le retour 
successoral que la loi accorde aux frères et sœurs légiti- 
mes. Ce droit de succession, établi par l'article 766, n'est 



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— 194 — 

pas restreinl par lui aux frères et sœurs naturels, il est 
établi aussi en faveur de leurs descendants. Mais ce droit 
de succession n'appartient-il qu'à leurs descendants légi- 
times, ou faut-il l'étendre même à leurs descendants na- 
turels. 

Toute dérogation, dit-on, doit être renfermée dans les 
limites que la loi lui assigne, la représentation est une fic- 
tion; or, les fictions ne doivent pas s'étendre d'un cas à un 
autre t d'une personne à une autre, il faut les restreindre, 
en cas spécial pour lequel elles ont été littéralement 
consacrées. L'article 766, après avoir inlroduit pour les 
frères ou sœurs et leurs descendants une exception à 
l'article 756, d'après lequel les enfants naturels n'ont 
aucun droit sur les biens des parents de leur père ou 
mère, n'a pas ajouté relativement à leurs descendants 
légitimes ou naturels , il en résulte que l'on demeure sous 
Tempire de la loi générale; la parenté ne se transmet 
qu'aux descendants légitimes. 

Nous aimons mieux adopter l'opinion contraire qui 
prétend que la représentation est une fiction générale 
qu'on doit appliquer chaque fois que les motifs qui l'ont 
fait établir se présentent. Les descendants de frères ou 
sœurs ne doivent pas souffrir du prédécès de leur auteur, 
c'est pourquoi la loi leur accorde le bénéfice de la re- 
présentation; or ici se trouve le même motif. L'article 766 
a entendu se référer aux règles ordinaires qui règlent 
les rapports de neveu à oncle, et que si l'on objectait 
que, d'après l'article 756, les enfants naturels n'ont aucun 
droit sur les biens des parents de leur père pu mère, 
on répondrait que l'article 766 déroge précisément à 
ce principe. Puisque la représentation est uniquement 
fondée sur une présomption d'affection, nous croyons 



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— 195 — 

que cette présomption est encore plus forte entre parents 
naturels unis plus étroitement par le lien du malheur 
qu'entre parents légitimes. 

Effets de la représentation. 

De la définition même de la représentation, considérée 
par tous les auteurs comme une fiction, vont ressortir les 
effets qu'elle produit. 

1* La représentation est une fiction qui, ayant pour but 
d*empêcher Texclusion de parents plus éloignés par des 
parents plus proches, fait entrer les premiers dans le de- 
gré d'héritiers prédécédés qui , s'ils eussent vécu , se fus- 
sent trouvés au même degré ou à un degré plus proche 
que les derniers. 

Le principe dominant qui a inspiré le législateur dans 
toute cette matière de la représentation , est que la mort 
d*un père ne pût ni nuire ni profiter à ses enfants. Il a 
voulu que, comme le dit M. Demolombe : a Les descen- 
« dants qui viennent par représentation recueillent à eux 
« tous, per modum unius, les mêmes droits que l'auteur 
« immédiat aurait recueillis lui-même, soit de son chef, 
« soit par représentation; de manière, finalement, à ce 
« que la descendance toute entière de l'héritier présomp- 
« tif prédécédé ne prenne collectivement que la part v'x- 
« rile de cet héritier et n'obtienne que les mêmes droits, 
« ni plus ni moins » (livre I, Success,, chap. m, n** 432). 
Pour arrivera ce résultat, il fallait bien faire entrer le 
représentant dans la place et le degré du représenté. 

2* La représentation attribue au représentant les mê- 
mes droits que le représenté aurait eus s'il n'était pas pré- 
décédé. 



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— 196 — 

Tous les anciens auteurs' qui ont écrit sur la représen- 
tation se sont attachés à celte idée et Loysel en a même 
fait une des maximes de notre droit coutumier : a Où re- 
présentation a lieu inOniment, dit-il, ce qui échet au père 
échet au fils. » Guyné, dans son Traité de la représenta- 
tion, ne cesse de répéter que Tavantage de la représen- 
tation infinie ne consiste qu'à donner aux héritiers de 
chaque ligne le droit d'aller en remontant chercher le chef 
et Torigine de sa ligne jusqu'au lieu où elle a fourché la 
dernière fois pour exercer tous ses droits, et c'est ce que 
Duplessis a exprimé d'une manière plus énergique en di- 
sant qu'en cas de représentation , l'on succède du chef de 
l'ascendant au temps de la souche et que la subdivision 
de ce qu'on a pris en vertu de son droit se fait entre les 
représentants par réflexion à lui comme d'un bien de la 
souche. 

L'idée-mère de la représentation est qu'il faut que les 
descendants de chaque souche recueillent à eux tous les 
mêmes droits que leur auteur eût recueillis, sa part vi- 
rile en nom collectif. 

Il faut donc dire que les représentants ne peuvent pas 
avoir plus de droits que le représenté, et de là dérivent 
ces deux conséquences : 

1° Le partage par souche entre les représentants; 

2' L'obligation du rapport. 

Partage par souche. 

Il y a en matière de succession deux sortes de partage. 
Le partage par tête qui a lieu lorsque les héritiers vien- 
nent de leur chef et qui fait autant de parts égales qu'il y a 
l'appelés, et le partage par souche qui divise la succes- 
sion en autant de portions qu'il y a de souches différentes 



Ltt;. 



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— 197 — 

tenant au défunt et où chaque souche d'héritiers reçoit la 
part qu'eût eue lautéur de la souche s'il eût été vivant au 
moment où la succession s*est ouverte. Nous ^avons eu 
Toccasion de voir les controverses qui avaient été soule- 
vées sur ce point et les opinions d*Accurse et d'Azon. 

La trace de ces controverses se retrouve dans le projet 
du Code. L'art. 26 admettait la représentation en ligne 
collatérale « si le défunt laissait des frères ou sœurs et 
des neveux ou nièces, » et la rejetait, par conséquent , si 
les neveux ou nièces succédaient seuls en égal degré 
(Fenet, t. XII, p. 17). Mais aujourd'hui les art. 740-742 
confirment le partage par souche pour les descendants 
des fils ou filles, et rétablissent pour les descendants des 
frères ou sœurs lorsqu'ils viennent seuls en égal degré. 
De plus , l'art. 743 déclare que : « Dans tous les cas où 
la représentation est admise, le partage s'opère par 
souche... » Dans tous les cas... que les représentants se 
trouvent, entre eux, à des degrés inégaux, ou même 
égaux. Dans ce dernier cas, la représentation encore est 
utile, car si les enfants nés d'enfants prédécédés n'ont pas 
à craindre, en effet, d'être exclus par des parents plus 
proches, le partage par tête eût pu produire un résultat 
inique. Si de deux enfants prédécédés, par exemple, l'un 
a laissé quatre descendants, et l'autre deux seulement, 
ceux-ci n'auraient que le tiers de la succession, et les 
autres les deux tiers, tandis que leur père en eussent 
recueilli chacun la moitié. Or, la loi a trouvé juste de 
maintenir entre les descendants respectifs des enfants au 
premier degré l'égalité qui devait régner parmi ceux-ci ; 
ainsi, dans tous les cas où la représentation est admise, 
le partage s'opère par souche (art. 743), c'est-à-dire que 
l'on fait autant de parts qu'il y a d'enfants ou de frères 



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— 198 — 

ou sœurs vivants , et d'enfants ou de frères ou sœurs pré- 
décédés représentés par leurs enfants ou descendants. 

Si une tnême souche a produit plusieurs branches, la 
subdivision se fait aussi par souche dans chaque branche, 
et les raerabres de la même branche partagent entre eux 
par tête. 

Mais si dans tous les cas où la représentation est ad- 
mise le partage s'opère par souche, il ne s'opère ainsi 
que dans ces seuls cas. Nous avons vu qu'il y avait au- 
trefois deux sortes de représentation; l'une à TefTet de 
succéder, l'autre à l'effet de partager pour introduire le 
partage par souche dans les cas où la représentation 
n'était pas admise pour atténuer les effets de la règle 
qui ne permettait pas de représenter les personnes vi- 
vantes. 

Le Code s'en est tenu à la maxime la plus généralement 
suivie autrefois que la représentation n'a pas lieu d'une 
personne vjvante, et il l'applique même d'une façon plus 
absolue, puisqu'il n'a pas admis la représentation àreffet 
de partager. On ne vient jamais, dit l'article 787, par 
représentation d'un héritier qui a renoncé; si le renonçant 
est le seul héritier de son degré, ou si tous ses cohéritiers 
renoncent, les enfants viennent de leur chef et succèdent 
par tête. 

On dit généralement pour justifier cette règle que par 
la représentation l'héritier vient occuper le degré du re- 
présenté, qu'il faut donc que ce degré soit vacant et qu'il 
ne l'est pas quand Théritier est vivant, eût-il renoncé; 
c'est oublier qu'aux termes de l'art. 785, l'héritier qui 
renonce est censé n'avoir jamais été héritier; sa place 
étant libre , rien n'eût fait obstacle à ce qu'un autre vînt 
l'occuper par la représentation. 



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— 199 — 

Pent-ôtre faut-il en voir la raison dans cette règle que 
le représentant exerce les droits du représenté, qu'il faut 
par conséquent supposer que le représenté ne les a pas 
exercés, mais que les ayant exercés par sa renonciation 
nul ne peut venir désormais Texercer de son chef. 

Du reste, ainsi que Ta dit Chabot de l'Allier dans son 
rapport au Tribunal, il y aurait beaucoup d'inconvénients 
à permettre qu'un homme fît passer à ses enfants une 
succession qui lui serait échue sans avoir pris lui-même 
le titre d'héritier : il trouverait ainsi le moyen de frustrer 
ses créanciers, et Ton verrait souvent en cette matière 
des fidéicommis frauduleux; sans doute ses créanciers en 
invoquant les articles 788 et H67, pourraient attaquer 
la renonciation faite à leur préjudice et la faire révoquer, 
mais toute poursuite judiciaire entraîne avec elle de si 
grands inconvénients que l'on doit s'efforcer de les préve- 
nir, en diminuant autant que possible le nombre des événe- 
ments qui peuvent leur donner naissance. 

Obligation dn rapport. 

C'est la doctrine de notre ancien droit que dans son 
art. 848 notre Code a consacrée. Si le fils vient par re- 
présentation « il doit rapporter ce qui avait été donné à 
son père même dans le cas où il aurait répudié sa succes- 
sion. » Cette obligation, en effet, dérive de ce que le 
représentant ne doit avoir dans la succession que ce que le 
représenté aurait eu lui-même (art. 739). Or, si le repré- 
senté était venu à la succession, ses cohéritiers auraient 
eu le droit de lui faire rapporter ce qu'ils avaient reçu en 
avancement d'hoirie; c'est un droit acquis pour eux, qu'un 
changement de personne, une substitution du représen- 



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ê 



— 200 — 

tant au représenté ne peut pas leur enlever. On objecle- 
rail en vain que le fils n'est pas donataire, et que si on 
supposait qu'il ait répudié la succession de son père, il 
n'aurait même pas profité indirectement du don qui lui 
aurait été fait; que l'obligation du rapport est condition- 
nelle, que le donataire ne doit rapporter que s'il succède 
au donateur, mais que son prédécès fait défaillir la con- 
dition , et par conséquent on ne peut exiger de son fils le 
rapport de la donation qui lui a été faite; car l'art. 739 
en déclarant que la représentation est une fiction de la loi 
dont l'effet est de faire entrer les représentants dans la 
place, dans le degré et dans les droits du représenté, 
montre bien que la pensée du législateur est justement 
d'empêcher que le prédécès du représenté ne change la 
transmission héréditaire de la famille. Lorsque le repré- 
senté n'a laissé qu'un enfant ou si en ayant laissé plu- 
sieurs tous prennent le même parti, l'application de 
l'article ne soulèvera aucune difficulté, mais c'est dans le 
cas où les uns accepteraient et les autres renonceraient 
que la question pourrait se compliquer. Primus a deux 
enfants Secundus et Tertia, il a donné entre-vifs 100,000 
fr. à Tertia sa fille qui est décédée avant lui en laissant 
deux enfants Quartus et Quintus : puis Primus meurt. 
Secundus accepte la succession, mais des deux petits-fils 
l'un Quartus accepte et l'autre renonce. Deux questions 
s'élèvent : Le rapport sera-t-il dû par le petit-fils accep- 
tant la succession du donateur de tout ce que le donataire 
a reçu? Et par qui ce rapport sera-t-il dû? Cette question 
s'est présentée à la Cour de Caen qui a décidé le 10 dé- 
cembre 1867 et Cour de cassation, 15 juin 1870, que le 
rapport était dû non-seulement par le représentant qui 
accepte, mais mAme par celui qui renonce. Que le repré- 



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— 201 — 

sentant qui accepte soit soumis intégralemeot au rapport, 
rien de plus naturel; car qu'importe à Secundus que des 
deux enfants laissés par sa sœur un seul accepte la suc- 
cession de son aïeul. Si sa sœur n*avait laissé qu'un en- 
fant, il eût été tenu du rapport intégral de la donation faite 
à sa mère; mais décider que l'héritier qui renonce doit 
aussi le rapport, n'est-ce pas violer l'art. 785 qui dit : 
« Que l'héritier qui renonce, est censé n'avoir jamais été 
héritier. » Celui qui accepte est devenu, par la renoncia- 
tion de son cohéritier, le seul représentant appelé à la 
succession ; de même qu'il va proûler des droits que lui 
abandonne le renonçant, de même doit-il aussi être tenu 
des charges qui auraient grevé ce dernier (Observation de 
M. Labbé, sur l'arrêt de la Cour de cass. du 15 juin 1870; 
Demolombe, t. IV, n* 196, Des success.). 

Mais le représentant doit-il rapporter le don qui lui 
a été fait par le de cujus? L'article 848 ne s'explique 
pas sur cette question qui est fort controversée. Dans 
un premier système, on dit que le représentant ne doit 
pas le rapport. Voici quelles sont les raisons sur les- 
quelles ce système s'appuie. La représentation est une 
Gction de la loi, par suite de laquelle le représentant 
vient exercer les mêmes droits que le représenté aurait 
eus; or (art. 847), le don fait au Qls du représenté est 
toujours réputé fait avec dispense du rapport. « Le père 
venant à la succession du donateur n'est pas tenu de les 
rapporter, » le représentant ne doit donc pas davantage 
ce rapport. De plus, dit-on encore, de ces deux per- 
sonnes le représentant et le représenté, l'une des deux 
seule est héritière et d'après l'article 739, c'est bien le 
représenté, et alors, s'il doit rapporter ce qui a été 
donné ou représenté, il ne saurait être tenu de rapporter 



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— 202 — 

ce qui lui a été donné à lui-même; or, si le représenté 
seul est héritier, en soumettant le représentant au rap- 
port des biens qu'il a reçus du de cujus, on va violer 
la règle que le rapport n'est dû que par le cohéritier à son 
cohéritier (art. 857). 

Si le représenté n'était pas prédécédé ses cohéritiers 
n'auraient pas été autorisés à demander le rapport des 
libéralités faites par le de cujus au représentant, aussi 
exiger de lui le rapport, serait admettre une règle con- 
traire an principe que le prédécès d'un fils ou d'un frère 
ne doit ni profiter, ni nuire aux fils ou autres frères du 
défunt, lorsque ces personnes ont laissé des enfants. 
Que si Ton veut admettre que le représentant succède 
proprio nomine, qu'il doive, par conséquent, rapporter 
ce qui lui a été donné lui-même, il ne saurait être tenu 
de rapporter ce qui a été donné au représentant. On se 
trouve acculé contre deux alternatives entre lesquelles 
il faut opter, mais on ne peut pas admettre que le repré- 
sentant succède à la fois de son propre chef et du chef 
d'un autre (Marcadé, t. II, sur l'art. 848). 

Cependant l'affirmative n'est guère douteuse, car la 
fiction de la représentation n'empêche pas le représentant 
d'être héritier et la preuve nous la trouvons dans les 
conditions requises pour qu'il y ait lieu à la représen- 
tation. Nous avons vu, en effet, que pour succéder par 
représentation il fallait remplir les conditions nécessaires 
pour pouvoir succéder de son chef; or, si le représentant 
est héritier il doit être soumis au rapport, car tout hé- 
ritier qui est en même temps donataire doit rapporter 
les dons qu'il a reçus du de cujus; peu importe en quelle 
qualité il succède, l'article 843 ne fait aucune distinction : 
« Tout héritier venant à une succession doit rapporter 



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— 203 — 

« à ses cohéritiers tout ce qu'il a reçu du défunt par 
« donation entre-vifs. » Si Ton nous objecte que l'ar- 
ticle 848 ne l'oblige pas à faire ce rapport , nous répon- 
drons que Tarlicle 843 sufBsait pour consacrer cette 
obligation. Quel est l'esprit du Code? c'est que l'on doit 
rechercher avant tout non pas à qui a profité, mais à qui 
le don a été fait, et que celui qui est donataire en même 
temps qu'héritier doit le rapport. Si pour soumettre le 
fils qui vient par représentation à rapporter les dons qui 
ont été faits à son père, il fallait un texte spécial, c'est 
que l'on eût pu se demander si le fils qui n'était pas 
donataire devait le rapport, la question eût pu être dou- 
teuse; mais si même dans ce cas le rapport est dû, à plus 
forte raison dans celui où le fils cumule dans sa personne 
ces deux qualités d'héritier et de donataire. 

On oppose que ce système va entraîner des consé- 
quences fâcheuses , qu'il est inique , car le représentant 
va être soumis à plusieurs rapports, et il est illogique, 
car le représentant ne peut pas succéder tout à la fois de 
son chef et du chef du représenté. Sans doute, le prédécès 
de son père va profiter aux oncles du petit-fils, qui, si 
leur frère avait survécu, n'auraient pas pu exiger le 
rapport des dons faits à son enfant, doit-on faire plier 
la loi devant une telle considération, d'autant plus que 
si, sans doute, le représentant perd l'avantage aléatoire 
que son grand-père lui avait fait, c'est au profit de l'égalité 
qui va s'établir entre lui et ses cohéritiers. Ne serait-il 
pas plus injuste, au contraire, de dispenser du rapport 
le représentant lorsque ses oncles y restent soumis. On 
accuse encore ce système d'être illogique, mais la loi, en 
admettant la représentation, a bien pu réglementer cette 
fiction comme elle Ta cru le plus convenable (Duranton, 



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— 204 — 

t. VII, n° 230; Deraanle, l. III, n" 184 bùi; Demol., 
l. IV, n° 200). 

On peut rapprocher de cette question, la question 
suivante : le fils qui vient par représentation, doit-il 
rapporter les donations qui auraient été faites aux as- 
cendants des degrés intermédiaires qu'il pourrait avoir à 
franchir pour arriver à la succession du donateur par 
représentation. Voici l'espèce : Primus, bisaïeul de Quar- 
tus, a fait une donation à Secundus et une autre à Tertius, 
grand-père et père du représentant : Secundus et Terlius 
sont morts. Quartus venant à la succession de Primus 
par représentation, devra-t-ii rapporter les dons faits à 
Tertius, son père? Non , dit Marcadé (art. 848), car le 
fils ne représente pas son père. Quartus en réalité, pour 
venir à la succession de Primus, ne représente que Se- 
cundus, son aïeul, il ne fait que traverser le degré de 
son père , sans s'y arrêter. S'il est obligé de monter ce 
degré, c'est pour arriver au degré de son aïeul et pour 
exercer les droits héréditaires que celui-ci aurait eus 
dans la succession, mais quant à son père, il n'a jamais 
eu de droits héréditaires (Roustaing, t. II, n° 704}. Ad- 
mettre cette théorie n'est-ce pas oublier que si le repré- 
sentant peut monter les degrés intermédiaires qu'il a 
à affranchir pour arriver au de cujus, il faut qu'il les 
monte régulièrement et qu'il ne peut pas procéder per 
saltum omisso medio. Pour occuper le degré de son 
aïeul , le pelit-fils doit d'abord occuper le degré de son 
père. Comment expliquerait-on l'article 743 : « Dans 
« tous les cas où la représentation est admise, le par- 
« tage s'opère par souche : si une souche a produit plu- 
« sieurs branches , la subdivision se fait aussi par souche 
« dans chaque branche et les membres de la même bran- 



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F 



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— 206 — 

Mais le principe suivant lequel , celui qui ne vient à 
une succession que par représentation de son père pré- 
décédé doit le rapport de ce qu'avait reçu celui-ci pour 
l'acquittement de ses dettes, ne régit que les dettes ac- 
quittées à son profit de son vivant. Ainsi, dans cette 
espèce que rapporte Lebrun : « Un fils étant prédécédé, 
« le père s'est obligé envers les créanciers, croyant faire 
« plaisir à ses petits-enfants, et à la charge qu'ils rap- 
« porteraient à sa succession; dans la suite, il a payé; 
« et les affaires de la succession du fils n'ayant pu être 
« débrouillées, les petits-fils ont renoncé à la succession 
« de leur père; ensuite l'aïeul étant décédé, ils se sont 
« portés ses héritiers, et ont prétendu se dispenser du 
« rapport, parce que l'aïeul n'avait pas prêté à son fils 
« vivant, mais à sa succession » (liv. III, chap. vi, sect. 
2, n** 47). Et Lebrun enseignait que les petits-fils devaient 
le rapport, parce que si l'aïeul a hasardé ces avances, 
c'est somme toute dans leur intérêt. Là même espèce s'est 
présentée en 1859 devant nos tribunaux, et la Cour de 
cassation, faisant la distinction qui se présentait entre le 
cas prévu par Lebrun où l'aïeul avait imposé à ses petits- 
enfants l'obligation de rapporter à la succession les som- 
mes par lui payées et celui qu'elle avait à juger où il 
n'était pas fait mention de cette obligation, décida que 
les sommes pour lesquelles l'aïeul, après le décès de son 
fils, s'est rendu caution de sa succession, ne doivent pas 
être déduites, par voie de rapport en moins prenant, de 
la part héréditaire des petits-fils représentant leur père, 
lorsqu'ils ont renoncé à sa succession ou tout au moins ne 
l'ont acceptée que sous bénéfice d'inventaire. Ces sommes 
prêtées restent à la charge de la succession de l'aïeul 
(Cass., 5 janvier 1859). Mais il en serait autrement si, 



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— 207 — 

par une stipulation émanée du de cujus, rhérilier repré- 
sentant avait été soumis expressément à Tobligation de 
subir celte imputation; l'arrêt de la Cour de cassation se 
comprend parfaitement, car, d après l'article 848, le fils, 
qui vient par représentation, n'est tenu de rapporter que 
ce qui a été donné ou prêté à son père; car il ne doit 
rapporter que ce qui aurait dû l'être par son père; or, 
le prêt a été fait plutôt à la succession qu'à leur père qui 
était prédécédé (Thabot, art. 848, n° 5; Demol., Success., 
t. IV, n° 201 bis). 

Nous venons de voir que les représentants n'ont jamais 
plus de droits que les représentés. Si nous nous deman- 
dions, pour terminer, s'il peut se présenter telles circons- 
lances où il arrivera qu^ils en aient moins, nous répon- 
drions négativement. L'article 742, en effet, admet la 
représentation en faveur des enfants et descendants des 
frères et sœurs du défunt, sans établir aucune distinction 
entre eux , sans exclure les descendants des frères et sœurs 
utérins ou consanguins. C'est une application de l'article 
733 aux termes duquel les parents utérins ou consanguins 
ne sont plus exclus par les germains : seulement ils ne 
prennent part que dans leur ligne, alors que les ger- 
mains prennent part dans les deux lignes. Le privilège 
du double lien qui existait dans l'ancien droit n'ayant pas 
été reproduit dans notre Code, l'article 743 ayant sup- 
primé le droit d'aînesse et la loi du 7 mai 1849 les majo- 
rais, on peut dire aujourd'hui, d'une façon plus absolue, 
que les représentants ont les mômes droits que les repré- 
sentés. 



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— 209 



POSITIONS 



A. — POSITIONS PRISES DANS LA THÈSE. 

DROIT ROMAIN. 

I. — L'expression i'heres suus et son origine dans l'idée 
de copropriété de famille et non dans l'idée de puissance, 
p. 9. 

IL — Le bonœ'um possessor est propriétaire bonitaire et 
non pas simple possesseur, p. 70. 

III. — La bonorum possessio contra tabulas a été de 
bonne heure accordée cum re, p. 68. 

IV. — L'interdit quorum bonorum et la petitio heredi- 
tatis possessoria ne font pas double emploi , il y a entre eux 
la même différence entre le possessoire et le pétitoire, p. 76. 

DROIT CIVIL. 

I. — Avant la rédaction oflScielle des coutumes , la repré- 
sentation n'étant pas réglementée était d'une application 
incertaine et arbitraire, p. 116. 

II. — Les enfants peuvent succéder par représentation 
de leur père prédécédé lors môme qu'en le supposant sur- 
vivant, il se fût trouvé dans un des cas d'indignité, p. 175. 

III. — Les enfants légitimes d'un fils adoptif peuvent le 
représenter dans la succession de l'adoptant, p. 182. 

D. u 



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— 240 — 

IV. — Les représentants doivent rapporter le don qui 
leur a été fait par le de cujus en plus du don qui a été fait 
au représenté, p. 201. 



B. — POSITIONS PRISES EN DEHORS DE LA THÈSE. 

DROIT ROMAIN. 

I. — Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait capitis demi- 
nutio^ qu'il y ait tout à la fois changement de famille et 
amoindrissement de la capacité antérieure. 

IL — Sous Justinien, la compensation n'a pas lieu de 
plein droit; elle est restée judiciaire. 

III. — Dans les actions de droit strict, la compensation 
peut amener une diminution de la condamnation. 

IV. — Sous Justinien, il existe un véritable contrat lUteris 
consistant dans la cautio énonçant la dette d'une somme qui 
n'aurait pas été effectivement versée. 

DROIT CIVIL. 

I. — L'enfant renonçant ne doit pas compter pour le calcul 
de la quotité disponible. 

II. — Pour le calcul de la quotité disponible, il n'y a 
pas lieu de tenir compte des valeurs données à un insol- 
vable. 

III. — L'art. 883 ne s'applique pas aux créances hérédi- 
taires. 

IV. — La nullité de la donation faite en faveur d'une 
femme mariée non autorisée peut être invoquée par le do- 
nateur ou ses ayants-cause aussi bien que par la femme et 
le mari. 



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— 211 — 

DROIT CONSTITUTIONNEL. 

I. — Le Congrès ne peut réviser la constitution que sur 
les points précédemment déterminés par les deux Chambres. 

II. — Le Sénat a le droit de rétablir des crédits suppri- 
més par la Chambre des députés. 

DROIT COUTUMIER. 

III. — L'enfant a droit à sa légitime comme héritier et 
non comme enfant. 

DROIT INTERNATIONAL. 

rv. — Une femme étrangère ne peut invoquer sur les 
biens de son mari situés eu France le bénéfice d'une hypo 
thèque légale, si sa loi nationale ne lui reconnaît pas cette 
garantie. 



Vu par le Président de la thèse, 
Ch. LEFEBVRE. 
Vu par le doyen : 

Ch. BEUDANT. 

Vu et permis d'imprimer : 
Le Vice-Recteur de l'Académie de Paris, 
GRÉARD. 



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TABLE DES MATIERES. 



DROIT ROMAIN. 
DE LA BONOROM POSSESSIO CONTRA TABULAS. 

Pages. 
Introduction 4 

PREMIÈRE PARTIE. 

DbS causes de BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS. 

Chapitre I. — Loi des XII Tables 7 

Chapitre II. — Ëxhérédation civile 13 

Section 4, Personnes qui devaient être exhérédées 43 

Section 2, Formes de l'exhérédalion 18 

Section 3, Sanction de l'ezfaérédation 21 

Chapitre III. — Ezhôrédation prétorienne 24 

Section 4. Des personnes que le préteur ordonne d'instituer 

ou d'exhéréder 25 

Édit de conjungendi* 30 

Section 2, Des formes de rexhérédation prétorienne 33 

Section 3. Sanction de rexbérédation prétorienne 37 

DEUXIÈME PARTIE. 

De la BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS, 

Chapitre I. — - Dans quelles hypothèses le préteur accorde 

la bonorum possessio contra tabulas 30 

Chapitre II. -^ Dans quelles formes est demandée la bonorum 

possessio contra tabulas , 48 



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— 214 — 

Hage*. 

Chapitre III. — Des effets de ïa banorum possessio contra ta- 
bulas 55 

Chapitre IV. — î)e l'interdit quorum bonorum accordé au bono- 

rum possessor contra tabulas 67 

Interdit quorum bonorum 73 

Innovation de Justinien 82 

Appendice 86 



DROIT FRANÇAIS. 

DE LA REPRÉSENTATION SHCCESSORALE. 

Introduction 91 

Droit romain 93 

Ancien droit français 103 

Pays de droit écrit 103 

Pays de droit coutumier HO 

Lois barbares i il 

Droit coutumier avant la rédaction officielle des coutumes. . . 116 

Droit coutumier depuis la rédaction des coutumes 1 30 

Des conditions de la représentation dans les pays de droit cou- 
tumier 133 

Section i. Conditions générales 133 

Section 2. Des conditions spéciales à la représentation 135 

Coutume de Paris 146 

La représentation était-elle admise? 147 

Effets de la représentation 152 

Partage par souche 153 

Obligation du rapport 153 

Droit d'aînesse 155 

Privilège de masculinité 156 

Diversité des coutumes 158 

Droit intermédiaire 166 

Code civil 168 



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- 215 - 

En faveur de quels héritiers la représentation 

Descendants 

Enfants adoptifs , 

Enfants naturels 

Ascendants 

Collatéraux 

Effets de la représentation. 

Partage par souche 

Obligation du rapport 



nAn-r.F.-nur, imphimf.hie contaîht-i.a 



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6o 



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LIBMIHÏE L. LAROSE ET FORGEÎ. 

22, RUE SOOFFLOT, PaRIS ^ 



OUVRAGES DE DROIT 

SCIENCES, ARTS, LITTÉRATURE, ETC, 

NEUFS ET D'OCCASION 



BAR-LB-DUC. IMPRIMBAIB CONTANT-LAGUBARB. 



/ 



/Google 



DigitizsdbyV^OOQl 



4. 

FACULTÉ DE DROIT DE PARIS* 



DES 



DROITS DE SUCCESSION 



DE 



L'ÉPOUX SURVIVANT 



EN 



DROIT ROMAIN 



ET EN 



DROIT FRANÇAIS 



THÈSE POUR LE DOCTORAT 



PAR 

Adolphe DUPORT 

AVOCAT A LA COUR D'APPEL 



t 



PARIS 

LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET OE JURISPRUDENCE 

ARTHUR ROUSSEAU, ÉDITEUR 

14, RUE SOUFFLOT ET RUE TOULLIER, 13. 
1886 



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> ♦ 



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THESE 

POUR LE DOCTORAT 



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Paris. - Imp. (la ForlCarré, 19, Chanstéc-d'Antii {\. Daroy, D'). 



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FACULTÉ DE DROIT DE PARIS 
DES 

DROITS DE SUCCESSION 

DE 

L'ÉPOUX SURVIVANT 

EN 

DROIT ROMAIN 

ET BN 

DROIT FRANÇAIS 



THÈSE POU R LE DOCTORAT 

L'ACTE PUBLIC SUR LES MATIÈRES CI-APRÈS 

Sera soutenu le lundi 13 décembre iSSG à midi 
PAR 

Adolphe DUPORT 

AVOCAT A LA COUR D*APPEI, 



Président: M. DEMANTE. 
MM. DUCROCQ 
Suffraganis: \ CAUWÈS 

CIIAVEGRIN ' Agrégé, 



Professeurs. 



PARIS 

LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE 

ARTHUR ROUSSEAU, ÉDITEUR 

14, RUE SOUFFLOT ET RUE TOULLIER^ 13 
1886 



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JUN 27 1921 



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INTRODUCTION 



La plupart des commentateurs du Code civil ont 
signalé comme une des plus graves imperfections quil 
contient le rang éloigné dans lequel Vépoux survivar^t 
est appelé à la succession de son conjoint prédécédé. 

C'est cette imperfection que nous nous gommes pro- 
posé d'étudier. Il nous a paru intéressant^ au moment 
où cette question va être discutée devant la Chambre 
des Députés (1), de rechercher coynment elle était réso- 
lue en Droit romain et dans notre ancien Droit fran- 
çais, et de constater ensuite que les rédacteurs du Code 
n'ont pas su, à cet égard, s'inspirer des sages leçons du 
passé. 

Notre travail n'aurait pas été complet, si noits 
n'avions examiné, dans chacune de ces législations, les 

(1) Le rapport fait par M. Piou au nom de la commission chargée d'exami- 
ner la proposition de lot due à Tinitiative de M. Delsol, adoptée par le Sénat 
le 9 mars 1877 et ayant pour objet de modifier les droits de l'époux sur la suc- 
cession de son conjoint prédécédé, a été, en effet, déposé le 20 mars 1886 sur 
le bureau de la Chambre des Députés et doit venir incessamment en discus- 
sion. 

i 



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2 INTRODUCTION 

différents gains de survie^ au moyen desquels la loi ou 
la convention permettent aux époux de remédier aux 
inégalités de fortune^ que le sort a cr^éées entre eux. 

Nous avons donc divisé notre étude en trois parties^ 
dans lesquelles nous avons successivement passé en revue 
ces différentes matières en Droit romain^ dans notre 
ancien Droit français et dans noire Droit actuel. 



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PREMIÈRE PARTIE 



DROIT ROMAIN 



PRÉLIMINAIRES 



Les droits successoraux ab intestat entre époux ont 
suivi à Rome des règles différentes selon que l'on se 
place dans Tancien droit, dans le droit prétorien ou 
dans celui du Bas-Empire. Les théories différentes qui 
se sont produites à ces trois époques nous amènent à 
' diviser notre sujet en trois chapitres dans lesquels nous 
parlerons successivement des droits successoraux entre 
époux pendant chacune de ces périodes. 

Mais comme la seule étude des droits de succession 
ab intestat entre époux ne nous donnerait qu'une idée 
incomplète des rapports pécuniaires que créait le ma- 
riage entre les époux en droit romain, nous étudierons 



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4 PRELIMINAIRES 

dans lin quatrième chapitre les gains de survie qui 
pouvaient naître de la dot et des libéralités entre-vifs 
ou testamentaires entre époux. 

Notre cinquième chapitre résumera brièvement l'en- 
semble de la législation romaine sur le point qui nous 
occupe. 



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CHAPITRE PREMIER 

DES DROITS DE SUCCESSION DU CONJOINT SURVIVANT 
SOUS l'empire du DROIT CIVIL 



Seotion I. ^ Condition Juridique des époux dans les premiers 
siècles de Rome. 

Les droits de succession du conjoint survivant pen-» 
dant les premiers siècles de Rome sont si différents, 
selon qu'il s'agit de l'un ou de l'autre des' époux, et 
selon que le mariage a été accompagné ou non de la. 
conventio in manimi mariliy c'est-à-dire selon que» 
la femme est entrée ou non dans la famille de son mari, 
qu'il est indispensable, pour Tétude de ces droits suc*' 
cessoraux, de jeter un rapide coup d'oeil sur la consti- 
tution de la famille à cette époque, et sur les rapports 
que le mariage créait entre les époux. 

§ I. — Delà famille romaine. 

La société romaine à son début était fondée sur la 
constitution patriarcale delà famille, dont le chef jouis-' 
sait d'une autorité suprême et sacrée. A la fois prêtre, . 
administrateur et juge, le paterfamilias réunit sous 
sa puissance femme, enfants, esclaves, et a sur eux ^ 



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6 CHAPITRE PREMIER 

Tautorité la plus absolue. En môme temps qu'il préside 
au culte domestique, il acquiert pour lui-môme tout ce 
que peuvent acquérir ceux qui sont sous sa puissance, 
et dispose môme de leur personne physique. Autorité 
despotique sans doute, mais qui eut pour effet, tant 
qu'elle demeura forte, d'assurer dans cette société aristo- 
cratique, la conseiTation des idées religieuses par l'unité 
de culte privé, la conservation des fortunes par l'unité 
de patrimoine, la conservation des mœurs et des tra- 
ditions nationales par la souveraineté d'une seule 
volonté ! 

Une grande distinction apparaît donc tout d'abord 
dans la condition de chacun des époux. Le mari, s'il 
est sui juriSj pourra devenir chef de famille et avoir 
sous son autorité tous ceux qui y auront été placés 
par la loi; la femme bien que sui juris, ne pourra 
jamais obtenir ce rôle prépondérant réservé aux mâles 
seuls. 

Cette différence s'accentue quand on examine la situa- 
tion faite à la femme. AlienijuriSy elle est sous la puis- 
sance de son père ou de son époux ; std juris, elle 
demeure soumise perpétuellement à la tutelle de ses 
agnats, ou de son patron, s'il s'agit d'une affran- 
chie. 

Ainsi donc, lorsque la puissance paternelle dispa- 
raîtra, le mari deviendra indépendant, pourvu qu'il 
soit pubère. La femme, quel que soit son âge, n'aura 
jamais d'indépendance complète, qu'elle soit sous la 
puissance de son mari, ou qu^elle soit soumise à la 
tutelle de ses agnats ou de son patron. 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT CIVIL 7 

Examinons maintenant la situation qui lui était faitq 
par le mariage. 

§ II. — Du mariage et de la conventio in 
manum mariti. 

Les Romains avaient du mariage une conception trop 
élevée pour jamais admettre la polygamie. Toutes les 
définitions en effet, que nous en donnent les auteurs 
anciens, nous le montrent comme une union constituée 
sur le pied d^une parfaite égalité (1), et l'histoire nous 
apprend que tous les peuples, qui ont considéré la 
femme comme l'égale de l'homme, l'ont toujours assez 
respectée, pour repousser la polygamie, qui est évidem* 
ment de nature à abaisser la dignité de la femme. 

Mais la constitution même de la famille, qui devait 
réunir tous les membres la composant sous l'autorité 
d'un seul, les obligea cependant à soumettre la femme 
à la puissance de son mari, lorsque son père, ses 
tuteurs ou son patron consentaient à l'abandon des 
droits qu'ils avaient sur elle, en la donnant in manum 
au mari. Par l'effet de cette conventio in manum mariti 
la femme subissait une minima capitis deminutio^ qui 
brisait la puissaAce de son père et la soumettait à 
celle du mari. 

(1) Inst., I, IX, De patria potestate §1 : « NupHœ aulem rive matrin^anium 
est viri et mulieris conjunctio^ individuatn vitœ consuetudinem cantinem, > 
Modestin, fr., 1, D., XXIII, % De ritu nuptiarum : c Nuptiœ sunt canjuctio 
maris et feminsBy et consortium omnUs vitœ : divini et humant juria com' 
municatio. » — Denys d'Haï, II, 25 : « KoivQi>vto( obrdévrojv xpperuv rt xa« 
itpciv. » — Tite-Uve, 1, 9 : t Societas fortunarum omniuffi cwitç^ 
tisque, n 



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^ .. , . . CHAPITRE PREMIER 

t : Le mariage produisait donc des effets bien différents, 
selon qu'il était ou non accompagné de la manns. N'y 
avait-il pas eu de convenfio in manum maritiy le mari 
avait bien sa puissance maritale, qu'il exerçait sur la 
personne de sa femme, mais qui ne lui donnait aucun 
droit sur ses biens. Le père, les tuteurs, ou le patron, 
avaient-ils au contraire consenti à la manus, leurs pou- 
voirs et leurs droits sur les biens de la femme cessaient 
et passaient au mari. 

La mamiSy à l'origine, fut imaginée pour augmenter 
les pouvoirs du mari sur son épouse. Elle se détourna 
dans la suite de ce but pour permettre à la femme de 
tester, d'échapper à la gêne des sacra, ou de changer à 
son gré de tuteurs. Je veux parler de la mantes établie 
fidnciœ causa, dont je n'ai pas à m'occuper ici. 
. • Il est probable que le mariage, qui n'était généralement 
point chez les Romains soumis àdes solennités de forme, 
fut toujours à l'origine accompagné de la convenfio in 
manum mariti, car on retrouve dans la législation 
. primitive des peuples congénères les mêmes formes pour 
le mariage que celles qui constituaient la manns. Cette 
manus s'établissait en effet de trois façons différentes, 
que nous font connaître dans leurs détails les commen- 
taires de Gaïus (1). Ces modes sont la confarreatio, la 
coemptio et Vnsus, et, selon certains auteurs « les céré- 
monies de la confarreàtio sont reflétées exactement 
^dans le mariage Hindou ; >(2) celles delà coemptio, 

,. (1) Gaïus, 1,1 111, 112 et 113. 

(S) Latnanuêf la paternité et le divorce dans Vanci&n Droit rofnain, par 
M. A. Esinein. 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT CIVIL 9 

€ dans le mariage germain, chez les Hindous et beau- 
coup d'autres peuples primitifs » (1), « Ynsns enfin 
se retrouverait dans les anciennes lois du Dane- 
marck » (2). 



§ III. — Eff'ets de la convenfio in manum matnli 
sur la condition respective des époux. 

A. — Mariage avec tnaniu. 

Nous avons vu TefiFet radical qu'opérait le mariage 
dans la condition de la femme lorsqu'il y avait eu con- 
ventio in manum mariti: < In familiam viri transi- 
bat, nous dit Gaïus, filli^que locum obtinebat > 
(3). La femme sortait de sa famille pour entrer dans 
celle de son mari ; ses biens s'absorbaient dans le pa- 
trimoine de ce dernier (4) ; elle devenait hères sua de 
son mari (5); lui empruntait tous ses liens d'agnation, 
et, par suite, était considérée civilement comme la petile- 
fiUe du père de son mari, la sœur de ses propres enfants, 
etc. De là entre elle et ces personnes des droits de suc- 
cession réciproques, que le droit civil n'admettait pas en 
dehors de la manm (6). De là encore cettte conséquence 
que, devenue sui juris par le veuvage, elle se trouvait 
placée sous la tutelle des plus proches agnats de son 
mari, de ses enfants peut-être. 

(1) M. Esmein, 2oc., dt. 

(2) Le» Anciennes hiê du Danemark, par M. Dareste. Journal des sa- 
vants, février 1881. 

Ç6) Comment,, I, § 113. 

(4) Galus, Comment., III, § 83. 

(5) Gaîus, Comment., II, § 139 et 159. 

(6) Galas, Comment.^ III, § 14. 



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10 CHAPITRE PREMIER 

Le mari, investi de la marnes^ devenait comme le chef 
d'une communauté universelle, mais avec des pouvoirs 
bien autrement étendus que ceux que le mari commun 
en biens peut avoir dans notre droit français. Il était 
considéré par le droit romain comme le propriétaire de 
tous les biens de sa femme, et jouissait à ce titre des 
droits de disposition les plus étendus; il pouvait faire 
de la fortune de sa femme ce que bon lui semblait, en 
disposer à titre gratuit ou onéreux, sans que jamais 
celle-ci eût à lui demander un compte quelconque. Il est 
vrai que cette absorption de la fortune de la femme dans 
celle du mari trouvait une compensation dans les droits 
de succession qui résultaient pour la femme de la ma- 
nusj puisque, si elle survivait à son mari, elle venait à 
sa succession comme ses propres enfants, et y prenait 
une part que nous déterminerons plus loin. 

B. — Du mariage sans manus. 

S'il est probable qu'à l'origine les jnsfœ nnptiœ 
furent toujours accompagnées de la couvent io in 
manum mariti, il est certain qu'elles ne tardèrent 
point à s'accomplir sans cette capUis deminuiio. Les 
deux formes de mariages coexistèrent longtemps, jusqu'à 
l'époque où la marnes tomba complètement en désué- 
tude. 

Cette désuétude fut due à plusieurs causes. . 

Nous savons que les femmes sui juris étaient sou- 
mises à la tutelle perpétuelle de leurs agnats ou de 
leurs patrons. Nous savons aussi que le consentement 
de ces derniers était nécessaire pour la célébration du 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT CIVIL 11 

mariage de leurs pupilles. Or, le mariage devant entraî- 
ner pour eux la perte de leur pouvoir sur la fortune des 
femmes soumises à leur tutelle^, on comprend aisément 
qu'ils hésitassent souvent à donner leur consentement 
au mariage. Ce n'était pas seulement leur autorité qu'ils 
perdaient en accordant leur consentement au mariage 
de leurs pupilles, c'étaient aussi et surtout les droits de 
succession que créait pour eux leur qualité d^agnats. Ils 
cachaient leur égoïsme sous des formules solennelles ; 
ils s'intitulaient les gardiens sacrés des intérêts de la 
famille, et prétendaient considérer comme un devoir 
d'empêcher que le patrimoine de leurs ancêtres ne pas- 
sât en des mains étrangères. De là des refus répétés 
qui obligeaient au célibat et à la stérilité des femmes 
devenues suijuris. Aussi pour concilier ces intérêts 
opposés, celui des femmes et celui de leurs tuteurs , 
celui de la famille et celui de l'État, songea-t-on à sépa- 
rer deux choses étroitement unies jusqu'alors : la 
puissance sur la personne et la puissance sur les 
biens. Ce fut là une des premières causes d'abandon 
delama/m^. 

Cette tutelle des agnats avait pour, effet certain de 
conserver les biens dans la famille et de développer 
considérablement la fortune des femmes. Leur sexe et 
la protection dont elles étaient entourées les empê- 
chaient de dissiper leur patrimoine , comme le faisaient 
trop fréquemment les citoyens romains adultes devenus 
suijuris. Ces derniers, souvent réduits à la pauvreté 
par les folles prodigalités dont les auteurs anciens nous 
ont retracé le tableau , cherchaient la reconstitution de 



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12 CHAPITRE PREMIER 

leur patrimoine dans des mariages qui leur promet- 
taient une existence de luxe et de paresse, et ils n'hési- 
taient pas, pour contracter ces alliances, à faire abandon 
de leur autorité, en renonçant à la manus. Les femmes 
de leur côté étaient heureuses de contracter des unions 
qui leur laissaient une grande indépendance. Plante (1), 
Martial (2), Horace (3) et bien d'autres flagellent de 
leurs satires ces maris qui ont accepté de belles dots, 
à la condition de renoncer à la plus grande partie de 
leurs pouvoirs, et nous apportent de cette façon la preuve 
de ce que nous venons d'avancer. 

Enfin le relâchement des mœurs, la désorganisation 
de la famille , la ruine de cette autorité du paterfamilias, 
qui avait rendu puissante et prospère la Rome des pre- 
miers siècles, contribuèrent à l'abandon de la nianus. 

Quand il n'y avait pas eu de conventio in manum 
maHti la femme alieni juris demeurait sous la puis- 
sance paternelle. Suijuris ses tuteurs conservaient sur 
elle tous leurs droits. Son patrimoine restait sous leur 

(1) Asinarta, ict. l, se. I, v. 72 : 

« Argentum accepiy dote imperium vendidi. » 
ilu/titoria, IV, 5, 60: 

€ Nam qum indotata est, ea in potestate est viri ; 
Dotatm mactant et malo et damno viros. » 

(2) Martial, Vni, 12: 

< Uxorem quare locupletetn ducere tiolim 
QuœritU*i — Uxore nubere volo mem, » 

(8)0ile8, UI,24, 17: 

« Hic maire carentihits, 
Privignis mulier tempérât innocens, 

Nec dotata régit virum 
Conjux, nec nitido fidit adultéra. » / 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT CIVIL 18 

garde, elle n'en pouvait disposer, soit pour se constituer 
une dot, soit autrement, qu'avec leur permission. 

D'un côté donc la puissance du père ou des tuteurs, 
de Tautre celle du mari. Concours bizarre et qui aurait 
amené de perpétuels conflits, s'il n'y avait eu entre 
elles un pouvoir modérateur, celui du tribunal domes- 
tique, dont nous ne connaissons avec précision ni la 
composition, ni la compétence, ni la procédure, mais 
qui devait avoir pour principale mission d'apaiser les 
différends que devaient susciter la coexistence de ces 
pouvoirs exclusifs et contradictoires (1). 

La situation de la femme est plus indépendante avec 
le mariage sans mayiics. Le mari, si elle est sui juris, 
reste soumis à tous ses caprices, puisqu'elle peut di- 
vorcer impunément et sans motifs. Si elle est alieni 
juris, ce sont les caprices du père, qui a le droit 

(1) L*existencc de ce tribunal domestique nous est révélée par M. Gide 
dans son ouvrage sur la Condition privée de la femme : « Il complète, nous 
dit-il, Torganisation patriarcale de rancicnnc famille romaine. Cest grâce 
à ce tribunal que la famille réunissant dans son sein et Tautorité qui exécute 
et ceUe qui délibère, peut se gouverner par elle-même, et former au sien 
de l'État, comme une République indépendante. Les juristes modernes ont 
cherché parfois a déterminer avec précision la composition, la compétence, 
la procédure du tribunal de famille ; leurs recherches sont restées et 
devaient rester infructueuses. Cette juridiction, en effet, n*a rien de com- 
mun avec les magistratures publiques ; elle n*est point réglée par les lois, 
mais par les mœurs. Sorte de censure domestique, son autorité est loute 
morale, et son organisation, variable et incertaine, ne dépend que des 
usages et n*a jamais fait Tobjet d'un règlement légal Aussi ce tribunal se 
compose-t-il, non pas de la famille légale, les agnats, mais de la famille 
naturelle, c'est-à-dire des cognats, des proches et parfois même des amis. 
Sa compétence, comme sa composition, échappe a toute règle précise; il in- 
tervient dans tous les événements importants de la famille.... i A Tappui 
de son opinion, M. Gide cite : Denys d*Halicarnasse, Valère-Maxime, Tite- 
Live, Suétone, Tacite, Aulu-Gelle, Plaute^ etc.... 



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14 CHAPITRE PREMIER 

de revendiquer sa fille à son gré, que le mari doit 
supporter. 

Mais en échange de l'indépendance qu'elle obtient, la 
femme qui n'entre pas dans la famille du mari, n'est 
rattachée à lui par aucun lien, au point de vue des inté- 
rêts pécuniaires, et ne vient plus prendre une part de 
sa succession, comme elle le faisait, lorsque la conventio 
in manum mariti l'avait fait considérer comme la 
fille de celui-ci. Sa situation est la même, lorsque le 
mari vient à l'affranchir de la mantes ou que les époux 
divorcent. 

Pour détruire les liens créés par la manus, il fallait 
recourir à une solennité religieuse appelée diffarreatio 
si la mantes avait été établie par œnfarreatîo, à une 
mû^ncipatio suivie d^affranchissement si la manus ré- 
sultait de la coemptio ou de Yusus. 

Saokion II. — Droits de sucoession créés au profit de la femme 
par la conventio in manum mariti. 

Il nous reste à étudier, ce qui nous intéresse plus 
directement, les droits de succession créés au profit de 
la femme par cette conventio in manum mariti. Nous 
diviserons cette étude en deux paragraphes, selon que 
le mari a fait ou non un testament. 

§ I. — Succession ab intestat. 

La femme, avons-nous dit précédemment avec Gaïus, 
était loco filiœ vis-à-vis de son mari quant aux liens 
de famille et aux droits successoraux. Le principe de 
la filiation fictive ainsi admis, les jurisconsultes romains 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT CIVIL 15 

en avaient suivi toutes les conséquences, et ce sont les 
droits d'une fille sur la succession de son père, qu'ils 
avaient reconnus à la femme sur la succession de Son 
mari. 

A ce titre, elle concourait pour une part d'enfant 
avec ses propres enfants ou les enfants nés d'un précé- 
dent mariage de son mari, qui tous étaient considérés 
comme ses frères et sœurs. 

A leur défaut, elle primait tous les agnats et tous les 
cognats de son mari, et recueillait, à leur exclusion, la 
totalité de la succession de celui-ci. 

Ces droits de succession lui étaient acquis comme 
hères sua et ^wcessarna. Elle les obtenait en quelque 
sorte malgré elle, à moins qu'elle ne profitât du bénéfice 
d'abstention que le Préteur accorda de bonne heure aux 
heredes sui (1). 

En outre de ces droits sur la succession de son mari, 
elle acquérait par la manus le droit de succéder à tous 
les agnats de son mari, qui, par réciprocité, acquéraient, 
les mêmes droits sur sa propre succession. 

§ II. — Succession testamentaire. 

La loi des XII Tables laissait au père la faculté de 
dépouiller les enfants placés sous sa puissance, à la 
condition de le déclarer expressément. Son épouse étant 
considérée comme sa fille, il avait le droit de l'exhéré- 

(l) Ulpieii, XXII, § 21 : « Jure prœtorio suis et necessariis heredib» absti^ 
nere se a parentis heredtiate permit titur 9 ; et Gaîus, II, § 159 : « Idemjuris 
est (abstinere se ah hereditcUe) et in uotaris pet^sana quœ in manu est^ quia 
filiœ loco est • 



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16 CHAPITRE PREMIER 

der comme Tun quelconque d'entre eux mter cœferos 
et non nommatim^ puisqu'elle avait le rang d'une 
fille. 

Son institution, comme celle des filles et des petits- 
enfants, pouvait, à la différence de celle des fils, être 
soumise à toute condition admise par le droit commun. 

Son omission ne nuisait pas, comme celle des fils, à 
la validité du testament. A la condition de survivre au 
testateur et de rester capaWe, elle enlevait aux insti- 
tués, s'ils étaient des sui heredes une part virile, une 
moitié s'ils étaient des extranei. Si des sui et des extra- 
nei se trouvaient en présence, elle prenait une part vi- 
rile dans la portion attribuée aux sui, une moitié dans 
celle qui revenait aux extranei. 

Dans le cas où le mari avait testé avant son mariage, 
la conventio in rnanum rompait le testament comme 
Vagnatio postumœfiliœ (1). 

Quelles règles devait-on appliquer en cas d'exhéré- 
dation formelle de la femme in manu. Les textes 
d'Ulpien et de Gaïus nous font défaut sur ce point, 
et ceux du Digeste négligent de nous parler de la 
manus. En l'absence de texte précis, le raisonnement 
nous conduit à lui accorder la querela inofficiosi testa- 
menti, action en rescision du testament, donnée à tout 
enfant dépouillé d'une manière régulière en la forme, 
mais sans motifs sérieux. 



(i) Gaïus, II, § 139. « Idem juris (id est : leslamentum rumpitur) est si 
qui post factum testamentum uxor in manum conveniat, vel qum in manu, 
fuity nuhat : nam eo modo loco filUe esse incipit, et quasi sua est, » 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT CIVIL 17 

Section III. — Absence de droits de succession pour le mari, 
et la femme mariée sans conventio in manum mariti. 

Nous avons à rechercher maintenant s*il y avait- des 
droits successoraux pendant cette période pour le mari, 
ou la femme mariée sans conteniio in manum mariti. 

§ I. — Absence de droits de succession pour le mari. 

Y avait-il eu conventio in matium ? Toute la fortune 
de la femme s'était absorbée dans le patrimoine du mari. 
N'y avait-il point eu de manus^ la femme était restée 
sous la puissance de son père ou sous Vauctoritas de 
ses tuteurs. Elle ne pouvait disposer sans leur consen- 
tement que des res nec mancipiy et il est permis de sup- 
poser qu'ils se souciaient peu de la voir avantager son 
mari. Il est donc impossible de concevoir pour ce dernier 
un droit de succession quelconque. Cependant on peut 
dire que, dans le cas de conveiitio in manumy il profi- 
tait d'une succession anticipée. Tous les biens de la 
femme, actuels (1) ou futurs (2) s'absorbaient dans son 
patrimoine lors de son mariage ou de leur acquisition 
par sa femme, et se transmettaient à ses héritiers. Venait- 
il à décéder avant sa femme ? Ses biens passaient à ses 
héritiers légitimes, au nombre desquels elle se trouvait. 
Survivait-il au contraire ? Aucune partie des biens qui 
provenaient d'elle ne revenait à la famille de celle-ci. 
Mais on le voit ce n'est pas là un véritable droit de suc- 
cession, mais bien plutôt un gain que le mariage, accom- 

(1) Cicc^ron. Topiques, IV, eXpro Flacco, XXXIV. — Gaîus, II, 98; III, 83. 
(2)Gaïus, II, 8Î) et 90. 



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18 CHAPITRE PREMIER 

pagné de la manus^ faisait acquérir au mari par sa seule 
célébration. 
Le résultat n'en est pas moins étrange. 

§ //. — Absence de droits de succession pour* 
la femme mariée sans manus. 

Quant à la femme mariée sans conventio in mamim 
maritif aucun lien de puissance ne là rattachant à son 
mari, il est naturel qu'il ne soit plus question de lien 
civil, créant pour elle un droit de succession semblable 
à celui que nous avons rencontré, lorsqu'il s'agit de ma- 
riage contracté dans des formes qui unissent les époux 
par les liens si forts de la manus. 

Section IV. — Résumé et examen du système de succession 
du conjoint Burrivant consacré par le droit civil. 

En résumé, il ne nous apparaît, dans ce premier état 
du droit romain, de droits sur la succession du conjoint 
prédécédé qu'auprofit de la femme survivante, lorsqu'elle 
est tombée in manum marili. Ces droits sont ceux 
d'une part d'enfant, si elle se trouve en concours avec 
ses enfants ou les enfants d'un précédent mariage de 
son mari, et, à leur défaut, de la totalité de la succes- 
sion. 

Nous n'en trouvons d'aucune sorte, à part les gains 
conventionnels de survie que nous n'avons pas à exa- 
miner ici, au profit du mari ou de la femme mariée sans 
conventio in maman marifi. 

Ce droit étrange de succession était le résultat de la 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT CIVIL 19 

logique avec laquelle les jurisconsultes romains pour- 
suivaient l'application des principes posés par la loi. 
Celle-ci considérait comme indispensable l'autorité 
absolue du paterfamilias ; c'est entre ses mains que 
devaient se condenser les acquisitions de chacun des 
membres de la famille. Quoi de plus naturel dès lors^ 
que de faire dépendre de sa volonté, qu'un des membres 
de la famille pût transporter dans une famille étrangère 
sa personne et ses biens ? De là, la nécessité du consen- 
tement du père de famille, ou des tuteurs chargés d'en 
représenter les intérêts, pour permettre à la femme de 
tomber in mannm mariti. Quoi de plus naturel encore, 
en suivant toujours l'application de ces principes, que de 
faire absorber la volonté de la femme dans celle du 
mari, et ses biens dans son patrimoine, si elle s'est don- 
née in niamcm^ puisque seul l'époux peut être ou deve- 
niv paterfamilias ? 

Mais les résultats de cette logique paraissent étran- 
ges, lorsque l'on voit la femme, considérée comme la 
fille de son mari^ lui succéder à ce titre en concours avec 
ses propres enfants. Ils paraissent exorbitants, à ne les 
examiner que superficiellement, lorsqu'on la voit priver, 
à défaut d'enfant, les membres de la famille de son mari 
de la totalitédupatriraoinedece dernier. Mais, en considé- 
rant la réalité des choses, on s'aperçoit bien vite que ce 
droit de succession, qui semble tout d'abord si exagéré, 
n'est souvent qu'un faible dédommagement pécuniaire 
de l'absorption du patrimoine de la femme dans celui 
du mari, puisque tout ce qu'elle possède au moment de 



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20 CHAPITRE PREMIER 

son mariage, tout ce qu'elle acquiert dans la suite, 
devient la propriété de son époux. 

Et, cependant, singulière législation, que celle qui, 
après toutes les bizarreries que nou^ avons déjà signa- 
lées, faisait varier la quotité du droit successoral de la 
femme selon le nombre de ses enfants, l'intéres- 
sant à n'en point avoir ou à en avoir le moins possible, 
pour recueillir une part plus forte dans la succession de 
son mari I Droit bien considérable que celui qu'elle éta- 
blissait au profit de la femme, mais en même temps 
droit bien fragile, puisqu'il était toujours loisible au 
mari de faire son testament, d'y omettre sa femme ou 
de l'exhéréder, déchéances contre lesquelles elle ne fut 
protégée qu'au fur et à mesure des progrès du droit, et 
encore, bien souvent, d'une façon illusoire ! 

Nous retrouvons dans l'absence de droits successo- 
raux pour la femme survivante mariée sans manus, la 
logique qui lui en faisait accorder lorsqu'elle avait subi 
cette capifis deminutio. N'ayant rien acquis des droits de 
famille de son époux, elle ne pouvait songer à être 
comptée parmi ses héritiers. N'ayant rien apporté de 
ses biens à son mari, elle n'avait rien à reprendre dans sa 
fortune à son décès, et elle retrouvait dans le patrimoine 
de son père ce qui n'en était jamais sorti. 

. Logique encore était la loi romaine lorsqu'elle refu- 
sait tout droit de succession au mari. Il est vrai qu'il 
n'avait guère à se plaindre des rigueurs du droit, lors- 
qu'il y avait eu manus^ puisque celle-ci avait eu préci- 
sément pour effet de faire devenir sien le patrimoine de 
celle qui allait devenir la compagne de sa vie. 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT CIVIL 21 

Tel était le système à la fois si étrange et si rationnel 
du droit civil que nous allons voir absolument modiflé 
par le droit prétorien. 



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CHAPITRE II 

DES DROITS DE SUCCESSION DU CONJOINT SURVIVANT 

SOUS l'empire du droit prétorien 



Section I. — Changements survenus dans la condition 
des époux. 



§ I. — Désorganisation de la famille. 

L'organisation patriarcale et autoritaire de la famille, 
que nous avons observée pendant les premiers siècles 
de Rome, ne devait pas résister au relâchement des 
mœurs qui ne tarda pas à se manifester dans la Rome 
victorieuse et pressée de jouir de tous les raffinements 
de luxe, de débauche, de paresse qu*elle avait trouvés 
chez les peuples qu'elle avait vaincus, ou que lui avaient 
rapportés ceux de ses enfants qui étaient allés chercher 
au loin les notions d'une civilisation plus avancée. Si 
Rome dut à la Grèce ses arts, ses lettres, sa philoso- 
phie, elle lui dut aussi la corruptions de ses mœurs, 
et, si les Romains surent en se les appropriant corriger 
les notions de philosophie et de droit qu'ils puisèrent 
chez les Grecs ou les autres peuples qui les entouraient, 
ils ne surent pas de même se défendre de leur corrup- 
tion, et ils exagérèrent leurs vices en les leur empruntant. 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT PRÉTORIEN 23 

Sous rinfluence démoralisatrice de mœurs relâchées, 
la famille perdit son unité, et la puissance souveraine et 
sacrée du paterfamilias ne tarda pas à s'affaiblir. Les 
enfants ne la considèrent plus que comme un joug 
odieux et ne reculèrent devant aucun moyen pour s'en 
affranchir. La délation et le parricide ne les effrayèrent 
point, et Velleîus Paterculus va jusqu'à nous rapporter, 
à propos des proscriptions^ qu'on trouvait plus d'atta- 
chement et de fidélité chez ses esclaves que chez ses 
enfants. Avec la puissance paternelle disparut le culte 
des ancêtres, et la débauche vint s'établir au foyer 
domestique, considéré jusqu^à ce jour comme un lieu 
sacré, d'où devait être écarté tout ce qui pouvait en 
altérer la pureté. 



§ IIL — Désiiéttide de lajnanns. 



La désorganisation que nous venons de constater dans 
la famille se produisit avec non moins de violence dans 
le mariage. ' 

Des unions plus libres prirent place àcôté'desjw^/a? 
nuptiœ. 

Le concubinat dut sans doute son origine aux lois qui 
interdisaient le mariage entre ingénus et affranchis. Ne 
pouvant contracter de justœ nuptiœ, les gens qui s'en 
trouvaient empêchés, n'ayant pas entre eux le connue 



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24 CHAPITRE II 

biunij vécurent maritalement avec celui ou celle qui leur 
avait inspiré un amour assez violent pour oublier le 
respect dû aux lois et à la morale. C'est sans doute à 
partir des lois caducaires que cette union tolérée par 
les mœurs, mais non reconnue jusqu'alors par les lois, 
reçut une réglementation légale. Peut-être à c^tte épo- 
que produisit-elle certains des effets attachés aux justes 
noces quant aux peines de Yorbitas (1). C'est évidem- 
ment un mariage inférieur, mais n'ayant rien de hon- 
teux, ne rentrant pas dans le stuprum. C'est une sorte 
de mariage soumis aux mêmes règles de validité et 
d'empêchement que les jtistœ nuptiœ^ et entraînant des 
effets légaux (2). 

(1) M. Accarias, dans son Précis de Droit romain, parait en effet dis* 
posé à admettre avec quelques interprètes que les enfants issus ex conçu- 
hinatu évitaient à leurs auteurs les peines de l'orbitas , et valaient à leur 
père les avantages attachés à la qualité de pater. Le concubinat ainsi conçu 
aurait eu pour but de rendre plus rare Tapplication des déchéances établies 
par les lois caducaires et plus facile Tacquisilion des prœmta patrum, — no 
100, note 1. 

(2) On admettait presque généralement jusqu^en ces dernières années que 
le concubinatus, était, comme le mariage, une union consacrée et réglée 
par les lois, qui devait se tradmre dans notre langue par un mot que les 
interprètes avaient calqué sur le mot romain, le concubinat, et non par le 
mot qui sert chez nous à désigner une simple union de fait le concubinage. 

Mais en 1880 le regretté M. Gide dans un opuscule ayant pour titre : De la 
condition de Venfant naturel et de la concubine dans la législation romaine, 
a soutenu la thèse contraire, et prétendu que c le concubinatus n'avait 
rien de commun avec une institution juridique, que les rapports avec une 
concubine du temps des Romains, n'étaient pas autre chose que ce qu'ils sont 
de notre temps, un simple fait dépourvu de tout caractère, de tout effet 
légal, que le mot àQconcvbinat doit être rayé de notre langue, et Tidée 
chimérique dont ce mot est Texpression bannie de la science, que la vraie 
traduction du mot concubinatus y ce n'est point concubinat, c'est concU" 
binage ». 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT PRÉTORIEN 24a 

A côté du concubinat s'organisa une sorte de mariagô 
entre personnes qui n'avaient pas entre elles le connu- 
bhim, c'est-à-dire l'aptitude à contracter de jttstœ 
nuptioBj parce que l'une d'elles n'était pas romaine. 
Cette union, que les textes appellent indifféremment 
matrimonium sine connubio, ou non legitum^ est 



Quelle que soit Tautorité qui s'attache au nom de M. Gide, nous nous peiN> 
mettrions de discuter son opinion, en nous appuyant du reste sur des autenm 
dont Fautorité ne saurait non plus faire doute. 

Nous avons dit quelle était, selon nous, Torigtne du œncubinatus : Tinter* 
diction du mariage entre ingénus et affranchis. Dès que cette idée d*une 
union plus facile que le mariage, fût entrée dans Tesprit des Romains, elle ne 
tarda pas à se développer rapidement sous Tempire d'un fait, qu*on ne 
saurait nier devant l'unanimité des auteurs anciens à le constater, le goût 
des Romains toujours plus prononcé pour le célibat et l'abstention du 
mariage. 

Et cependant après les guerres civiles et les expéditions lointaines qui 
avaient dépeuplé Rome, le célibat était un des ftiits les plus nuisibles à TËtal, 
en mettant obstacle à la multiplication des citoyens. Aussi, celui, que dans la 
feneur de sa reconnaissance le Sénat avait appelé du nom d*Âuguste qui 
n'avait été jusqu'alors donné qu'aux dieux, entreprit-il de provoquer des ma- 
riages par des lois coercitives. De là les fameuses lois Julia et Papia Poppcea 
qui attribuant des prérogatives et des privilèges aux patres , pour infliger 
des privations civiles aux cœlibes et aux orbi. 

C'est sans doute L cette époque que le concubinatuSy qui n'avait, avant 

Auguste, point de dénomination légale et se confondait avec les commerces 

illicites ou non avouables, s'en détacha désormais complètement, et prit 

place parmi les conventions autorisées par la loi, afin de rendre plus rare 

l'application des déchéances établies par les lois caducaires et plus facile 

'acquisition des prsemia patrum, 

' Cette opinion se trouve confirmée par la loi 3, § 1, L.^de concuMnt«, 35, 7, 

qui proclame que le concubinatus tient son nom des lois ; « Quia concubin 

nattts per leges nomen assumpsity extra legis pœnam est ». Les lois dont il 

est ici question sont, de Tavisde tous les interprètes, les lois Julia et Pipia 

Poppœa, et tout le monde admet la signification légale de nomen en cette 

rencontre. Malheureusement b texte de ces lois ne nous est pas parvenu, et 

il nous est impossible de faire avec leur texte une argumentation qui serait 

irréfutable^ si, comme le conjecture Heineccius, {Ad, L. JuL Pap, Pop», 



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246 CHAPITRE II 

connue généralement sous le nom de mariage du droit 
des gens. Cette union supérieure au concubinat et infé- 
rieure aux justes noces empruntait à ces dernières la 
plupart de leurs effets légaux. 
Au dernier rang se trouvait enfin le contubemium 



p. 165, édit. d'Amsterdam, 1726), le chapitre présumé de ces lois était ainsi 
conçu ; c Qtuu personas pes hanc legem uxores habere non licet, cas œncu^ 
binas habere jus esto ». 

Ck>mment douter au reste de cette réglementation légale du concubinat en 
présence des textes du Digeste, qui consacre un titre spécial aux concubins 
en ayant bien soin de le placer à la suite des titres qui concernent le mariage 
et les rapports des époux, et en recherchant comment on peut distinguer la 
concubine d'avec la légitime épouse, quelles femmes il est permis de prendre 
pour concubines, quels sont les devoirs d'une femme afiranchie qui vit en 
concubinage avec son patron, etc.? 

Comment en douter encore lorsque Ton voit la place que le concubinaltis 
occupait dans les mœurs romaines? Écoutons M. Gide lui-même nous rap- 
porter t qu'Alexandre Sévère, au dire de Lampride (Alexandre Sévère, 42, 
voulut que chaque gouverneur de province reçut en partant, aux frais du) 
trésor, tout ce qui lui était nécessaire, des habits de cérémonie^ une certaine 
somme d'or et d'argent, des chevaux, un cocher, un cuisinier, enfin, c s'il 
n'était pas marié, une concubine; car ce sont là des choses sans lesquelles on 
ne peut pas vivre i. — C'estVespasien qui vit avec une concubine, si Ton 
s'en rapporte au témoignage de Suétone (sur Vespasien, III). Il en Ait de 
même d'Antonin-le-Pieux, si Ton en croit Capitolin, (Anton. Pins, VUl). 
Au reste, écrit M. Ch. Giraud dans le Journal des Savants, cahier de 
mars 1880, « les monuments épigraphiques, témoins irrécusables de la 
vie privée des Romains, à la même époque, nous révèlent une organisa- 
tion civile du concubinat, sa pratique honorée de l'estime publique, et ses 
exemples répandus dans toutes les classes de la société, de sorte que, si le 
règlement primitif et législatif de cette union échappe à nos investigations, 
le phénomème de son plein exercice et de ces attributs réglementaires se 
, montre d'un seul coup à nos yeux, comme un grand fait accompli, enraciné 
dans la vie privée des Romains ». C'est ainsi que dans plusieurs inscriptions 
tumulaires. l'on voit figurer à côté de la femme et des enfants légitimes 
du défunt ses bâtards et ses concubines, et, qu'au-dessus de Tinscription 
, l'on voit gravées trois effigies : au milieu, celle du défunt ; d'un côté celle de 
sa femme ; de l'autre, celle de sa concubine. 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT PRÉTORIEN 24 C 

qui était l'union continue de deux esclaves. II, devait 
être autorisé par les maîtres des esclaves et ne produi- 
sait entre les parties aucun effet légal, si ce n'est peut- 

Pour nous, le concubinatus était donc bien une sorte de mariage, c*est-à- 
dire une union consacrée et réglée par les lois, d*un ordre Inférieur, il est 
vrai, mais analogue à la condition du mariage et produisant la plupart de ses 
effets, une sorte de mariage morganatique, comme on Ta prétendu non sans 
raison, et nous nous trouvons en ce point d'accord avec la plupart des inter» 
prêtes du Droit romain, qui ont pu différer sur retendue des effets du concU' 
binatuSf mais qui tous jusqu'à ce jour avaient été d'accord sur son caractère 
civil. 

C'est d'abord Placentin, qui au xn« siècle proclame cette doctrine et qui 
écrit : « Concubinam unicani etiam in domo licet et habere qui uxorem non 
habet.,,. Concubinatus enim nomenper leges assumpsit. Fieri autem potest 
œncubina cujuscumque œtatis, dum non sit minot* duodecim annotntm. iVon 
iamen concubina patris, erit filii, et econtra ; prope enim nefaria est ista 
conjunctio, Potest esse concubina liberta, etiam aliéna, ingenua quoque ; 
maxime quœ sit nata in obscuro loco, etc.,, » 

« Cette théorie, écrit M. Giraud {loc, cit.)^ fut transmise dans son intégrité, 
en traversant les glossateurs jusqu'au xvi* siècle, où la reprit Alcîat et Cujas, 
après lui. 

« Selon notre grand Cujas, concubina uxoi*em imitatur^ idea vice conjux 
appellatur in antiquis inscriptionibus» 

« En d'autres endroits, Cujas professe que : concubinatus est légitima con-> 
junctio. 

« Autre part nous trouvons :conoM6tna V'7«f*®^> **^ Zonaras loquitur, 

< Ailleurs il qualifie le concubinat de semimafrimonium ; il rappelle que 
Salvien gratifiait la concubine du titre de quasi conjux, et que Théodose a 
nommé le concubinat conjugium inœquale, 

c En résumé, pour Cujas, concubina non est uxor, sed eam imitatur.'Ê 

Après lui, le Fr. Baudoin, Jacques et Denis Godefroi, Gérard Noodt, Byn- 
kershoeck, Pothier lui-môme, Heineccius proclament la môme doctrine. 

De nos jours, Gluck, Marezoll, M. Van Wetter, M. Maynz, M. Arndtz, 
M. Ducaurroy, M. Accarias, M. Giraud, ont reproduit les môme idées. 

Seul M. Gide a soutenu que le concubinat n'est autre chose que le concu- 
binage, un fait qui n'a rien de légal quoi qu'il soit toléré par la loi, ni rien 
de moral, quoiqu'il soit toléré par les mœurs. 

Mais tout en prétendant que le concubinat n'était qu'un fait qui n'avait 
rien de légal, M. Gide ne peut s'empôcher de reconnaître qu'il est au Digeste 



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2id CHAPITRE II 

être Vaffinifcts, obstacle à une autre union. Mais sous 
l'influence de la corruption des mœurs, on ne tarde pas 
à voir des femmes libres, contracter ces sortes d'unions 
réservées aux esclaves seuls. Le sénatus-consulte Glau- 
dien, qui les faisait tomber en esclavage, et une loi de 
Constantin (1), qui leur interdit le contubernium avec 
leurs propres esclaves, en sont des preuves certaines. 



divers textes qui déterminent dans quels cas ou dans quelles conditions on 
peut prendre une femme pour concubine. Il est vrai qu'il essaie d'en atténuer 
la portée en soutenant que, s'ils disent que dans certains cas le con- 
cubinage est valable et produit des effets civils, c'est dire seulement que 
hors de ces cas, le concubinage est interdit et frappé par la loi pénale. Mais 
si, dans certaines circonstances, peul-on lui répondre, la loi délend et punit 
le concubinage, c'est donc qu'elle entend lui donner une réglementation 
légale. 

En prétendant aussi que le concubinat n'avait rien de moral, quoi qu'il fut 
toléré par les mœurs, M. Gide ne peut s'empêcher de reconnaître la place 
énorme qu'il occupait dans la société romaine. Là aussi il essaie bien d atté- 
nuer la portée de son aveu, en établissant que si la morale était à Rome indul- 
gente pour l'homme, elle ne l'était pas pour la femme et que la concubine 
n'était le plus souvent qu'une affranchie, une esclave ou une prostituée, qui 
perdait, en se donnant comme concubine, le titre et le rang de matcrfamilias. 
Nous n'avons jamais entendu contester le caractère inférieur du concubinat, 
mais nous prétendons qu'il était une sorte de mariage produisant des effets 
civils, réglé par les lois et admis par les mœurs. 

Et de ce que le concubinat était un véritable mariage nous en concluons 
avec M. Accarias : «1° qu'il se contractait sans plus de fonnalités que les 
justse, nuptiœ; 2» qu'il exigeait la puberté chez les parties(41, S 4, De concubin. 
XXV, 7); 30 qu'il ne pouvait exister outre personnes que la parenté ou 
l'alliance rendait incapables de contracter ensemble les juslœ nuptiœ ; 4" que 
la même personne ne pouvait être successivement la concubine de ceux dont 
elle pouvait être successivement la femme légitime (41, § 3, De concuh,); 
;';«> que le concubinat était incompatible avec un mariage non dissous, nul ne 
pouvant avoir à la fois une femme légitime et une concubine (L, uniq., G. de 
concubin., V, 26). » 

(1, L. uniq. G. De muliet\ quœse prop. serv.junx., IX, il. 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT PRÉTORIEN 25 

Les justœ nuptiœ elles-mêmes avaient reçu une 
atteinte profonde. Nous avons vu sous Tinfluence de 
quelles circonstances la manns tendit à disparaître. Du 
moment où Tautorité paternelle fut amoindrie^ où les 
divorces devinrent si fréquents que Sénèque (1) put 
s'écrier que désormais les femmes comptaient les 
années, non plus par le nombre des consuls mais par 
celui de leurs maris, et Juvénal (2) nous dire à son 
tour que certaines femmes étaient allées en cinq années 
jusqu'à se donner et à se retirer à huit maris successifs, 
cette institution de la manus s'affaiblit progressivement, 
jusqu'au point de devenir une exception. La dot, que 
les pères durent constituer à leurs filles^ ne contribua 
pas peu non plus à cette désuétude, car, pour la rece- 
voir, les maris consentirent facilement à ne pas acquérir 
cette puissance de la manus. 

Cet affaiblissement des liens sacrés du mariage 
eut pour conséquence nécessaire un affaiblissement 
de la puissance maritale. Le mari vit ses droits sur 
la personne de sa femme considérablement amoin- 
dris; au tribunal domestique succéda un judicium de 
moribus dans lequel un juge nommé par le préteur, 
fut chargé d'examiner les fautes de la femme et de la 
punir selon leur gravité. Le mari fut justiciable devant 
le même tribunal de ses torts envers sa femme, et la 
condition des époux fut ainsi bien différente de ce qu'elle 
était dans les premiers siècles de Rome. 

(l)De Benef.,m, 16. 
(2)Sat.,n. V. 229. 



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26 CHAPITRE II 



Section II. — Changements survenus dans la législation. — 
Des bonorum possessiones. 



Un tel changement dans les mœurs nécessita une 
modification dans la législation, et nous ne tardons 
pas à voir le préteur Taccomplir dans Tordre successo- 
ral, celui qui nous intéresse plus particulièrement. 

Ce fut au moyen des bonorum possessiones qu'il 
arriva à ce résultat. < Jtts ^ bonorum possessionis intro- 
ductum est a prœtore^ emendandi veteris juris gra- 
tia >, nous disent les Institutcs (Lib. III, tit. IX). Il ne 
pouvait faire des héritiers, mais il mit loco heredes ceux 
qu'il appelait à l'hérédité. 

Nous n'avons pas à étudier ici les bonorum posses- 
siones . Qu'il nous suffise de rappeler, car cela a un 
intérêt pour déterminer le rang dans lequel le préteur 
appelait le conjoint survivant, qu'elles étaient de deux 
sortes : les unes, bonorum possessio contra tabulas et 
bonorum possessio secundum tabulas, étaient données 
en vertu d'un testament ; les autres étaient déférées en 
l'absence de testament. Les voici dans l'ordre que les 
InstituteslevLV assignent \i^ Bonorum possessio undeli- 
beri ; 2® uyide legitimi ; 3° unde decem personœ ; 4® unde 
cognati ; 5® tum quem ex familia ; 6° luide patroi^is, 
atrona, pliberique et parentes patroM patrpnœvç; 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT PRÉTORIEN 27 

7° unde vir et uœor; 8^ unde cognati manumissoris. 
A ces bonorum possessiones^ dont nous venons de don- 
ner rénumération en suivant Tordre des InstituteSj il 
convient, pour être complet, d'en ajouter une dernière, 
donnée tantôt ex testamento ytantôt ab intestat. Je veux 
parler de la bonorum possessio uti ex legibicSy qui n'est 
donnée ni dans une hypothèse prévue d'avance, ni à 
certaines personnes déterminées prélablement, et qui 
est destinée à compléter le droit civil. 

Section III. — De la bonoruxn possessio unde vir et uxor. 

§ I. — Du droit de succession réciproque entre 
époux établi par cette bonorum possessio. 

Des changements considérables sont apportés par 
cette législation prétorienne dans le regimbe successoral 
des époux, et, parmi eux, celui qui doit attirer tout d'a- 
bord notre attention est la réciprocité des droits suc- 
cessoraux établie parle préteur. Sous Tempire du Droit 
civil, nous avons vu qu'il n'y avait de droit successoral 
entre époux que pour la femme et à la condition qu'elle 
fût in manuni. Désormais plus de distinction selon le 
sexe des époux ; à la seule condition pour la femme de 
n'être point ni manum^ existe un droit réciproque de 
succession entre eux. 

Quant à l'époque à laquelle apparut cette importante 
innovation, il n'est pas facile de la préciser d'une façon 
certaine, mais elle ne dut pas tarder beaucoup après 
l'organisation des autres possessions, si même çljç ne 



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28 CHAPITRE II 

raccompagna ; on peut donc la placer à la fin de la 
République, époque à laquelle la mani/5 était déjà en 
désuétude. 

Des termes même employés par le préteur, il résulte 
que cette possession de biens ne s'accordait qu'à ceux 
qui pouvaient porter le titre de vir ou celui d^uxor, 
c'est-à-dire à ceux qui avaient contracté un mariage 
valable, jnsttim matrimonivm, justœ nupiiœ. Gela 
résulte en outre de la L. tiniq.^C, Unde vir et nxor, 
XXXVIIIy H : € Ut bonornm possessio peti possit^ 
unde vir et uxor^justum esse matrimonium oportet.> 
Le concubinat, bien qu'union licite et légale ne donna 
jamais droit à la bonorum possessio \ les noms vénérés 
de vir et d'uxor ne furent d'ailleurs jamais appliqués 
aux concubins. 

Pour venir à la succession de son conjoint, l'époux, 
cela va sans dire, devait lui survivre; mais, en outre, le 
mariage devait encore exister au moment du décès. Le 
divorce excluait donc le conjoint survivant, même au 
cas où il avait eu lieu bona gratia ou par la faute du 
prémourant, Il y avait cependant un cas curieux à obser- 
ver, nous ditM. Boissonade dans son iTw^ozre des droits 
de Vépoux survivant ^ p. 70, c'est celui « où le divorce 
avait eu lieu et où pourtant le mariage semblait durer, 
au moins en ce sens que Tun des époux ne recouvrait 
pas sa liberté : c'était celui où une affranchie divorçait 
d'avec son patron, invito eo; dans ce cas, quoiqu'elle 
fût encore uxor, comme elle Tétait en quelque sorte 
malgré elle et sans en mériter les droits, elle n'avait 
pas la succession de son mari. > Mais on peut soute- 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT PRÉTORIEN 29 

nir que Tinterdiction de se remarier imposée à la femme 
dans ce cas particulier de divorce est une peine pour 
elle et que le mariage n*en est pas moins dissous. L'ex- 
pression tfa7or ne lui appartient donc qu'en souvenir de 
son état passé. En effet, son mari n'est pas frappé de 
rinterdiction de se remarier; il ne conserve donc pas la 
qualification det?tr,ce qui implique Tanéantissement des 
liens qui le rattachaient à son épouse, et prive par 
conséquentcetle dernière des droits successoraux qu'elle 
aurait eus sans cela- 
La solution était la même au cas d'un divorce irrégu- 
lier, d'après la loi Jiilia de adulteriis. 

§ IL — Du rang dam lequel est appelé le conjoint 
survivant. 

Si la législation prétorienne établit un droit succes- 
soral réciproque entre époux, elle en fit un droit beau- 
coup moins considérable que celui qui était accordé à la 
femme in manum. 

L'énumération que nous avons faite d'après les 
Institutes des bonorum possessiones va nous servir à 
déterminer le rang attribué par le préteur au conjoint 
survivant. 

A cet effet, il faut distinguer s'il s'agit d'un ingénu 
ou d'un affranchi. 

S'agit-il de la succession d'un affranchi ? Distinguons 
encore si l'affranchissement procède d'un ingénu ou 
d'un affranchi. Dans le premier cas, le conjoint survi- 
vant est appelé après les possessions suivantes : 1° unde 
liber i; 2^ unde legitimi {bxl ^voûi du patron et de ses 



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30 CHAPITRE II 

enfants) ; 3° tum quem ex familia (au profit des agnats 
du patron). Le conjoint survivant venait donc au qua- 
trième rang dans ce premier cas. Dans le second, c'est 
aussi au quatrième rang qu*il était appelé, mais dans 
Tordre suivant : 1° unde liberi; 2° unde legitimi; 3® un- 
de patronitSy patronat liberique et parentes patroni 
patronœve (c'est-à-dire après le patron du patron, les 
enfants de celui-ci et ses descendants). 

S'agit-il d'un ingénu, il faut distinguer comment il 
est devenu 5m jwri5. Dans le cas où il l'est devenu 
sans émancipation ou avec émancipation contracta 
fiducia^ la possession de l'époux est la quatrième 
dans l'ordre suivant: 1'^ unde liberi ) "i^ unde legi- 
timi ; 3° unde cognati ; hP unde vir et uxor. Dans 
celui au contraire où le défunt a été émancipé sans 
fiducie et par conséquent sans manumissor extra- 
n^w5, la possession de Pépoux n'était que la cinquième 
dans Tordre que voici: 1^ tende liberi; Qr unde decem 
personœ; S^unde legitimi; 4° tmde cognati ; 5^* u)ide 
vir et uxor. 

On voit combien était éloigné le rang auquel était 
appelé le conjoint survivant. Il ne primait que deux 
ordres d'héritiers : les cognats du manumissor et le fisc. 
Et encore peut-on douter de cette préférence sur le fisc 
en présence d'un texte d'Antonin Caracalla, inséré au 
(^ode, L. ijDedonat. int, vir. et uxor. y V, 16, et ainsi 
conçu : < Bona quondam mariti tui fiscus, si nemine 
ei successore existente ut racantia occupaverit^ do'na- 
tiones ab eo factœ, si usque ad finem vitœ in eodem 
voluntate permansity revocari non possunt. > Ce texte 



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DU CONJOINT SURVIVANT SOUS LE DROIT PRÉTORIEN 31 

suppose le fisc possesseur de biens et justement obligé 
d'exécuter une donation faite par le défunt à sa veuve. 
On se demande dès lors comment il se fait que le fisc 
prime ainsi Tépoux, et certains auteurs ont cru quMl y 
avait eu à Tépoque de Garacalla un revirement en ce 
sens. Il n'en est rien selon nous. Le texte s'explique 
bien facilement, et vient même confirmer notre opinion, 
si nous supposons que l'époux a refusé ou omis de 
demander la bonorum possessio. C'est en présence de ce 
refus ou de cette omission que le fisc est en possession 
des biens du mari prédécédé, et, sans ce refus ou cette 
omission, ses biens seraient incontestablement entre les 
mains de la veuve. Gomment^ au reste, n'en serait-il 
pas ainsi? Quand l'époux survivant aurait-il eu un droit 
de succession, s'il n'avait pas primé le fisc? Le fisô, en 
effet, pas plus à Rome que chez nous ne devait jamais 
faire défaut, puisqu'il n'était jamais tenu des dettes au 
delà des forces de la succession. Le fisc ne faisant 
jamais défaut, on ne voit pas l'hypothèse où l'époux sur- 
vivant aurait pu avoir un droit de succession, si ce droit 
de succession avait été subordonné à ce défaut du fisc. 
Cette opinion est d'autant plus justifiée qu'une consti- 
tution de Théodose II et Valentinen III, insérée au Code 
Théodosien (L.9,Z)^ legit.hered.yY, I ), et reproduite au 
Code de Justinien(L. uniq., C, Unde vir et uxor, VI, 
18), prend soin d'indiquer cette préférence de l'époux 
sur le fisc. Cette constitution en abroge une autre qui 
ne nous est pas parvenue, et qui permettait au conjoint de 
primer certains parents du défunt. Elle ajoute que 
désormais l'époux survivant ne pourra exclure que le 



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32 CHAPITRE II 

fisc, en faisant observer que « si les époux ont une 
grande affection l'un pour l'autre, l'occasion de tester 
n'est pas si coûteuse ni si difficile qu'il faille diffé- 
rer leur désir. > 

Section IV. — Examen de ce système de succession 
prétorienne. 

La grande réforme accomplie par le préteur est donc 
d'avoir rendu réciproque la vocation héréditaire entre 
époux. Mais ce droit successoral ne leur fut que timide- 
ment octroyé. Le préteur avait besoin d'user de ména- 
gements; il ne voulait pas brusquement faire violence à 
la loi civile et aux souvenirs aristocratiques de l'an- 
cien droit. Il ne fit de l'époux survivant qu'un bonorum 
possessor, qu'il relégua presque en dernière ligne, après 
plusieurs ordres d'héritiers. Outre la précarité attachée 
à ce titre de bonorum possessor donné d'abord sine re^ 
l'époux resta toujours libre de disposer par testament de 
toutou de partie de ses biens, et nous ne trouvons pas 
encore trace dans le droit prétorien d'une réserve légale 
établie en faveur du conjoint survivant. Certes, le droit 
successoral entre époux a fait un grand progrès avec la 
disparition de la ^nantis et de la distinction des sexes, 
mais il lui reste encore un grand pas à franchir pour 
arriver à ce perfectionnement d'une réserve destinée à 
assurer au conjoint pauvre les ressources nécessaires à 
son existence, et il faut arriver jusqu'à la législation du 
Bas- Empire pour trouver les traces de cette innovation. 



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CHAPITRE III 

DU DROIT DE SUCCESSION ENTRE ÉPOUX 
DANS LE BAS-EMPIRE 



Section I. — Changements survenus 

dans la condition des époux sous l'influenoe des idées 

chrétiennes. 

Nous avons vu quelles atteintes profondes avait 
subi le mariage pendant la période que nous venons 
d'étudier : à côté des justœ nuptiœ, ces unions plus ou 
moins passagères, admises, il est vrai, par les lois, 
mais indiquant un relâchement considérable dans les 
mœurs ; puis, comme si cet affaiblissement des liens du 
mariage ne suffisait point, le divorce introduit à Rome 
avec une fréquence qu'on ne saurait retrouver dans 
aucune autre législation. 

L'influence du Christianisme vint modifier radicale- 
ment cette législation corrompue. Ecoulons M. Gide 
retracer en termes éloquents ce changement dans les 
mœurs {l) : 

€ Au moment même où l'on promulguait les lois Pa- 
piennes et où la corruption parvenait à son comble dans 

(1) Elude sur la condition privée de la femmes p. 194. 



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34 CHAPITRE III 

la capitale de la civilisation antique, les habitants 
ignorants et grossiers des bourgades de la Galilée 
recevaient, de la bouche d'un jeune Juif, humble et 
pauvre comme eux,la doctrine qui devait renouveler le 
monde. Ce nouveau docteur n'ordonnait pas, comme 
la loi juive ou païenne, que Ton répudiât l'épouse 
stérile ; mais il disait : « Que l'homme ne sépare point 
ceux que Dieu a unis. j> Il ne livrait pas comme les 
anciennes lois, aux fureurs d'une multitude toujours 
avide de scandale et de sang, la femme surprise en 
adultère ; mais, faisant taire d'un mot ses accusa- 
teurs, il lui disait: « Va-t-en et ne poche plus à l'ave- 
nir.» Il ne faisait point de l'autorité maritale un pouvoir 
violent et oppresseur; il ne disait pas, comme le ^légis- 
lateur antique, que le mariage doit enlever la femme 
à sa famille et laisser le mari dans la sienne ; mais, 
renversant en quelque sorte les rapports des deux 
époux pour mieux rétablir entre eux l'égalité, il di- 
sait : € L'homme quittera son père et sa mère et 
s'attachera à sa femme. > Et les disciples du Christ 
disaient après lui: « Maris, aimez vos femmes comme 
le Christ a aimé l'Église, en sacrifiant sa vie pour 
elle. > 

Après avoir subi les plus odieuses persécutions, le 
Christianisme devint la religion de TEmpire, et les idées 
propagées par les Pères de l'Église ne tardèrent pas à 
se manifester dans la législation. A la place de la con- 
dition différente qui existait entre les époux suivant 
leur sexe, s'établit entre eux une égalité parfaite basée 
sur la réciprocité des affections et des devoirs. Le ma- 



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DU CONJOINT SURVIVANT DANS LE BAS-KMPIRE 35 

liage perdit le caractère occulte qui entourait sa célé- 
bration. Contracté par la libre volonté des époux il dut 
être béni par l'Église et entouré des prières des fidèles 
et des solennités du culte. Considéré comme une 
union sainte, il devint indissoluble aux yeux de 
l'Église qui n^admit comme une juste cause de répu- 
diation et de divorce que l'adultère de la femme. En cas 
de prédécès de l'un des époux, TÉglise vit avec une 
•défaveur marquée les seconds mariages et imposa des 
pénitences avant leur célébration. Ayant les mêioaes 
devoirs, les époux eurent lès mêmes droits, et, parmi 
eux, le plus précieux, celui sur la personne des enfants, 
se partagea également entre le père et la mère. 

Un tel changement dans la condition des époux de- 
vaient amener une réforme dans les lois qui réglaient 
leurs droits successoraux. Elle fut faite par Justinien 
et par Léon le Philosophe dans des Novelles qu'il nous 
reste à étudier. 



, Section II. — Réformes opérées au Bas- Empire quant aux 
droits successoraux entre époux. 



§1. — Réformes antérieures aux novelles 
de Jtistinien 

Les changements que nous avons annoncés dans les 
droits successoraux entre époux ne se produisirent pas 
sans secousses, et des revirements en sens contraire se 
manifestèrent quelquefois. 



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36 CHAPITRE III 

C'est ainsi, qu'avant Justinien, une constitution de 
Théodose II et Valentinien III vint rejeter Tépoux 
après tous les cognats du défunt et ne lui permettre de 
primer que le fisc. Cette institution insérée au Code, 
L. 1, VI, 18, s'exprime en ces termes: « Mavitus etuxor 
ah intestate inticem sibiin solidum pro antiqiiojure 
succédant, qnoties déficit omnis parentum, libero- 
inimve, seu propinqtwrtim légitima vel imturalis 
sticcessio, fisco eoccluso. > Les termes de cette consti- 
tution ne laissent aucun doute sur sa portée. Tous les 
parents, même les cognats du manumissor priment 
l'époux survivant qui voit seulement son droit préféré à 
celui du fisc. Cette interprétation serait confirmée, s'il 
en était besoin, parla L. 9, V, 1, au Code Théodosien, 
qui est conçue en termes aussi explicites. 

Unemodification en sens inverse se produisit sous Jus- 
tinien avant la refonte complète qu'il fit du système suc- 
cessoral. Elle résulta des changements qu'il opéra dans la 
succession des affranchis et l'émancipation des enfants. 
Par une constitution insérée aux Listitutes, III, 7, De 
suce, libert., §3, et au Code,L. 4, § il, De bonis libert., 
VI, 4, il assimila presque entièrement les successions 
des affranchis à celles des ingénus (1). — Puis il sup- 
pléa toujours le contrat de fiducie dans l'émancipation 
des enfants : < Ad legitimam successionem nihilominus 
vocatur etiam parens qui contracta fiducia filium vel 
fiUanij nepotemvel neptem ad deinceps émancipât. Quod 
ex nostra constitutione omnimodo inducitury ut eman- 

(1) «... Pêne enini consonanliajwa ingcnuiialis et Hbertinitalis in sua^es' 
sionibus fecimus. » 



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DU CONJOINT SURVIVANT DANS LE BAS-EMPIRE 37 

cipationes liberorum semper videantitr contracta fidu^ 
cia fieri; cum apud antiquos non aliter loco obtinebaty 
nisi specialiter contracta fidtccia parens manumis- 
set (1). > Ces deux dispositions ramenèrent à suppri- 
mer les bonorum possessiones : tinde decem personœ^ 
unde patronits patronaque^ tutn quem ex familia et 
iindc cognati manumissoris. C'est ce qu'il fit par les 
§§ 4-6, Inst., De bonor. poss., III, 9, et la L. 4, § 11, 
C, VI, 4^ De bonis libéré. De sorte que Tordre des pos- 
sessions de biens sous Justinien se trouve établi de la 
façon suivante : unde liberij unde legitimiy unde co- 
gnati, unde vir et uxor, c'est-à-dire que l'époux survi- 
vant vient au quatrième rang, et, s'il est vrai, qu'il de- 
meure toujours le dernier des bonorum possessores, il 
n'en est pas moins certain qu'il acquiert un rang beau- 
coup meilleur qu'auparavant, par l'exclusion des nom- 
breux successeurs qui ne tenaient au défunt que par un 
patronage fictif (le manumissor extraneus et ses co- 
gnats), ou par un patronage trop indirect, (celui des 
parents du patron et des patrons du patron.) 

§ II. — Réformes opérées par les novelles de Justinien 

Ce n'était pas un progrès assez marqué dans la voie 
qu'avaient tracée les idées chrétiennes, eten537 Justinien 
accomplit en cette matière une réforme considérable. 

La novelle LUI, titre VIII, ch. vi, vint décider que 
la femme pauvre et non dotée prendrait dans la succes- 

(1) Inst. m, 2, De leg. adgna. 8ucc»,$S, — Cette disposition est confirmée 
par la L. 6, C, De émane, lib., Vill, 49. 



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38 CHAPITRE III 

sîon de son mari un quart de ses biens, à la condition 
que le mari fût riche. Celte disposition devait s'appli- 
quer aussi au mari, si la mort de sa femme le laissait 
dans le besoin. Justinien, (il prend soin de l'expliquer), 
était touché par la situation de la femme, mariée légiti- 
mement, sans dot, et sans qu'il lui ait été fait de dona- 
tion anté-nuptiale, qui, après avoir vécu dans Taisance 
du vivait de son mari, était après sa mort plongée dans 
lapins affreuse misère, si son époux n'avait pas songé 
ou n'avait pas eu le temps de faire en sa faveur des 
dispositions testamentaires, tandis que ses enfants con- 
tinuaient à vivre dans Topulence après la mort de leur 
père. Il ne voulait pas assurer dans tous les cas à la 
veuve une part dans la succession. Il fallait qu'elle fût 
dans le besoin, qu'elle n'eût point été dotée, qu'elle 
n'eût reçu ni donation anté-nuptiale ni libéralité testa- 
mentaire, pour qu'elle profitât de cette faveur de la loi. 
Son but était de permettre à la veuve, si elle n'avait 
aucune ressource personnelle, de continuer à tenir dans 
le monde le rang et la situation qu'elle avait eus pen- 
dant son mariage. Et comme la position du mari ne lui 
semblait pas meilleure, dans le cas où le prédécès de sa 
femme le laissait dans la misère, il déclara commune, 
par une juste réciprocité, au mari aussi bien qu'à la 
femme, la disposition qu'il édictait. 

Il était déjà précédemment entré dans cette voie à 
l'occasion du conjoint répudié sans cause. La loi 11, 
§1, C.Derept(d.j V, 17, avait décidé que le conjoint 
répudié sans cause, recevrait une quarte, à la condition 
de n'avoir pas reçu de dot. Cette quarte ne devait jamais 



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DU CONJOINT SURVIVANT DANS LE BAS-EMPIRE 39 

dépasser cent livres d'or, alors même que Tépoux aurait 
plus de quatre cents livres d^or;mais, si éa fortune était 
moins considérable, Tépoux répudié avait toujours droit 
au quart de la fortune de son conjoint. La novelle XXII 
dans ses chapitres XVIII et XXX reproduisait les 
mêmes dispositions. L'époux pauvre et non doté, ré- 
pudié sans cause par son conjoint, avait le droit d^ob- 
tenir le quart du patrimoine de ce dernier, sans avoir 
égard au nombre de ses enfants. Seulenaent, s'il y avait 
des enfants, Tépoux ne recevait la propriété de sa 
quarte, qu^à charge de la leur conserver et rendre à sa 
propre mort. 

En 542, lanovelleCXVIIreproduisitdanssonchapitreV 
les dispositions de lanovelleLIII,mais avec des modifica- 
tions importantes. La plus grave consista à déclarer 
que cette quarte n'appartiendrait jamais qu'à la femme 
survivante, et cela aussi bien en cas de divorce qu'en 
cas de prédécès du conjoint. — Une seconde modifica- 
tion consista à déclarer qu'en présence de plus de trois 
enfants issus du mariage la femme ne pourrait plus 
prendre un quart, mais une simple part virile. 

La veuve, nous l'avons vu, acquiert cette quarte, à la 
condition que plusieurs circonstances se produisent ; 
il faut que le mari prédécédé soit riche, que la femme 
soit pauvre et qu'elle n'ait point été dotée. On ne s'atta- 
che pas à la situation pécuniaire actuelle de la femme ; 
peu importe qu'elle soit dans la misère la plus profonde 
au décès de son mari ; si elle a reçu une dot, elle n'a 
plus aucun droit à la succession de son époux. C^est au 
juge qu'il appartient de décider dans le cas où la femme 



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40 CHAPITRE III 

n'a pas reçu de dot, si elle est pauvre et si son mari 
est riche, c'est-à-dire si elle réunit les deux autres con- 
ditions exigées par la loi pour avoir droit à la qaarte. 
Son appréciation sera basée sur la position sociale de 
chacun des époux, sur le rang qu'ils occupaient dans la 
société. 

La veuve qui prend sa quarte doit-elle rapporter son 
propre patrimoine ? Nous ne le pensons pas en présence 
des termes de la Novelle 117, qui ne laissent pas sup- 
poser que le patrimoine de la femme doive être réuni à 
celui du mari pour que la femme prélève un quart du 
tout composé par la réunion de ces deux patrimoines, 
et qui indiquent bien plutôt qu'il s'agit du quart de la 
fortune de son mari : c fecimus legem decernentem : 
si quis indotatam vxorem per affecium sobim accepe- 
rit, et nsque ad mortem cum ea vivens, pramoriaivr^ 
accipere similiter et eam quartam illius svbstantiœ 
pecuniam.... > Cette interprétation se trouve d ailleurs 
confirmée par la Novelle 53 qui laisse à la femme toutes 
ses actions en reprise de ses propres qui se trouvent, 
soit dans la maison de son mari, soit ailleurs : « Si vero 
quasdam res proprias mulier in domo viri atit alibi 
repositas habuity harum actionem et retentionem 
habeat omnibics modis immunitam. » 

La nature du droit de la veuve varie selon qu'elle se 
trouve en présence de ses enfants ou en présence d'autres 
parents. Dans le second cas elle a un droitde propriété; 
dans le premier nous croyons qu'il ne s'agit pour, elle 
que d'un droit d'usufruit. Gela semble résulter bien 
expressément des termes mômes de la novelle : « ita 



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DU CONJOINT SURVIVANT DANS LE BAS-EMPIRE 41 

quippe^ ut usuM solum in talibtis rébus mulier 
habeat: dominium atitem illis filiis servetur^ quod 
ex ipsis nuptiis habuerit. Si vero talis mulier filios 
ex eo non habuerit, jnbemus etiam dominii jure 
habere eam res, quas ex viri facultatibus ad eam 
venireperprœsentemjîéssirnicslegem.> Une opinion 
différente présentée en Allemagne par Loehr (1) s'est 
fait jour cependant et a réuni en sa faveur do nombreux 
adhérents (2). Pour eux, s'il est vrai que la mère doit 
conserver pour ses enfants la part qu'elle a reçue, il n^est 
pas moins certain qu'elle a sur cette part plus qu'un 
droit d'usufruit. Dans leur pensée les termes de la no- 
velle 117 ne font que reproduire ceux d'un rescrit de 
Théodose et de Valentinien, la loi 8, | 7, G., De repud., 
duquel il résulte que tout ce que l'époux injustement 
répudié gagne au divorce doit être conservé aux enfants 
issus du mariage dissous, sans pouvoir être hypothéqué 
ni aliéné. Justinien, à leur avis, ne fait qu'étendre à la 
veuve pauvre et non dotée les termes de ce rescrit, et 
c'est à cette disposition que se réfère la novelle 53. La 
novelle 117, reproduisant des dispositions législatives 
données par des lois précédentes, doit naturellement 
s'expliquer par elles. Au reste^ d'après la loi 8, § 7, C, 
De repud.y qui a servi de modèle à Justinien pour ses 
rescrits, la mère injustement répudiée peut tester sur 
la portion qu'elle a prise dans les biens de son mari, et 
la laisser selon son gré à l'un quelconque de ses enfants 

(l)Afoî7a2m, m, p. 359. — Ziv. Arch,, XXII, p. 1 — Heidel Jahrb., 
p. 766. 

(2) Hunger, Dos roemische Erbrecht, p. 430 j Weningr, Lehrb.j^^2^\ 
Schweppe^ Handbuch, V, 973. 



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42 CHAPITRE III 

OU à plusieurs, ou à tous. Le droit de la veuve est donc 
plus considérable qu^un droit d'usufruit puisque tant 
qu'elle vit, elle peut disposer en faveur de Tun quel- 
conque de ses enfants de la totalité de cette part, ce 
qu'elle ne pourrait pas faire si les enfants avaient la nue- 
propriété de sa part. Il est vrai d'un autre côté, et c'est 
en cela que son droit se rapproche d'un droit d'usufruit, 
qu'elle doit conserver saj^art à ses enfants, mais à cela 
se borne la restriction que lui impose la loi, et elle n'en 
reste pas moins libre de disposer de ses biens en faveur 
de qui bon lui semble d'entre eux. Bien plus, si l'un de 
ses enfants vient à mourir, il meurt sans avoir acquis 
aucun droit à la part de sa mère, et ses héritiers ne trou- 
veront dans sa succession aucun droit à cette part. S'ils 
meurent tous avant elle, son droit ne recevra plus 
aucune restriction, et elle pourra disposer de ses biens 
comme bon lui semblera. Ce n'est donc pas un droit 
d'usufruit qu'elle a, mais un droit de propriété. Il est 
vrai que ce droit de propriété est restreint s*il y a des 
enfants, mais il n'en subsiste pas moins et ne saurait 
être assimilé à un droit d'usufruit. 

Malgré l'autorité qui s'attache aux noms des auteurs 
que nous avons cités, nous ne croyons pas devoir accep- 
ter leur théorie, et nous préférons nous ranger à 
l'opinion de leurs adversaires. Les termes qu^emploie 
Justinien sont absolument formels :<î/? usum solum 
habeatfdominium atttem filiù servetnr>^ et la rela- 
tion historique ne peut suffire pour nous faire admettre 
qu'il s'agisse là d/un droit de propriété pour la veuve, 
à la charge pour elle de conserver à ses enfants les 



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DU CONJOINT SURVIVANT DANS LE BAS-EMPIRE 43 

biens qu'elle a reçus. Et si ron nous objecte que la 
novelle 117 est une véritable innovation, nous ferons 
remarquer avec M. Morillot (1) : « qu'il n'y a rien là 
qui doive nous surprendre, puisque cette loi s'an- 
nonce elle-même comme une loi réformatrice : ut 
prœsenti melius ntramqiœ legem disponentes, sancù 
muSy etc. Celte innovation est d'ailleurs parfaite- 
ment conforme au développement historique, qu'a 
suivi le droit des parents, dans d'autres matières, 
telles que celles des biens adventices, et des hicra 
nuptialiay quand l'époux survivant à qui ils appar- 
tiennent se remarie. Dans toutes ces théories, le 
parent avait d'abord la pleine propriété de ces biens, 
sous l'obligation de conserver cette propriété pour 
ses enfants ; plus tard, au contraire, on ne lui accor- 
da plus que l'usufruit, et la propriété advint aux 
enfants. Il est naturel que le droit successoral de la 
veuve pauvre ait suivi une marche analogue. > 

Ne serait-il pas étrange, au reste, que Justinien ait 
gardé le silence sur le droit qu'aurait la veuve, investie 
expressément d'un simple droit d'usufruit, de disposer 
néanmoins de la pleine propriété au profit de l'un de 
ses enfants. Cette faculté nécessitait à nos yeux une 
disposition formelle de Justinien, «ton ne saurait l'adop- 
ter comme découlant implicitement de la constitution 
de Théodose et Valentinien. 

Les mots dominium autem illis filiis servetur vien- 
nent encore fortifier notre opinion, car ilsimpliquentridée 

(1) Condition juridique de Tépoux survivant au point de vue des dispositions 
entre époux et de la succession ab intestat, p. 203 et suiv. 



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44 CHAPITRE III 

d'un droit de propriété attribué immédiatement aux 
enfants , se transmettant à leurs héritiers, et nullement 
subordonné à leur survie à leur mère. 

Que décider dans le cas où la veuve se trouve en pré- 
sence d'enfants communs et d'enfants nés d'un précé- 
dent mariage de son époux ? Justinien n'a pas tranché 
la question et devant cette absence de textes plusieurs 
opinions se sont produites. Les partisans du système 
que nous venons de combattre, admettant que la femme 
a la propriété de sa portion, décident qu'elle a l'obliga- 
tion de la conserver exclusivement à ses propres 
enfants. Ceux qui admettent au contraire qu'elle n'a 
qu'un droit d'usufruit se divisent sur le cas qui nous 
occupe. Les uns attribuent proportionnellement cette 
propriété aux enfants communs et à ceux du lit précé- 
dent. Les autres la réservent exclusivement aux enfants 
communs. D'autres enfin accordent à la veuve un droit 
de propriété, si elle concourt avec des enfants d'un lit 
précédent, et un droit d'usufruit, si elle se trouve en 
présence d'enfants communs. 

Nous sommes d'avis que cette propriété appartient 
proportionnellement aux enfants communs et à ceux 
du lit précédent. La novelle ne distinguant pas entre 
eux, il nous semble que le raisonnement conduit à adop- 
ter cette solution. Que veut en effet le légistaleur ? Sau- 
vegarder l'intérétdesenfants et, en même temps, assurera 
la veuve une situation décente dans le inonde. Et dans 
quel cas cet intérêt a-t-il besoin d'être entouré des plus 
grandes précautions ? Précisément dans celui où la 
veuve se trouve en présence d'enfants auxquels elle 



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DU CONJOINT SURVIVANT DANS LE BAS-EMPIRE 45 

n'est rattachée par aucun lien d'affection et dont elle est 
même éloignée par des souvenirs, qu'il lui est bien diffi- 
cile d'écarter. Est-il douteux que le législateur ait en 
vue la sauvegarde des intérêts de ces enfants ? Non 
certes, puisque dans notre pensée du moins, c'est jus- 
tement cette idée qui ne fait accorder à la veuve qu'un 
droit d'usufruit. 

Une autre question se présente à propos de la nature 
de ce droit de la veuve. Nous avons vu que l'intention 
du législateur était qu'elle recueillît toujours un quart 
des biens de son mari, sans que cette part pût jamais 
excéder cent livres d^or. Peu lui importe que ce soit à 
titre de légataire ou de donataire qu'elle ait reçu cette 
quarte. Si elle Ta, elle n'a plus rien à voir dans la sac- 
cession de son mari; mais si elle n'a rien reçu ou seu- 
lement une portion insuffisante, à quel titre va-t-elle 
venir à cette succession de son mari ? Gomme héritière 
ou seulement par une condictio ex lege ? 

Les conséquences de cette question ne sauraient échap- 
per, car elles sont considérables. Vient-elle comme 
héritière ? Elle pourra intenter la petitio hereditatis; elle 
devra faire adition d'hérédité sous peine de voir, pour 
ses héritiers, son droit anéanti, si elle vient à mourir, 
avant de l'avoir faite ; sa pauvreté devra persister jus- 
qu'à l'adition, sans avoir cessé un seul instant depuis 
la délation jusqu'à l'adition de l'hérédité ; elle aura le 
jus accrescendi ; etc.. A-t-elle seulement muq condictio 
ex lege ? Cette action née au moment môme du prédécès 
du mari est transmissible aux héritiers de la femme, 
sans qu'elle ait eu besoin de manifester sa volonté ; sa 



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46 CHAPITRE III 

pauvreté a seulement besoin d'exister au moment de la 
délation d'hérédité ; elle n'a pas enfin de droit d'accrois- 
sement. 

C'est la première de ces théories qui nous semble 
préférable. Les termes de la novelle 53 sont bien expli- 
cites: € Seciindum qnod in illiiis jure ex hac lege hères 
exstiterit. » Ils disent expressément qu'elle sera héri- 
tière, et on ne saurait en déduire, comme veulent le 
faire nos adversaires, qu'elle devra simplement sup- 
porter une part proportionnelle du passif héréditaire à 
la part qu'elle est appelée à recueillir. Mais, nous 
objecte-t-on, la novelle 117 assimile le cas où la femme 
a été répudiée sans cause à celui où elle survit à son 
mari. Or, dans le cas de répudiation san§ cause, on ne 
saurait prétendre que la femme est héritière de son 
mari ; c'est seulement par une action personnelle qu'elle 
vient réclamer la part que la loi lui attribue. Nous ne 
prétendonspas qu'il n'ensoitainsi danslecasde répudia- 
tion, mais nous soutenons qu'en cas de prédécès, les 
mots: adhères eœstiterit> ylni confèrent le titre d'héritière. 
On a prétendu aussi qu' un droit d'usufruit ne saurait 
concorder avec le titre d'héritier. Mai» ne peut-on être 
appelé à un droit d'usufruit soit par legs, soit ab 
intestat, aussi bien qu'à un droit réel ; et la qualité 
d'héritier ne peut-elle se trouver dans les deux cas ? 
Cette quarte enfin ne présente-t-elle pas une grande 
analogie avec la quarte Antonine, et celui qui recueil- 
lait cette quarte n'était-il pas considéré en quelque 
sorte comme un héritier, puisqu'il y était appelé par 
l'action familiœ ercisctmdœ utilis ? 



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DU CONJOINT SURVIVANT DANS LE BAS-EMPIRE 47 



Section III. -— La novelle de Léon le Philosophe. 

Le droit successoral entre époux subit une dernière 
modification après Justinien. Elle est due à Léon le 
Philosophe qui, dans sa novelle GVI, réglementa à nou- 
veau la matière. 

Du droit d'usufruit de la veuve pauvre et non dotée 
de Justinien, il fait un droit de propriété, et les termes 
qu'il emploie à cet effet viennent encore fortifier la 
théorie que nous avons soutenue précédemment sur la 
nature de ce droit de la veuve : < Quod quœ mulieres 
inopes (id quod non rarum est) locupletibus viris 
matrimonio jmigtintur, liœ illis defunctis prove- 
nientem ex ipsorumbonis portionem (provenit autem^ 
si panciores quatuor liberi sintj cognominis esti nu- 
méro portiOy quadrans nempe : sin tôt aut plures^ 
quantum quisque illorum habet), non in perpetuum 
dominium^ neque ut de illa testari possint : sed ad 
vitam in usumfructum tantummodo^ et, ut inde 
vitani sustentent^ accipiant : et ipsis mortuis in libe- 
ros hujus portionis dominium transferatur^ neque 
illis rébus suis utendi quomodo velint potestas con- 
cedatur extra quam si nulli liberi supersintj quod 
infortuniumillasrermmdominio beet: ut haud sciam 
utrtim mulier ex se fructum videre prœoptet, an 
vero ne ruxscatur aliquiSy quod devolvendœ ad ipsam 
portionis domina fiatj execrabunda precetur. Hang 

VERO ABSURDITATEM IMPERATORIA NOSTRA MAJESTAS 

CORRIGENS, sancitj )ie istius portionis dominium 



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48 CHAPITRE III 

mulieri auferatur, utique ipsa quomodo visum sit^ 
de illa statuât, et nihil aliud liberis quam quod ex 
Falcidiaipsiscompetitj debeatur: tarnen, ut priorum 
nuptiarum illa non obliviscatur y neque inducto 
altéra marito prioris toro contumeliam inférât : 
quod si contingatf a nobis attributo dominio pror- 
sus excidet : illaque fato functa liberi rerum domini 
fient. > Léon le Philosophe indique donc bien qu'avant 
lui la veuve n'avait qu!un droit d'usufruit, qu'il trans- 
forme en un droit de propriété ; c'est bien là la théorie 
que nous avons développée. 

Gomme précédemment la part qu'il attribue à la veuve 
est une part virile ea face de trois enfants ou plus, et 
une quarte au-dessous de ce nombre. La modification 
qu'il introduit, modification très grave en vérité, est que, 
môme en présence d'enfants, elle pourra absolument à 
son gré disposer de sa part. Son droit de dispo- 
sition est entier, définitif, et n'est grevé d'aucune obli- 
gation même en faveur de ses enfants. Toutefois, et 
l'influence chrétienne si défavorable aux seconds ma- 
riages se fait encore sentir'là, dans le cas de convoi, 
elle perd son droit de propriété, afin d'empêcher qu'elle 
ne vienne par ce second mariage faire outrage au lit de 
son premier mari, dit l'Empereur : « Ut priortan nup- 
tiarum illa non obliviscatur^ neque inducto altéra 
marito prioris toro contumeliam inférât: quod si 
oontingat a nobis attributo dominio prorsus exci- 
det: illaque fato functa liberi rerum domini fient. > 



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DU CONJOINT SURVIVANT DANS LE BAS-EMPIBE 4Ô 

Section IV. — Résumé et examen du droit suocessoral 
au Bas-Empire. 

En résumé, dans le dernier état de la législation 
romaine, le droit successoral du conjoint survivant se 
réduit aux principes suivants : la loi ne donne au mari 
aucun droit de succession ; quant à la veuve, à la condition 
qu'elle soit pauvre, non dotée, et que son mari soit 
riche, elle prend une part dans la succession de ce der- 
nier ; cette part, si elle se trouve en présence d'enfants, 
elle la prend en usufruit sous Justinien et en propriété 
à partir de Léon le Philosophe ; elle la prend à toute 
époque en propriété si elle se trouve en présence d'au- 
tres héritiers que ses enfants; sa quotité varie suivant le 
nombre des enfants ; elle est d'un quart des biens du 
mari, s'il y a moins de trois enfants, et d'une part virile, 
s'il y en a ce nombre ou plus. 

Là encore, nous trouvons ces anomalies si fréquentes 
dans la législation romaine. Si le droit de la fçmme 
est le même dans le cas de prédécès du mari ou dans 
celui de la répudiation injuste, le droit du mari varie 
suivant qu'il y a divorce ou prédécès de la femme. Dans 
le premier cas, la loi 11, G., De repudiis^ lui accorde un 
quart du patrimoine de l'épouse qui lui fait subir un 
divorce injuste, sans avoir égard au nombre des enfants, 
le soumettant seulement, s'il y a des enfants, à l'obli- 
gation de conserver la propriété de sa quarte et de 
la remettre à ses enfants à sa mort; tandis que dans le 
second, il n'a aucun droitsur la succession de son épouse 
prédécédée. 



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50 CHAPITRE in 

Que répoux soit moins bien traité que l'épouse, cela 
se conçoit, car l'époux pourra, par son travail, se créer 
pour vivre des ressources que la femme se procurerait 
plus diflBcilement ; mais, qu'il soit bien moins traité en 
cas de prédécès de sa femme qu'en cas de répudiation 
injuste, cela semble bizarre. 

Quant à la femme elle eut, dans le cas où elle en avait 
le plus besoin, c'est-à-dire lorsqu'elle était pauvre et 
non dotée, une part dans la succession de son mari. En 
, cela la législation romaine nous paraît meilleure et - 
plus équitable que la nôtre qui, inflexible dans sa 
rigueur pour le conjoint survivant, le relègue, qu'il soit 
riche ou pauvre, après les parents au douzième degré, 
auquel ledéfunt n'est rattaché que par des liens d'amitié 
souvent bien minimes. Le Christianisme avait plus 
d'influence sur le droit du Bas-Empire qu'il n'en a eu 
sur la rédaction de notre Gode, et en s'inspirant plus 
que nos législateurs des idées de Jésus-Christ sur les 
relations que crée le mariage entre les époux, les légis- 
lateurs romains surent établir dei règles qui sauvegar- 
daient la dignité de la veuve pauvre, après le décès de 
celui qui s'était lié â elle pour toute la vie. 



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CHAPITRE IV 

DE LA DOT, ET DE L'iNFLUENGE DU MARIAGE SUR LES 
LIBÉRALITÉS ENTRE-VIFS OU TESTAMENTAIRES 



Nous avons parcouru les gains de survie qui résultent 
pour les époux de la succession ab intestat. Ce sont les 
seuls qui rentrent directement dans le cadre de notre 
étude. Elle ne serait pas complète cependant, si nous ne 
jetions un rapide coup d'œil sur la dot et les libérali- 
tés entre-vifs ou testamentaires, qui viennent modifier 
les relations pécuniaires entre époux. Nous allons donc 
examiner, en quelques mots, dans une première section, 
l'influence que peuvent avoir sur ces relations les di- 
verses sortes de dots, dans une seconde, celle des 
donations, et dans une troisième celle des libéralités 
testamentaires. Dans une quatrième enfin nous aurons 
à considérer l'effet produit sur ces divers gains de 
survie par les lois caducaires, les seconds mariages et 
redit rf^ alterutro. 

Observons, avant de passer en revue ces divers gains 
de survie, certaines dispositions qui leur sont com- 
munes. 

C'est d'abord qu'il n'y avait pas pour les époux, les 



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52 CHAPITRE IV 

mêmes présomptions légales de survie, dans le cas où 
ils mouraient dans le même événement, que pour les 
ascendants et descendants. Dans Timpossibilité où on 
était dès lors d'établir le prédécès de Tun d'eux, on 
agissait, comme s'il n'y avait eu d'espérance de gain 
de survie d'aucun côté. — {Sic : la L. 34, § 14, D., De 
donat. int. vir. et uxor.^ XXIV, 1, où Ulpien décide 
dans ce sens, ainsi qu'une sentence de Paul, que Ton 
trouve dans la L. 8, D., de rebics dub., XXXIV, 5, et 
Sent., II, 23, 5, et une décision de Marcien, L. 26, D., 
De mort, causa donat. y XXXIX, 6.) 

Observons enfm que Tépoux qui avait donné la mort 
à l'autre était déchu de ses droits de survie, qui n'exis- 
taient jamais sans qu'il y ait eu de justœ nvptiœ. 

Observons encore que jusqu'à Justinien certaines 
rétentions purent être exercées par le mari au cas où 
il devait rendre la dot. 

Section I. — De la dot 

Nous n'avons pas à nous occuper des divers modes 
de constitution de la dot, pas plus que de son adminis- 
tration, ni des modes de restitution. Nous n'avons à 
ne l'envisager que comme gain nuptial, et, à cet effet, 
nous devons examiner successivement les diverses 
sortes de dots que l'on rencontre dans la législation 
romaine. 

§1. — De la dot profectice 

La dot était dite profectice lorsqu'elle était constituée 



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DE LA DOT ET DES DÉLIBÉRALITÉS ENTRE ÉPOUX 53 

par le père de la femme ou un autre ascendant pater- 
nel. Elle appartenait au mari pendant le mariage, mais 
devait être rendue au père à sa dissolution, quel qu'en 
fût le mode. Cependant, au cas de prédécès de la femme, 
le mari retenait un cinquième par enfant né du ma- 
riage. 

Il y avait en outre deux cas où le mari avait un véri- 
table gain de survie : 

1® Lorsqu'il survivait au père et à la fille ; il gagnait 
alors la dot, même en l'absence d'enfants ; 

2^ Et lorsqu'au moyen d'une pacte, antérieur ou pos- 
térieur à la constitution de dot, il avait été convenu 
que le mari survivant à la femme conserverait la dot. 

Le père pouvait enlever au mari l'espoir de ces gains 
de survie en stipulant in continenti le retour de la dot 
à son profit. 

Les progrès dô la législation laissèrent intacts ces 
principes. . 

§ IL — De la dot adventice. 

La dot adventice était celle qui était constituée par 
tout autre personne qu'un ascendant paternel de la 
femme et la femme elle-même. 

Contrairement à ce qui avait lieu pour la dot profec- 
tice, le mari la gagnait par sa survie à la femme, à 
moins de convention contraire : < adventitia dos sem- 
per apud maritiim remanet^ nisi is qui dédit ut sibi 
reddettir stipulatus sit, > nous dit Ulpien, Reg., VI, 
§ 3. La survie de la femme ne lui faisait même pas 
toujours acquérir la dot. Si elle mourait à son tour 



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54 CHAPITRE IV 

avant d'avoir intenté son action rei uxoriœ^ celle-ci ne 
se transmettait point à ses héritiers, et les liéritiers du 
mari gardaient la dot. Cependant si elle avait stipulé la 
restitution de sa dot adventice, ses héritiers, même au 
cas de son prédécès, avaient pour la répéter l'action 
ex stipulatu. 

Tel était le droit à l'époque des jurisconsultes. Jus- 
tinien innova en cette matière comme en tant d'au très, et 
désormais le mari ne gagna plus la dot que s'il y avait 
eu une convention formelle en safaveur. En l'absence de 
convention, la femme fut toujours censée avoir stipulé 
la répétition de sa dot. Elle avait à cet effet l'action 
ex stipulatu, qui n'avait point besoin d'avoir été intro- 
duite par elle pour passer à ses héritiers. 

§ III. — De la dot réceptice 

Il ne saurait être question ici de gain de survie, car 
comme son nom l'indique, cette dot devait toujours faire 
retour à celui qui l'avait constituée ou à ses héritiers. 

Section II. -— Des donations entre époux. 

Dans la crainte que « les époux ne vinssent à se dé- 
pouiller inconsidérément dans l'excès de leur affection 
l'un pour l'autre » (1), les donations entre époux furent 
rigoureusement défendues à Rome, à partir du moment 
où la manus tomba en désuétude. Avant cette époque, 
en effet, on n'avait pas les mêmes craintes à avoir, 
puisque la plupart des femmes n'avaient rien à donner 

(1) Ulpien-L. 1, D., De donat. inter vir, et ux., XXIV, 1. 



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DE LA DOT ET DES LIBÉRALITÉS ENTRE ÉPOUX 55 

et ne pouvaient rien acquérir par elles-mêmes. On ad- 
mit cependant les donations qui n'appauvrissaient pas 
le donateur et aussi celles qui n'enrichissaient pas le 
donataire. On admit aussi celles faites honoris j exilii 
ou divortii causa. 

Comme on interpréta la prohibition avec toute la dou- 
ceur que comportaient les motifs qui Tavaieht faite édic- 
ter, on admit aussi les donations anté-nuptiales, celles 
faites mortis causa, et on permit la confirmation des 
donations ordinaires par le décès du donateur m«)urant 
sans les avoir révoquées. 

1® Donations anté-ymptiales. — Dès Tépoque ôlassi- 
que on rencontre une libéralité précédant le mariage, 
la sponsalitia donatio, qui échappe à la prohibition 
ordinaire, puisqu'elle n'est pas faite entre personnes 
unies par les liens du mariage. Elle était le plus sou- 
vent faite par le fiancé, mais n'était pas, à moins de 
convention expresse, subordonnée au mariage, en ce 
sens qu'elle produisait un effet immédiat et irrévocable, 
même si le mariage n'avait pas lieu. Elle se transforma 
peu à peu, et la pratique, secondée par les constitutions 
impériales, chercha à établir une sorte de compensa- 
tion entre la dot apportée par la femme et la donation 
fournie par le mari. La donation anté-nuptiale et la dot 
se trouvèrent réunies dans les mains du mari, ad onera 
matrimonii sustinenda, et furent subordonnées toutes 
les deux à la réalisation du mariage. Il fut décidé par 
Constantin que les deux époux auraient les deux ap- 
ports comme gain de survie : le mari gagnait la dot 
et conservait la donation ; la femme gagnait la donation 



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56 CHAPITRE IV 

et recouvrait sa dot. Une constitution de Léon et An- 
thémius décida, en Tan 468, que le gain de survie du 
mari dans la dot serait la mesure de celui de la femme 
dans la donation, mais que la parité serait dans les quan- 
tités et non dans les quotités. Justinien confirma cette 
constitution, et en combla les lacunes, (car elle n'édictait 
pas de sanction précise en cas d'inégalité), en décidant 
que la parité serait obtenue par l'abaissement de la 
quotité la plus forte au niveau de la plus faible. Il dé- 
cida en outre que ces donations pourraient être faites 
non-seulement avant mais s.ussi pendant le mariage. 
C'était la conséquence d'une innovation de Justin qui 
avait permis d'augmenter la donation pendant le ma- 
riage. Désormais cette donation ne porta plus le nom 
de donatio ante nuptias, mais celui de donatio propter 
nuptias. 

2^ Donatio)is à cause de mort. — Elles furent per- 
mises entre époux, de môme que toute autre espèce de 
libéralités testamentaires. Ces donations subordonnées 
au prédécès du donateur ne pouvaient produire des 
effets immédiats, mais rétroagissaient au jour où elles 
avaient été faites, si la condition du décès s'accomplis- 
sait. C'est du moins ce qui semble résulter d'un texte 
assez obscur d'Ulpien, la L. 11, pr., D. XXIV, 1(1). 
Mais l'interprétation de ce texte nous fait conclure 
aussi que cette rétroactivité ne s'accomplissait pas 
toutes les fois qu'elle eût été nuisible au donataire. 
Comme le testament, ces donations étaient entre époux 

(1) M. Bufnoir — Théorie de la condition en Droit romain, p. 413. 



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DE LA DOT ET DES LIBÉRALITÉS ENTRE ÉPOUX 57 

parfaitement révocables, et elles étaient soumises à 
Tapplication de la loi Falcidie. 

3*^ Confirmation des donations ordinaires par le pré- 
décès du donateur. — Elle n'eut lieu qu'à partir d'un 
sénatus-consulte que les uns attribuent à Septime 
Sévère et les autres à Caracalla, et qu'il est plus juste à 
notre avis de faire remonter vers Tan 206 de J.-C, c'est- 
à-dire au moment où régnait Septimé Sévère, en même 
temps que son fils Caracalla était déjà associé à l'em- 
pire (1). Quoi qu'il en soit, c'est à partir du troisième 
siècle de l'ère chrétienne que le prédécès du donateur 
put confirmer une donation ordinaire. Il va sans dire 
qu'une telle donation était, comme un legs, réductible 
d'après la loi Falcidie. 

Section III. — Des libéralités testamentaires entre époux 

La révocabilité absolue des libéralités testamentaires 
fit que celles-ci furent toujours permises entre époux. 
On n'avait pas à craindre en effetquec l'excès d'affection 
n'amenât les époux à se dépouiller inconsidérément 
l'un en faveur de l'autre, > puisqu'il leur était toujours 
loisible de revenir sur une décision prise dans un 
moment de passion aveugle et irréfléchie . 

Les libéralités testamentaires entre époux n'eurent 
pas de règles spéciales. Elles restèrent soumises au 
droit commun, et s'en écartèrent seulement en quelques 
points. C'est ainsi que le^ institutions d'héritiers furent 
réglementées par la loi Voconia, qui ne permit pas aux 

(1) En ce sens, M. Boissonnade, HisKnre çUfs drai^ çle l'époux 9urvivant 
p. 91. 



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58 CHAPITRE IV 

femmes d'être instituées héritières par un testateur 
ayant plus de cent mille as. Cette loi s'appliqua sans 
doute aussi aux legs, qui, entre époux, oflrent souvent 
cette particularité d'être du montant de la dot. 

Section IV. — Influence des lois oadncaires, 

de l'édit de altemtro et des seconde mariages, sur les 

gains de survie. 

§ I. — Lois cadiicaires. 

Dans le but de pousser au mariage et à la procréation 
légitime, deux lois, qui punissaient le célibat et la sté- 
rilité par une incapacité complète ou partielle de recueil- 
lir les libéralités testamentaires et récompensaient la 
paternité par l'attribution privilégiée des dispositions 
ainsi atteintes et de certaines autres qui échappaient à 
leurs destinataires, furent rendues sous Auguste. La 
première, est la loi Julia de maritaiidis ordinibius, de 
757, la seconde la loi Papia Poppœa, rendue en 762. 

Faites expressément pour les dispositions testamen- 
taires, elles ne tardèrent pas à être appliquées à cer- 
tains des gains de survie que nous venons d'examiner. 

Les successions ab intestat y échappèrent, conformé- 
ment au droit commun. Mais elles furent étendues aux 
donations à cause de mort qui ressemblaient aux legs et 
aux donations entre vifs non révoquées et confirmées 
pas le prédécés du donateur, qui depuis Garacalla va- 
laient comme donations à cause de mort. 

La dot, quand elle était acquise par le mari y était 
aus§i soumise ; quant au contraire, la femme la recou- 



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DE LA DOT ET DES LIBÉRALITÉS ENTRE ÉPOUX 59 

vrait par sa survie, elle ne devait pas subir de réduction 
puisque, s'il s^agissait là d'un avantage, on ne pouvait 
cependant y voir une acquisition, 

Quant aux donations à cause de noces, elles n'y fu- 
rent pas soumises non plus, car, tant qu'elles furent 
indépendantes de la survie, elles n'eurent aucun des 
caractères qui soumettaient aux lois caducaires les 
acquisitions gratuites subordonnées au décès de celui 
dont provenaient les biens, et lorsqu'elles s'acquirent 
comme la dot, les lois caducaires étaient sur leur déclin 
et bien près de leur abolition, qui fut prononcée par 
Honorius et Théodose IL 

Les peines du célibat ne pouvaient frapper les époux, 
mais celles de Vorbitas les atteignaient.Elles étaient mê- 
me plus fortes dans certains cas que celles qui frap- 
paient les étrangers. C'est ainsi qu'ils ne pouvaient 
recevoir l'un de Tautre, en vertu du mariage seul, qu'un 
dixième, plus l'usufruit du tiers des biens dont ils 
étaient privés par l'absence d'enfants, tandis que des 
étrangers mariés mais sans enfants pouvaient recevoir 
par testament la moitié de la libéralité qui leur était 
destinée, (Ulp.,Reg.,XV,cieZ)ecmw,pr.,et §Prœter). 
La présence d'enfants, au lieu d'écarter, pour l'homme 
au moins, la peine de Vorbitas^ même n'y en eût-il 
qu'un, ne produisait cet effet qu'autant que l'enfant 
était commun ou né de ce mariage : et si l'enfant était 
d'un premier lit, il ne donnait à l'époux qu'une capacité 
d'un dixième. 

Le père avait un double privilège, celui de ne pas 
perdre sa libéralité et celui de gagner celles que per- 



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60 CHAPITRE IV 

daient les cœlibes et les orbi (jvs cadtœa vindicandi). 
La femme pour ne pas encourir de déchéances comme 
orba, devait avoir le jus liberorum et n'avait probable- 
ment pas le jus caduca vindicandi. 

Les règles XV et XVI d'Ulpien nous indiquent les cas 
dans lesquels les époux avaient la solidi capacitas; 
c'était : 

1® Quand Tépoux avait neuf enfants existants d'un 
précédent mariage ; chaque enfant lui donnant un 
dixième, et le mariage un autre dixième, il recueillait la 
totalité de la libéralité ; 

2® Quand il y avait trois enfants communs décédés 
après le nominum dies ; 

3*" Ou deux enfants communs morts kVàge de trois ans ; 

4<> Oiî un enfant commun mort pubère ; 

5® Ou un enfant commun né dans les dix -huit derniers 
mois avant sa puberté ; 

6® Ou un enfant commun actuellement vivant ; 

7® Ou un enfant commun posthume né dans les dix 
mois de la mort du mari ; 

Ou bien encore, en Tabsence d'enfants : 

8° Quand le mari était absent pour le service public ; 

9® Quand les époux étaient cognats au sixième de- 
gré ; 

10° Quand la femme n'avait pas atteint vingt ans et 
le mari vingt-cinq ; 

11<* Quand, étant mariés, ils avaient, la femme cin- 
quante ans et le mari soixante ; 

12° Quand ils avaient obtenu du Sénat ou du Prince le 
jus liberorum, 



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DE LA DOT ET DES LIBÉRALITÉS ENTRE ÉPOUX 61 

§ IL — Édit de alterutro. 

Cet édit eut pour but d'obliger la femme à choisir 
entre son action rei uxoriœ pour le recouvrement de sa 
dot, et les libéralités testamentaires, institutions d'héri- 
tier, legs,fidéicomraiset, peut-être, les donations à cause 
de mort et les donations entre-vifs confirmées depuis 
Caracalla. 

Mais quand la femme avait stipulé la reprise de sa 
dot, elle pouvait cumuler l'action ex stipulatu de dote 
avec l'action ex testamento ou toute autre voie tendant à 
obtenir les libéralités à cause de mort dont son mari 
l'avait gratifiée. Aussi quand Justinien eut transformé 
l'action rei uxoriœ en action ex stipulatu, et qu'il eut 
accordé à la nouvelle action le cumul dont nous venons 
de parler, l'édit de alterutro perdit presque toute sa 
force. Toutefois, Justinien mit cette restriction à ce 
cumul, que si le legs fait à la femme n'était qu'une 
compensation de sa dot, elle n'obtiendrait encore que sa 
dot par l'une ou l'autre voie. 

§ III. — Seconds mariages. 

Autant les mariages successifs avaient été favorisés 
pendant les premiers temps de Rome dans l'intérêt de 
l'accroissement de la population, autant ils furent 
atteints sévèrement par les empereurs chrétiens. 

En 380, les empereurs Théodose P' et Valentinien II 
décidèrent que la veuve qui se remarierait dans les dix 
mois de deuil ne pourrait donner en dot à son nouvel 



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62 CHAPITRE III 

époux plus d'un tiers de ses biens ; elle ne pouvait lui 
laisser plus du même tiers par donation à cause de mort 
ou par testament. 

Deux ans plus tard, Gratien, Val entinien II et Théo- 
dose P', dans leur constitution Feminœ quœ ordonnèrent 
que la veuve remariée conservât intégralement à tous les 
enfants du premier mari, ou à celui d'entre eux qu'elle 
choisirait, tous les gains que sa survie à son mari lui 
avait fait acquérir. 

En 444, cette disposition fut étendue aux hommes 
veufs par la constitution Generaliter de Théodose II et 
Valentinien III, qui dispensa en outre les enfants d'être 
héritiers du prémourant pour jouir du bénéfice qu'elle 
leur donnait. Il leur suffit désormais d'être héritiers 
du survivant. 

En 469, une autre constitution de Léon et Anthémius 
limita à une part d'enfant le moins prenant ce dont 
l'époux se remariant pourrait disposer en faveur de 
son nouveau conjoint. Si cette portion avait été excé- 
dée, la réduction devait être opérée au profit des enfants 
du premier mariage. 

Justinien modifia la plupart de ces constitutions. Il 
enleva, entre autres dispositions, au survivant remarié 
le droit que lui laissait les constitutions Feminœ quœ et 
Generaliter de choisir parmi les enfants du premier lit 
ceux qui bénéficieraient des biens réservés, (nov. XXII, 
ch.xxv.) La nov. II, ch. ii, déclara aussi que les aliéna- 
tions de ces biens réservés seraient révoquées par le 
convoi, quoiqu'elles lui fussent antérieures. Le ch. xxx 
de la même novelle étendit ces dispositions au cas de 



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DE LA DOT ET DES LIBÉRALITÉS ENTRE ÉPOUX 63 

divorce, et le ch. xxvi n'exigea même plus, que les 
enfants fussent héritiers môme d^un seul de leurs au- 
teurs, pour recueillir les gains nuptiaux du premier ma- 
riage. C'est lui aussi qui fit profiter les descendants des 
enfants, au cas de prédécôs de leur auteur^ de ces gains 
nuptiaux. 



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CHAPITRE V 

RÉSUMÉ ET EXAMEN DU DROIT SUCCESSORAL 
ENTRE ÉPOUX EN DROIT ROMAIN 



Gomme nous Tavons observa dans chacun des trois 
premiers chapitres de cette étude, le droit successoral 
ah intestat entre époux suivit le mouvement des mœurs, 
et subit l'influence des liens plus ou moins étroits que 
le mariage créa entre les époux. 

Alors que la famille est fortement constituée, que 
l'autorité de chacun de ses membres s'absorbe dans 
celle du pore de famille^ le mariage ne saurait créer des 
droits de succession pour celui qui est appelé à exercer 
cette magistrature du foyer ; mais, de même qu'il ac- 
quiert tout ce que gagnent ceux qui sont sous sa puis- 
sance, de même il acquiert parla conventio inmanum, 
si elle a lieu, tout ce que l'épouse possède ou possédera, 
à cause des liens de puissance que crée précisément cette 
mantis. La femme n'a pas à cette époque le rang qu'elle de- 
vrait tenir dans la famille; elle n'est considérée au point 
de vue successoral que comme la fille de son mari, et ce 
sont les droits d'une fille qu'elle a dans la succession de 
celui-ci ; tout cela à la condition d'être in manum^ car 



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RÉSUMÉ DU DROIT SUCCESSORAL ENTRE ÉPOUX 65 

sans celte capitis deminutio aucun lien ne la rattache 
à son époux. 

Les mœurs se sont relâchées, la manus a disparu, le 
divorce est devenu fréquent, les rapports pécuniaires 
entre époux vont changer. 

< La puissante constitution de la famille, écrit 
M. Morillot (1), ne tint pas longtemps devant l'effort 
de la démocratie; l'aristocratie dans la famille cor- 
respondait à l'aristocratie dans la République ; et 
quand l'une disparut , l'autre dut disparaître . Ce 
que les démagogues avaient commencé, les Empe- 
reurs l'achevèrent. Ces deux sortes de despostes 
sentaient instinctivement que leur pouvoir serait 
toujours bâti sur le sable et la terre mouvante, 
tant que le père de famille resterait juge, pontife et 
roi, dans l'enceinte sacrée de la domm. Ce seuil 
infranchissable leur parut indispensable à franchir, 
pour faire pousser jusque sous les cendres du foyer 
les racines de leur pouvoir. C'est ainsi que la famille 
aristocratique, qui opposait en la personne de chaque 
chef de famille comme un rival à l'État ou à l'Em- 
pereur, reçut le coup de grâce des Empereurs, tous 
grands révolutionnaires depuis César. La femme détacha 
donc sa personnalité de celle du mari, et, dès lors, 
elle perdit ses droits de succession comme fille. En 
acquit elle quelques nouveaux comme femme ? Oui, 
mais ces droits étaient bien inférieurs ; ils lui devin- 
rent communs avec son mari, qui n'en avait point eu 
jusqu'alors. Ces droits successoraux ne furent pas 

(1) Loc, cit., p, 190 et suiv. 



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66 CHAPITRE V 

octroyés à Tépoux survivant par le droit civil, la pa- 
renté civile étant le fondement du droit de succession 
ab intestat^ et tout lien de parenté civile ayant été 
brisé entre les époux, du jour où la manvs avait dis- 
paru. L'époux fut réduit à un droit de succession 
prétorien, et encore ce droit ne lui fut-il que timide- 
ment octroyé. Le préteur avait besoin d'user ici de 
ménagements; il ne voulait ni ne pouvait faire vio- 
lence à la loi civile, aux souvenirs aristocratiques de 
l'ancien droit. L'époux survivant fut relégué en der- 
nière ligne ; il ne succéda que sous un titre em- 
prunté, comme bonorum possessor unde vir et vxor. 
On voit combien précaire était son droit. > 

Il faut descendre jusqu'au Bas-Empire pour trouver 
une réforme sérieuse en cette matière. Elle est due à 
l'influence chrétienne, qui a fait du mariage une union, 
une communauté sainte et indissoluble. Considérant la 
situation pénible qui est faite au conjoint pauvre et 
non doté, après la mort de celui qui lui était associé 
pour la vie, Justinien décida que le conjoint dans de 
telles conditions prendrait une part dans la succession 
du prédécédé. Revenant sur sa première décision, il 
limita à la veuve ce droit de succession, sous le prétexte 
que le mari par son travail pourrait toujours se pro- 
curer les ressources nécessaires à son existence. Léon 
le Philosophe fit de la part en usufruit accordée par 
Justinien une part en propriété, variant quant à sa 
quotité, suivant le nombre des enfants. 

Tels sont les droits de succession entre époux que 
nous trouvons dans la législation romaine. Ils nous 



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RÉSUMÉ DU DROIT SUCCESSORAL ENTRE ÉPOUX 67 

sembleraient bien minimes, quoique supérieurs à ceux 
de notre droit moderne, si les dispositions convention- 
nelles entre époux n'avaient été fréquentes à Rome. Le 
testament était dans les mœurs romaines bien plus 
que dans les nôtres, et les Romains trouvaient dans 
son application un moyen commode de corriger la si- 
tuation pénible qui pouvait être faite à leur conjoint 
après leur mort. Les constitutions de dot, les donations 
anté-nupliales, les donations à cause de mort, les dona- 
tions ordinaires confirmées par le prédécès du donateur, 
fréquentes dans le Droit romain, étaient encore des 
moyens toujours simples et souvent employés pour la 
réparation des inégalités de fortune entre époux. L'habi- 
tude, que Ton avait à Rome de se servir de tous ces gains 
conventionnels de survie, rendait moins nécessaires 
que chez nous les gains légaux de survie. Ceux-ci étaient 
cependant plus considérables à Rome que dans notre 
Code civil. Aussi la législation romaine semble-t-elle, 
en cette matière, bien meilleure que la nôtre à tous ceux 
qui, comme nous, désirent pour l'époux survivant 
une situation de fortune en rapport avec le rang qu'il 
tenait dans le monde du vivant de son conjoint. 



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DEUXIÈME PARTIE 



ANCIEN DROIT FRANÇAIS 



PRÉLIMINAIRES 



Nous venons de voir comment avaient été traités par 
les lois romaines les rapports successoraux entre 
époux ; il nous faut examiner maintenant quel sort ils 
subirent dans notre ancienne France. 

Tandis que dans le Nord de la France, l'invasion 
germaine, ne se contentant pas de renverser tout l'édifice 
de la puissance romaine, s'imposa avec ses mœurs, ses 
coutumes, ses lois, dans tout le Midi, au contraire, 
l'élément romain demeura le plus fort et sut faire 



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70 PRÉLIMINAIRES 

accepter aux populations barbares qui se mêlèrent aux 
anciens vainqueurs de la Gaule les mœurs et les lois 
romaines. Deux législations différentes s'établirent 
donc dans notre ancienne France ; au Nord, dans les 
PaysGoutumiers, se développèrent les coutumes locales 
sous rinfluence de l'esprit germanique et féodal ; dans 
le Midi, dans les Pays de Droit écrit, le Droit romain, 
modifié cependant en bien des points par les coutumes 
barbares et par le droit canonique, fut observé dans 
toute sa force et dans toute sa logique. 

Aussi sommes-nous amenés à diviser cette partie de 
notre travail en deux livres. Dans le premier nous nous 
occuperons des Pays de Droit écrit, c'est-à-dire de ceux 
qui suivirent la loi romaine que nous venons d'étudier; 
dans le second nous examinerons comment les Cou- 
tumes du Nord de la France surent régler les droits 
successoraux entre époux. 



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LIVRE PREMIER 



PAYS DE DROIT ÉCRIT 



GÉNÉRALITÉS 



Les droits successoraux entre époux dans les pays de 
droit écrit portent le nom générique de gains de survie. 
Lesuns sont de véritables droits de succession; les autres 
ne sauraient mériter ce nom. Parmi eux, certains ré- 
sultent de la loi, tandis que d'autres tirent leur existence 
delà convention. Nous verrons que les uns sont particu- 
liers à la femme et les autres au mari, tandis que certains 
sont communs à Tun et à l'autre. Nous constaterons 
enfin que les règles de chacun varient selon les pro- 
vinces^ et selon les époques. 

Tout cela montre qu'il est bien difficile de faire un 
classement parmi eux. Nous les étudierons donc succes- 



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72 GÉNÉRALITÉS 

sivemeDt dans un titre P'; dans le titre II nous examine- 
rons les règles qui leur sont communes. Nous les résu- 
merons et nous les apprécierons dans le titre III. 



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TITRE PREMIER 

DES DIVERS GAINS DE SURVIE 



CHAPITRE PREMIER 

DE LA DOT, DE l'AUGMENT ET DU CONTRE-AUGMENT 
DE DOT 



Section I. — De la dot. 

Sans distinguer, comme l'avaient fait les Romains, 
entre la dot profectice et la dot adventice, la femme qui 
survivait à son mari avait, comme premier avantage, 
celui de reprendre sa dot, sans qu'il y ait eu aucune 
stipulation à cet effet, contre les héritiers du mari, 
fussent-ils ses propres enfants. 

Section II. — De l'augment de dot. 

Mais en outre de cette reprise de sa dot, < pour l'aider 
à s'entretenir pendant son veuvage, selon sa qualité », 
nous disent les anciens auteurs, on accordait à la 
femme survivante une portion des biens du mari, réglée 
selon la quotité de la dot et l'usage du lieu où les époux 
étaient domiciliés. Cette part, qui lui était donnée en 
usufruit en présence d'enfants, est généralement connue 



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74 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

SOUS le nom à!augment de dot^ quoiqu'elle porte parfois 
des qualifications différentes dans certaines contrées. 

§ I. — De sa nature. 

Ce gain nuptial, que la femme survivante prend en 
récompense et en proportion de sa dot sur les biens de 
son mari prédécédé, était établi tant en faveur des 
enfants que de la femme, car celle-ci n'en avait que 
l'usufruit, tandis que les enfants en gardaient la pro- 
priété. Cependant, si la femme survivante ne se rema- 
riait point, elle conservait la propriété, quoiqu'ayant des 
enfants, d'une part virile, c'est-à-dire d'une part d'en- 
fant. Quand il n'y avait pas d'enfants du mariage, ou 
qu'ils décédaient tous avant leur mère, Taugment entier 
lui demeurait en pleine propriété. 

Il était acquis du jour du contrat de mariage ou de 
celui de la célébration du mariage, s'il n'y avait point eu 
de contrat. Les biens du mari étaient affectés à son 
paiement, de telle sorte qu'ils ne pouvaient être aliénés 
ni hypothéqués au préjudice de la femme et des enfants, 
Les acquéreurs de ces biens ne pouvaient prescrire Taug- 
ment contre la femme et les enfants pendant la durée du 
mariage. L'augment était considéré comme un troisième 
genre de biens, en dehors des biens paternels et mater- 
nels ; en sorte que la renonciation des enfants à tous 
biens paternels et maternels ne comprenait pas la renon- 
ciation à l'augment. 11 appartenait aux enfants, qu'ils 
fussent héritiers de leur père ou qu'ils renonçassent à 
sa succession. Il était soumis au retranchement de l'édit 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 75 

des secondes noces. La mère devait survivre à son mari 
pour le transmettre à ses enfants. 

§ II. — Des pays où il était en usage. 

L'augment était surtout en usage dans les parlements 
de Toulouse, de Bordeaux^ de Pau, de Grenoble, dans 
les provinces de Lyonnais, Forêts, Beaujolais, Bugey, 
Gex et Valromey, quelques endroits de l'Auvergne et la 
principauté souveraine de Dombes. 

Dans la Bresse, le Maçonnais et la Provence, on le ren- 
contrait aussi quelquefois. 

Il n'était généralement établi par aucune loi ni statut, 
et un long usage seul lui avait fait acquérir force de loi. 

Il n'a été rédigé par écrit que dans deux coutumes, 
celle de la ville de Toulouse, confirmée en 1289 par 
Philippe-le-Bel, et celle de « Boiirdeaux, Guïenne et 
Pats BourdeloiSy > rédigée en 1521. 

§ III. — Des diverses sortes d'augmenls 
et de leur quotité. 

Il y en avait de deux sortes : Taugment légal ou cou- 
tumier, l'augment préfix ou conventionnel. 

A. — Augment légal ou coutumier. 

Cet augment était un gain nuptial de survie, que la 
coutume ou l'usage de certains pays accordait à la 
femme survivante, en récompense de sa dot, sur les 
biens de son mari défunt. 

Lorsque la femme avait stipulé ce droit d'augment 
sans en fixer la quotité, elle le prenait tel qu'il était 



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76 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

réglé par la coutume ou l'usage des lieux. Mais dans 
certains pays il était nécessaire, pour que la femme pût 
profiter de l'augment, qu'il eût été stipulé, tandis que 
dans d'autres, pareille stipulation n'était point néces- 
saire. C'est ainsi que dans la Coidurne de la ville de 
BourdeauXj Sénéchaicssée de Guyenne, et Pats Botir- 
deloiSy » celle de la ville de Toulouse^ celle de la ville 
de Montauban, les provinces de Lyonnais, Forêts, 
Beaujolais, Bugey, Valromey, Gex, la principauté 
souveraine de Dombes, il existait en dehors de 
toutes stipulations. Il en était autrement dans le 
reste du ressort du Parlement de Toulouse, la coutume 
générale d'Auvergne, les Parlements de Pau, de Gre- 
noble, les provinces de Bresse et Maçonnais. 

Sa quotité se réglait en quelques provinces selon la 
nature ou les forces de la dot, dans d'autres suivant 
l'état ou la qualité des conjoints. 

Dans la coutume de Toulouse, il était de la moitié 
de la valeur de la dot, sans aucune distinction de la 
qualité des biens qui la composaient. 

Par la coutume de Bordeaux, il se réglait non seule- 
ment en proportion de la dot, mais aussi eu égard à la 
qualité de la femme. La fille qui se mariait gagnait par 
sa survie à son mari le double de sa dot, tandis que la 
femme veuve en gagnait seulement le tiers. 

Dans les provinces de Bugey, Gex et Valromey, il se 
réglait à proportion et suivant la nature de la dot. Celle- 
ci se composait-elle de valeurs certaines, par exemple 
de deniers? L'augment était de moitié. Se composait-elle 
au contraire de valeurs incertaines, par exemple de meu- 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 77 

bles OU de denrées qu'il fallait estimer eu égard à la 
valeur qu'ils avaient lors de la constitution de la dot? 
L'augment était du tiers ou du quart de la valeur des 
biens. Dans le cas où la dot était de valeur tout à fait 
incertaine, et consistait en procès ou droits litigieux^ si 
Taugment surpassait les forces des biens du mari, il n^en 
était point dû, à moins qu'il n'eût été réglé par contrat 
de mariage, ou que le mari n'eût traité de ces droits 
litigieux, ou n'eût pris des héritages ou autres effets en 
payement de ces droits. Dans cette dernière hypothèse 
il devait un augment qui était fixé arbitrio boni viri^ 
après déduction des dettes et impenses nécessaires. 
Dans ces mêmes provinces il n'y avait d'augment que 
pour les filles, et point pour les veuves. 

Dans les provinces de Lyonnais, Forêts, Beaujolais, 
Taugment se réglait de même suivant la nature et 
les forces de la dot, mais avec certaines distinctions. 
Si la dot était en argent, il était de la moitié; si elle 
était en immeubles, il était du tiers de leur valeur ; 
si elle était partie en argent et partie en immeu- 
bles, il était de la moitié de la somme d'argent et 
du tiers de la valeur des immeubles. Quand la dot 
était en meubles ou denrées, l'usage était discuté. 
Faber, dans son Code, De donat. ant. nupt., déf. k, 
estime qu'il fallait les traiter comme des immeubles. 
Bretonnier, en ses Observations sur Henrys (tl^ liv.,6, 
ch. 2, quest. 8), rapporte deux arrêts contradictoires : 
l'un rendu en la 5® chambre des Enquêtes le 6 mars 1697, 
qui fixe l'augmenta la moitié des meubles apportés en dot, 
et l^autre, rendu en lai'® chambre desEnquéteslel®' sep- 



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78 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

tembre 1702, qui le fixe au tiers. Boucher d'Argîs, dans 
son Traité des gaùis nuptiaux, propose, pour trancher 
la question, de distinguer si ces meubles ont été ou non 
estimés, soit par contrat de mariage, soit par quelqu'au- 
tre acte postérieur au mariage. Dans le premier cas, ils 
seront regardés comme une somme d'argent, et Taugment 
sera, par suite, de la moitié de leur valeur; dans le 
second, ils seront traités comme des immeubles et 
Taugment sera du tiers de la valeur qu'ils avaient lors- 
qu'ils sont échus, sans avoir égard à la diminution ou 
à l'augmentation survenue depuis. Cette décision nous 
paraît très judicieuse. Quand enfin la dot consistait en 
actions ou droits litigieux, l'augment n'était dû à la 
femmeque sila somme était exigible au jour du mariage. 
Et même, si le mari venait à mourir sans avoir reçu le 
payement des dettes actives qui composaient la dot et 
sans qu'on pût lui imputer à cet égard aucune négli- 
gence, Bretonnier estime qu'il n'estdû dans ce cas aucun 
augment à la femme. Il en était autrement, si la dette, 
qui n'était pas exigible au temps du mariage. Tétait 
devenue depuis. L'augment était dû alors de la même 
façon que si le mari était venu à recevoir quelque chose 
de la dot ou à en laisser perdre une portion par sa faute. 
Quelle était alors sa quotité? Auzanet,dans ses Mémoires 
pour les conférences tenues chez M. le Premier Présù 
dent de- Lamoignon^dM titre des douaires ^habitations et 
augments de dot, le fixe au tiers. A l'égard des succes- 
sions, donations, legs universels ou particuliers échus 
à la femme pendant le mariage, il ne lui était point dû 
d'augment, si elle s'était réservée tous ses biens en 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 79 

paraphernal ; mais si elle s'était constituée en dot tous 
ses biens présents et à venir, Taugment lui était dû et il se 
réglait en proportion des biens et suivant leur qualité. 
Mais que décider au cas où les successions ou legs 
échus à la femme depuis le mariage étaient si considé- 
rables, que Taugment qui lui était dû en proportion 
devait emporter tous les biens du mari? Boucher 
d' Argis et Faber étaient alors d'avis de le régler, honiviri 
arbitrio, suivant la qualité des parties et la faculté du 
mari, bien plutôt que suivant la quotité des biens échus 
à la femme pendant le mariage. Il était juste, à notre 
avis, de décider ainsi, car, comme le faisaient observer ces 
auteurs, il était équitable de traiter différemment l'aug- 
ment des biens apportés lors du mariage et celui des 
biens échus pendant le mariage, car les biens que la 
femme avait apportés en se mariant étaient certains, 
le mari en connaissait la quotité, pouvait calculer celle 
de Taugment qu'il était susceplible de devoir un jour, 
leurs fruits avaient servi à soutenir les charges du ma- 
riage depuis ses commencements, tandis qu^aucun de 
ces avantages ne se rencontrait pour les autres sur les- 
quels le mari n'avait pas dû compter. 

Dans la principauté souveraine de Dombes l'augment 
était de la moitié de l'argent comptant et du tiers des 
immeubles. 

Dans les Parlements de Grenoble, de Pau, dans la 
province d'Auvergne, dans celles de Bresse, Maçonnais 
Provence et autres lieux où l'augment n'était dû 
qu^en vertu d'une stipulation expresse, il n'y avait ' 
point de quotité coutumière due pour l'augment. La 



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80 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

femme ne pouvait prétendre dans ces pays pour 
augment, que la quotité réglée par le contrat de ma- 
riage. 

B. — Augment préflx on conventionnel. 

C'était celui dont la quotité était réglée par le contrat 
de mariage. 

Il était en usage non seulement dans les pays où 
Taugment, quoique d'un usage ordinaire, n'avait lieu 
qu'en vertu d'une stipulation expresse, mais aussi dans 
ceux où l'augment était dû sans stipulation, parce que 
les contrats de mariage étaient susceptibles de toutes 
espèces de clauses, et que les conjoints avaient intérêt 
à régler par le contrat, de mariage l'augment d'une façon 
fixe et invariable. 

11 pouvait être fixé comme bon semblait aux parties, 
et pouvait excéder l'augment coutumier ou être moindre 
que lui. On pouvait même renoncer par contrat de ma- 
riage à l'augment coutumier. 

Si l'augment avait été fixé par le contrat de ma- 
riage, la femme n^avait droit qu'à ce qui avait été 
réglé par ce contrat^ et les conjoints ne pouvaient, par 
ce même contrat, stipuler que le mari aurait la li- 
berté d'augmenter ou de diminuer pendant le mariage 
l'augment de dot préfix qui avait été réglé par le 
contrat. (Vest du moins le sentiment de Boucher d'Ar- 
gis (1), qui est en contradiction sur ce point avec Des- 
peisses, tom, I,part. iy tit. i5, du Mariage, sect, 5 

(1) Traité des gains nuptiaux et de survie qui sont en usage dam les pais 
de droit éa\t, p. 42 etsuiv. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 81 

n° 6, avec Guy-Pape, question 363 et Ferrerius. Il 
reconnait toutefois qu'il y avait un cas où Taugment 
pouvait être établi pendant le mariage; c'était celui 
où la femme s^était constituée en dot tous ses biens 
présents et à venir, ou lorsqu'elle n'avait promis en dot 
que les biens que lui viendraient pendant le mariage. 

Lorsque par contrat de mariage l'augment de la femme 
était fixé pour tout droit d'augment à une certaine 
somme, quoique cet augment n'eût été réglé qu'en 
considération des biens présents , et sans avoir en vue 
les biens à venir, la femme ne pouvait prétendre à 
aucun autre augment en raison des biens qui venaient 
à lui échoir pendant le mariage, à moins qu'il n'appa- 
rût que les conjoints en stipulant un augment préfix, 
n'avaient point eu l'intention d'exclure l'augment cou- 
tumier pour les biens dotaux à venir. 

Comme l'augment coutumier, l'augment préfix appar- 
tenait de droit aux enfants^ et la mère n'en avait que 
l'usufruit. — On se demandait cependant s'il était 
permis de stipuler que l'épouse survivante, même en 
présence d'enfants, aurait la propriété de l'augment 
aussi bien du préfix que du coutumier. Faber est d'avis 
que cette stipulation pouvait recevoir son effet (Corfe, 
De donat. ant. nnpt.y défin.^ 6,) et c'est aussi celui 
d'Expilly dans ses Arrêts, ch. 63, qui cite à l'appui de 
son opinion un arrêt en ce sens du Parlement de Gre- 
noble, en date du 5 juillet 1566. 



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82 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

Section III. — Du contre-augment. 

< Le contre-augment ou droit de rétention est un 
gain nuptial et de survie, usité dans quelques-unes 
des provinces de droit écrit, que le mari survivant 
retient sur la dot de la femme prédécédée , comme 
Paugment de dot accordé à la femme survivante se 
relient sur les biens du mari » (1). 

§ I. — De son origine. 

L'origine de ce gain de survie se trouve probable- 
ment dans Tancien Droit romain, qui donnait dans 
certains cas un droit au mari sur la dot de sa femme 
prédécédée. Il ne vient pas en effet du droit coutumier, 
car elles sont bien rares les coutumes qui accordent au 
mari quelques droits sur les biens de leurs femmes, et 
c'est à peine si la coutume de Metz, titre 6 .mH. iO^ nous 
conserve la trace d'un droit du mari survivant sur les 
€ meubles et acquêts de gagière ». 

Le contre-augment fut usité de bonne heure dans les 
pays de droit écrit, car nous en trouvons la trace dans 
les « coutumes de la ville et viguerie de Toulouse >, 
confirmées en 1289 par Philippe le Bel, qui s'expriment 
ainsi part., 3, De dotibus^ art. 2 : < Item consuetiido est 
Tolosœ sive usus qnod si uœor vel alius nomine ejus 
dédit dotem viro suo.quantacxwique sit illa dos et îiœor 
transdncta prœmoriatur , dictas maritus Ivcraiur 
dotem et donationem propier nuptias , et inde potesl 

(1) Boucher d'Argis, loc. cit. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 83 

dictus marittis facere suam voluntatem, nisi aliter 
actum fuerit inter ipsos. » 

§ II. — Des diverses sortes de contre-augment. 

Gomme Taugment, le gain de survie qui en était la 
contre-partie, était de deux sortes : 1*^ coutumier ou 
légal, c'est-à-dire dû de plein droit et sans stipulation ; 
2^ préfix ou conventionnel, c'est-à-dire dû seulement 
lorsqu'il avait été stipulé par le contrat de mariage. 

A. — Contre-augmcnt coutumier. 

Le contre-augment coutumier était usité dans la ville et 
viguerie de Toulouse, ainsi que dans le ressort du même 
Parlement, lorsque, par leur contrat de mariage, les 
époux avaient adopté la coutume de Toulouse pour 
régler leurs conventions matrimoniales. 

L'article 18 des Staitits de Montpellier nous parle aussi 
d'un droit d'usufruit du mari survivant sur tous les im- 
meubles constitués en dot à la femme: ^Res immobiles 
quœ in dotem viro traduntur^ si pro^moriatur nxor, 
vir débet xiti et tenere in tota vitasua, nisi pactiim in 
contrarium reclamaverit. » 

V Histoire de la ville de Montauban, par Le Bret^ 
nous parle d'un droit du même genre. 

Ce gain de survie existait aussi dans la ville de 
Cahors^ si nous en croyons Benoit dans ses Commen- 
taires. 

Les coutumes générales de la ville de Bourdeaux, 
sénéchaussée de Guyenne et pats Bourdelois reconnais- 
sent l'existence du même droit, ainsi qu'un grand nom- 



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84 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

bre de coutumes locales d'Auvergne, telles que celles 
des lieux de Giniaux, de Sardon^ de la Motade et Pres- 
sinhat, la prévôté de Cusset, etc. 

Le contre-augment coutumier était dû au mari sur\i- 
vant, même lorsqu'il y avait des enfants communs du 
mariage, et, contrairement à ce qui avait lieu pour l'aug- 
ment qui n'était dû à la femme qu'en considération et 
proportion de sa dot, le contre augment était dû au 
mari, quoiqu'il n'eût aucun bien de son chef. Il était 
accordé au mari quand bien même il avait été stipulé 
que la femme n'aurait point d'augment. Il ne portait 
que sur les biens dotaux, et nullement sur les biens 
paraphernaux, à moins de convention contraire. Il était 
de la totalité de la dot, et le mari le gagnait en propriété, 
s'il n'y avait pas d'enfant, et en usufruit plus une 
part virile, dans le cas contraire. En cas de secondes 
noces, le second mari ne gagnait la dot de la veuve 
remariée que s'il n'y avait point d'enfants du précédent 
mariage, à cause de la loi Hac edictali^ et se contentait 
alors d'une part d'enfant. 

Même dans les pays où le contre-augment était dû de 
plein droit et sans stipulation, ou pouvait par contrat de 
mariage régler autrement le droit du mari, soit pour sa 
quotité, soit pour les cas où il s'exercerait. On pouvait le 
stipuler plus fort ou moindre que le coutumier; on pou- 
vait convenir qu'il n'aurait pas lieu, s'il se trouvait des 
enfants vivants au moment du décès de la femme, etc. 
On pouvait aller jusqu'à établir que le mari n'aurait 
aucun gain sur la dot, ou, au contraire, qu'elle lui appar- 
tiendrait en toute propriété, même en présence d'enfants. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 85 
B. — Contre- au gment conventionnel. 

Le contre-augment préfix ou conventionnel était 
celui qui avait était stipulé par contrat de mariage. 

En dehors des pays où existait en môme temps le 
contre-augment coutumier, il était surtout usité dans 
les provinces de Lyonnais, Forêts, Beaujolais, dans 
les parlements de Grenoble, de Pau et de Dombes. 

On pouvait faire pour ce contre-augment telles con- 
ventions que Ton voulait. 

§ III. — Règles communes aux deux sortes de 
contre-augment. 

Il appartenait au mari survivant au préjudice des 
héritiers de la femme, et même au préjudice du père 
ou autres personnes qui avaient constitué la dot, bien 
que le constituant fût vivant au temps de la dissolution 
du mariage. 

Dans le cas où le mari et la femme étaient morts 
dans le même événement, sans qu'il fût possible de 
savoir quel était celui qui était mort le premier, les hé- 
ritiers du mari avaient le droit, si ce dernier avait reçu 
la dot, de retenir le contre-augment. 

Lorsque la femme survivait à son mari, les héritiers 
du mari ne pouvaient prétendre de son chef aucun 
contre-augment. 

Le mari n'était pas privé du contre-augment, s'il 
avait été obligé, à cause de sa pauvreté, de rendre la dot 
à sa femme pendant le mariage, ou si le mariage venait 



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86 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

à se dissoudre avant le terme qu'il avait accordé pour le 
paiement de la dot, 

Charles Dumoulin, Coutume deBonrgogne,art.2'29, 
cite cependant un cas où le mari était privé du contre- 
augment. C'est celui où il avait tué ou fait tuer sa 
femme, ou bien celui où il avait négligé de poursuivre 
la vengeance de la mort de celle-ci, lorsqu'elle avait été 
tuée par un autre que lui. 

Le contre-augment acquis au mari se transmettait à 
ses héritiers, alors même qu'il venait à décéder avant 
de l'avoir recueilli. 



CHAPITRE II 



DES BAGUES ET JOYAUX 



Section I. — Nature de ce gain de survie. 

11 existait sous le nom de bagues et joyaux un autre 
gain de survie au profit de la femme. 

C'était une sorte de reprise que le mari accordait à la 
femme en compensation des parures qu'il était dans 
l'usage de lui donner. Il est probable qu'il ne lui était 
dû que dans le cas où le mari avait omis de lui donner 
ces joyaux, et que, s'il lui avait effectivement donné 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 87 

les objets de parure en question, la valeur de ceux-ci 
s'imputait sur la quotité du gain de survie dont nous 
parlons. 

On ne trouve aucune loi ni aucune disposition de 
coutume qui établisse ce droit de bagues et joyaux. 
L'usage seul lui avait fait acquérir force de loi. 

Section II. — Des diverses sortes de bagues et joyaux. 

Dans les provinces de Lyonnais, Forêts, Beaujolais, 
la principauté de Dombes, le don de bagues et joyaux 
était dû de plein droit, sans stipulation. 

Au contraire dans les parlements de Bordeaux, Tou- 
louse, Grenoble, Metz, les provinces de Maçonnais, de 
Bresse, de Bugey, en Provence, il n'était dû que lors- 
qu'il était expressément stipulé par le contrat de ma- 
riage. 

Il y avait donc deux sortes de bagues et joyaux, les 
coutumiers, donnés en vertu de l'usage seul, et les préfix 
ou conventionnels, qui n'étaient accordés qu'en vertu 
et selon les termes du contrat de mariage. 

§ I. — Bagties et joyaux cotdumiers. 

Leur quotité était variable selon les pays et selon la . 
qualité des personnes. 

Dans les provinces de Lyonnais, Forêts, Beaujolais, 
les bagues et joyaux dus à la femme étaient de la dixième 
partie de la dot, si le mari était noble ou vivant noble- 
ment, et de la vingtième, s'il était d'une condition tout 
à fait obscure. 



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88 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

Dans la principauté de Dombes, la quotité était de la 
cinquième partie delà dot pour les veuves des personnes 
illustres, « c'est-à-dire celles qui sont constituées en 
quelque dignité delà robe ou de répée,ou qui ont assez 
de degrés de noblesse pour pouvoir prendre la qualité 
de chevalier, à la différence des simples gentilshommes, 
qui ne peuvent prendre que la qualité d'écuyer, et pour 
lesquels et les nobles, les bagues et joyaux ne sont 
que la dixième partie de la dot. Pour les bourgeois, mar- 
chands, artisans et gens de campagne, ils sont de la 
vingtième partie de la dot (1). » 

Cette distinction des nobles et des personnes illustres 
était suivie dans la Bresse et le Bugey, suivant le témoi- 
gnage de Revel, p. 291, et de Collet, p. 175, col. 1. 

Pour que la mère recueillît les bagues et joyaux cou- 
tumiers, elle devait survivre à son mari. Ils étaient de 
droit après sa mort réversibles à ses enfants, à l'excep- 
tion d'une part virile, dont elle gardait la propriété. On 
pouvait cependant convenir que cette réversibilité n'au- 
rait pas lieu. 

§ II. — Bagues et joyaux conventionnels. 

Il était permis de faire à leur égard les stipulations 
les plus variées. 

Ils pouvaient être stipulés plus forts ou moindres que 
les coutumiers. On pouvait convenir qu'ils ne feraient 
pas retour, même en présence d'enfants, qu'il n'y en 
aurait point, etc. 

(1) Boucher d'Argis, ioc, cit. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 89 

Quand le futur donnait à sa fiancée une certaine 
somme pour ses bagues et joyaux, sans s'expliquer 
davantage, on s'en rapportait pour leur quantum et 
leurs conditions, à l'usage du lieu. 

La femme devait, bien entendu, survivre pour les 
gagner, et ne pouvait, à moins de dispositions con- 
traires, en disposer au préjudice de ses enfants. 

On pouvait aller jusqu'à convenir qu'elle pourrait 
disposer de ses bagues et joyaux en cas de survie, 
qu'elle se remariât ou non, qu'il y eût ou non des en- 
fants. On permettait en effet de se décharger par stipu- 
lation des peines des secondes noces, que nous aurons 
à examiner ultérieurement. 

Dans la province de Maçonnais, la femme en faveur 
de laquelle on avait stipulé un droit de bagues et joyaux 
et qui ne se remariait point, avait le droit de disposer 
de la totalité, et non pas seulement d'une part virile, 
comme dans les autres provinces. Si elle se remariait, 
elle perdait tout droit de propriété et n'avait même pas 
droit à une part virile. 

Dans la Bresse et le Bugey, les donations de bagues 
et de joyaux étaient en pleine propriété, etiam liberis 
exstantibuSy si la femme restait veuve. Ils étaient réver- 
sibles aux enfants si elle se remariait. 



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CHAPITRE III 



DU TROUSSEAU 



« On appelle vulgairement trousseau, nous dit Bou- 
cher d'Argis, loc. cit., les robes, fiabits, linges, har- 
des y bijoux j bagues, joyaux et autres nipes^ que la 
femme apporte avec elle en se mariant ». 

Dans quelques-unes des provinces de droit écrit, la 
femme, à la condition de survivre à son mari, avait 
sur certaines des parties de ce trousseau un droit de 
propriété non réversible aux enfants ; elle le perdait, si 
elle venait à se remarier. 

C'est ainsi que la coutume de Bordeaux lui accordait 
les bagues que le mari venait à lui < bailler arnnt les 
noces et huitjouy^s après. > 

Dans la province de Roussillon, c'étaient la bague 
nuptiale et les objets usuels qui lui étaient accordés 
par l'usage et la jurisprudence. 

Dans FAlsace, le survivant des conjoints reprenait, 
avant tout partage, ses habits, bardes, linges et joyaux, 
mais les héritiers du prédécédé faisaient de leur côté la 
même chose. 

En Provence, dans le Dauphiné et la Bresse, on sti- 
pulait assez fréquemment au profit du survivant, des 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 91 

équipages, et pour la femme un ameublement suivant 
sa condition. Cet ameublement était souvent appelé 
« chambre garnie » ou « chambre tapissée. > 



CHAPITRE IV 



DU DEUIL 



La L. 8, Dig.y De his qin notanttir infamiay obligeait 
la femme à porter le deuil de son mari pendant une an- 
née. Cette obligation était considérée comme un devoir, 
et la femme était notée d'infamie, si elle venait à man- 
quer à cette marque de déférence. 

Cette règle fut suivie dans les pays de droit écrit, 
mais avec des adoucissements. La femme, qui ne por- 
tait pas le deuil de son mari, ne fut plus désormais dé- 
clarée infâme, mais fut seulement privée de tout ce 
qu'elle aurait pu demander à la succession de son 
époux pour ses vêtements de deuil. 

Cette obligation n'était pas réciproque, et les héritiers 
de la femme ne devaient rien au mari pour son deuil. 
C'était du moins l'usage général, et nous ne trouvons 
un usage contraire que dans le ressort du Parlement 
de Dijon. Plusieurs arrêts de ce parlement, entre autres 
celui en date du 17 mai l(î02et celui du 29 novembre 1612, 
avaient en effet décidé que le mari était tenu de porter 



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92 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

le deuil de sa femme, et que les héritiers de celle-ci 
devaient y pourvoir. 

Ce droit de deuil consistait en une somme d'argent 
qu'on donnait à la femme pour les habits, linges, har- 
des, équipages et meubles qu'elle devait avoir pendant 
son année de deuil, tant pour elle que pour ses domes- 
tiques, et qui s'estimait arbitrio boni viri^ selon la 
condition du mari. 

La femme pouvait exiger cette somme des héritiers 
de son mari, et elle avait à cet effet hypothèque du jour 
de son contrat de mariage. La raison en était tirée de 
cet axiome de droit romain: « nemo lugere débet siimp- 
tibus suis » ; et, comme ce deuil lui était accordé, non en 
considération des biens qu'elle avait apportés, mais 
pour honorer la mémoire de son mari, elle pouvait 
l'exiger, bien qu'elle n'eût point apporté de dot, ou 
que la dot promise n'eût point été payée. 

Elle était privée de son droit de deuil, si elle vivait 
impudiquement pendant l'année qui suivait la mort de 
son mari, ou si elle se remariait dans l'année de son 
veuvage, (Parlement de Rouen, arrêt du 3 novembre 
1637. — Ghâtelet de Paris, sentences de 1680 et du 
4 février 1698). 



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CHAPITRE V 



DU DROIT DE VIDUITE 



Ce droit existait dans les pays de droit écrit pour 
permettre à la veuve de se procurer pendant son année 
de deuil les choses nécessaires à son entretien et à sa 
subsistance. 

Établi d'abord pour compenser les intérêts de sa 
dot, qu'elle ne touchait pas pendant la première année 
de -son veuvage, puisqu'à Timitation du Droit romain 
les héritiers du mari ne devaient lui rendre sa dot 
qu'un an après la dissolution du mariage, ce droit 
de viduité lui fût dû ensuite, alors même qu'elle n'avait 
point apporté de dot. Ce droit se fondait alors sur cette 
fiction que, pendant cette première année, le mariage 
semblait durer, puisqu'il n'y avait point encore eu 
d'arrangement ni départage de biens. 

Elle avait pour assurer son droit de viduité une hy- 
pothèque datant du jour du contrat de mariage. C'était 
du moins la jurisprudence de tous les Parlements, sauf 
celui de Toulouse, qui donnait à la femme une hypo- 
thèque préférable à celle de tous créanciers, même an- 
térieurs au mariage, tant pour son droit de viduité que 
pour sa dot et les intérêts de celle-ci. 



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CHAPITRE VI 

DU DROIT d'habitation 



C'était le droit pour la veuve survivante d'habiter 
pendant son veuvage une des demeures de son époux 
prédécédé. 

Quoique ce droit fût généralement accordé à la veuve 
seule, on pouvait convenir qu'il aurait lieu en faveur du 
mari. 

Mais ce droit d'habitation en faveur du mari n'exis- 
tait jamais qu'en vertu d'une stipulation expresse, tan- 
dis que certaines coutumes accordaient ce droit à la 
femme^ sans aucune convention spéciale. 

li n'existait ordinairement qu'entre gens nobles. 

Si le mari venait à décéder, après avoir stipulé 
au profit de sa femme un droit d'habitation, sans 
avoir acquis aucune maison ou après la ruine de celle 
qu'il possédait, la veuve pouvait opter entre les ruines de 
la maison ou l'estimation de son droit d'habitation. 
Elle avait pour le payement de cette estimation un droit 
de préférence sur les meubles de son mari. 

Ce droit d'habitation une fois stipulé lui était dû, 
qu'elle eût ou non apporté quelque chose en dot, que 
la dot promise eût été ou non payée, car ce gain de 
survie était complètement indépendant de la dot. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE . 95 

Elle n'avait qu'un droit de jouissance, et n'était point 
tenu de donner caution. 

Au cas de faillite du mari, ou de séparation de corps 
et de biens, ou bien encore si le mari venait à être con- 
damné à quelque peine entraînant la mort civile, le droit 
d'habitation était dû à la veuve, même du vivant de 
son mari. 

Au cas où elle venait à se remarier, elle perdait son 
droit d'habitation qu'elle ne retrouvait plus, même si 
dans la suite elle retombait en état de viduité. On pou- 
vait cependant stipuler le contraire. 

Si elle venait à être convaincue de supposition de 
part, ou si elle vivait impudiquement pendant Tannée 
de deuil, elle perdait aussi son droit d'habitation. 



CHAPITRE VII 



DE LA VIRILE 



On entendait par vùnle une portion des gains nup- 
tiaux et de survie, égale à une part d'enfant, que la loi 
accordait en propriété au conjoint survivant, lorsqu'il y 
avait des enfants vivants, et à la condition qu'il ne se 
remariât point. 

La quotité de cette virile se réglait eu égard au nom- 
bre d'enfants vivants, lorsque le conjoint venait à 



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96 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

recueillir ses gains de survie. Il avait le droit d'en 
disposer à titre gratuit ou onéreux. Ce dernier point 
était admis par la plupart des jurisconsultes, mais ils 
n'étaient point d'accord sur les termes dans lesquels le 
conjointpouvait ainsi en disposer, et ils discutaient vive- 
ment la question de savoir, si cette disposition devait être 
expresse pour être valable, ou s'il suffisait, que le sur- 
vivant eût disposé de tous ses biens, pour que la virile 
se trouvât comprise dans cette disposition générale. 
Nous n'avons pas à prendre parti dans cette discussion ; 
qu'il nous suffise d'observer que la majorité des anciens 
auteurs semble s'être rangée à la seconde solution. 



CHAPITRE VIII 

QUARTE DU CONJOINT PAUVRE 



Nous avons VU comment étaient réglés dans le dernier 
état du droit romain les droits de succession ah intestat 
entre époux. Les empereurs chrétiens avaient organisé 
en faveur du conjoint pauvre un droit de succession qui 
était du quart de la fortune du prédécéJé. Ce droit, établi 
d'abord tant en faveur de l'époux que de l'épouse, avait 
été limité ensuite à l'épouse survivante. 

Les pays de droit écrit conservèrent cette quarte du 
conjoint pauvre en l'accordant indifféremment à l'époux 
aussi bien qu'à l'épouse. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 97 

On la donna au conjoint survivant lorsque sa fortune 
y compris ses reprises et conventions matrimoniales, 
n'était pas suffisante pour le faire vivre, suivant son rang 
et sa condition. 

Ce droit fut du quart de la succession du prédécédé 
en présence de trois enfants ou de moins de trois en- 
fants, d'une part virile en présence de plus de trois 
enfants. 

En présence d'enfants, Tépoux eut l'usufruit seule- 
ment de sa part ; il en eut la propriété en leur absence. 

Il eut lieu tant en cas de mort civile de Tun des con- 
joints, qu'en cas de mort naturelle. 

Ce droit de succession fut longtemps observé sans 
difficultés dans tous les parlements du Midi. 

Plus tard, un certain nombre d'entre eux résistèrent 
à son application; ce furent surtout les parlements de 
Toulouse, d'Aix, de Grenoble et de Bordeaux. 

C'est ainsi qu'en 1782, après avoir jugé, par un arrêt 
solennel du 21 février, qu'une femme survivante pauvre 
avait droit à la quarte, le parlement d'Aix se déjugea 
quelques années après, et décida le contraire en 
1737. L'espèce assez curieuse qui donna lieu à ce procès 
vautla peine d'être rapportée. Écoutons Boucher d'Argis, 
loc. cit., page 115. 

< Joseph Laugier, natif de la ville d'Arles, entra en 
qualité de clerc chez Sébastien Haillon, Procureur en la 
Sénéchaussée, qui jouissait alors d'une fortune assez 
considérable à proportion de son état. Ce Procureur 
avait une fille qu'il ne destinait pas pour être l'épouse 
de son jeune clerc, 'qui n'avait aucun bien; mais 

7 



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98 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

celui-ci s'insinua si bien dans Tesprit de la demoi- 
selle Raillon^ qu'il séduisit cette jeune fille, et la 
mauvaise conduite de ces amans étant déclarée par les 
effets, Laugier sortit de la maison du sieur Raillon. 
Il fallut employer l'autorité de la justice pour l'obli- 
ger à un mariage qu'au fond il souhaitait avec ardeur; 
ce mariage fut célébré le 28 février 1(589 avec les solenni- 
tés prescrites par les canons et les ordonnances. 

< La cérémonie faite, le sieur Raillon, outré de cet 
événement, ne laissa pas de garder la fille chès lui; 
mais le gendre fut contraint d'aller chercher fortune 
ailleurs ; il y réussit si heureusement, qu'en moins 
de trois ou quatre ans il devint beaucoup plus riche 
que son beau-père. Le sieur Raillon voulut alors 
l'obliger de recevoir son épouse ; le sieur Laugier, 
par ressentiment du mépris que la famille de son 
épouse avait eu pour lui, peut-être aussi par dégoût 
ou par refroidissement causé par l'absence ou par 
quelque nouvelle inclination, ne voulut pas recevoir 
chez lui la demoiselle Raillon ; elle lui demanda une 
provision, il la lui refusa; il attaqua même le mariage, 
et mit en usage tant de subterfuges qu'il éluda l'elfet 
de tous les jugements qu'on obtint contre lui ; ce qui, 
après plus de sept années de poursuites, entraîna la 
ruine totale du sieur Raillon et le fit mourir de cha- 
grin. 

« La demoiselle Raillon se trouva après la mort de 
son père réduite à la plus affreuse nécessité ; elle 
passa dans cet état misérable depuis 1702 jusqu'en 
1731. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 99 

< Au mois de janvier 1731, le sieur Laugier, son 
mari, mourut riche de plus de 500.000 livres de biens. 
Par son testament du 12 juillet 1730, il fit pour 20.000 
livres de legs, tant pieux qu'autres, et institua son héri- 
tier Jacques Meyfren. 

« La demoiselle Raillon, ayant appris la mort de son 
mari et le testament qu'il avait fait, se pourvut contre 
l'héritier institué et demanda le quart de la succes- 
sion, ce qui lui fut accordé par un arrêt du 21 fé- 
vrier 1732. > 

Mais Merlin (1) nous rapporte qu'une requête civile 
remit tout en question, et qu'en 1737 un nouvel arrêt 
enleva à la veuve Laugier ce que le précédent arrêt 
lui avait accordé. 

Nous trouvons de même, au supplément du Journal 
du Palais de Toulouse, t. IL p. 295, un arrêt du 27 août 
1764, qui n'adjugea à la veuve sur les biens de son mari 
qu'une pension viagère, eu égard à sa condition, et non 
le quart de la succession. 

Montvallon^ Traité des Successions^ ch. 6, t. I, p. 22, 
nous apprend aussi qu'en Provence on n'accordait plus 
à la veuve qu'une pension eu égard aux facultés du 
mari, et non le droit de quarte. 

La question fut jugée dans le même sens parle Parle- 
ment de Dauphiné, dans un arrêt du 11 mars 1783, 
(Laurence Bellon contre Antoine Bertrand.) 



(1) Répertoire, V» Quarte du conjoint pauvre. 



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CHAPITRE IX 

DROITS DE SUCCESSION DE L'ÉPOUX SURVIVANT 
A DÉFAUT d'enfants ET DE PARENTS 



« Les personnes mariées étant réciproquement obli- 
gées de travailler, nous dit Roussilhe, dans son 
Traité de la Dot^ eh. XX, § VIII, pour leur subsistance 
commune et de se fournir mutuellement des aliments, 
il semblerait que Texcédant, qu'il vînt de leurs épar- 
gnes ou d'ailleurs, devrait passer du premier décédé 
au survivant, lorsqu'il n'y a point d'enfants ; mais 
les lois civiles ne l'ont pas ordonné ainsi^ puisqu'el- 
les n'attribuent rien au survivant sur les biens du 
prédécédé qui laisse des enfants ou parents, à moins 
qu'il n'ait pas de quoi subsister. 

< Si le premier décédé ne laisse point d'enfants ou 
parents qui se déclarent héritiers, alors le survivant 
succède au premier mourant, à l'exclusion du fisc, 
conformément à l'édit du préteur, au titre unde vir 
et uxor. > 

Là aussi on suivit donc les principes du Droit romain, 
et l'époux survivant ne fut pas mieux traité que dans 
la législation prétorienne. Il est vrai que nous venons 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIP 101 

d'examiner nombre de gains de survie qui rendaient 
sa condition meilleure que celle de Tépoux à Rome. 

Le convoi en secondes noces ne portait nul obstacle au 
droit de succession acquis par le décès de celui qui était 
mort sans enfants et sans parents qui se fussent décla- 
rés héritiers. 

Au reste c'était une véritable succession^ ne différant 
en rien, quant à ses règles, des autres successions. Nous 
n'avons donc pas à nous étendre davantage sur ses 
effets. 



CHAPITRE X 



DES GAINS NUPTIAUX ET DE SURVIE PARTICULIERS 
A CERTAINS PAYS 



Section I. ^ Des gains nuptiaux en Alsace. 

L'Alsace, quoique principalement régie par le droit 
écrit, avait aussi quelques coutumes locales et même 
des usages non écrits, qui provenaient de ce que pri- 
mitivement cette province était composée de quan- 
tité de petits États ayant adopté des règles de droits 
différentes. 

Il en résultait une législation spéciale, dissemblable, 
quant aux droits successoraux entre époux aussi bien 
que pour les autres parties du droit, de celui des pays 
de droit écrit. 



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102 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

§ 1. — Du droit de dévolution. 

Dans les villes deColmar, Turkeim, Munster, Seles- 
tad et Landau, c'était le droit de dévolution ou de suc- 
cession réciproque, très appliqué en Brabant, qui était 
surtout usité. 

Il avait lieu dans ces villes de plein droit, sans 
aucune stipulation entre les conjoints, et produisait les 
effets suivants : 

1° Tous les biens immeubles, que les futurs époux 
apportaient en mariage, ou qui leur arrivaient depuis 
par succession, appartenaient en propriété aux enfants 
de leur mariage, à l'exclusion des enfants des autres 
mariages ; 

2® L'usufruit de ces mêmes biens appartenait au sur- 
vivant des conjoints, avec la faculté, en cas d'indigence, 
d'en aliéner tout ou partie, avec la permission du ma- 
gistrat ; 

3° Le conjoint survivant avait la pleine propriété de 
tous les meubles, même au préjudice des enfants ; 

4® S'il n'y avait pas d'enfants vivants au moment du 
décès du prémourant des conjoints, le survivant succé- 
dait en propriété à tous les biens, meubles ou immeubles, 
pourvu que le prédécédé n'en eût point disposé par tes- 
tament. 

Il reste bien entendu que les conjoints pouvaient, par 
des stipulations contraires, déroger aux règles que nous 
venons d'observer. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 103 

§ II. — Coutume de Ferrete. 

Dans la plus grande partie de la Haute-Alsace et 
même dans la Basse, tout ce que les conjoints appor- 
taient en mariage, ou ce qui leur advenait après sa cé- 
lébration ou autrement, composait une masse, dont le 
mari ou ses héritiers prenaient les deux tiers, et la 
femme ou les siens Tautre tiers avec soixante livres 
environ pour gain de survie. 

Cette sorte de communauté n'était point écrite, mais 
était fondée sur un usage, qui avait force de loi, et qui 
produisait ses effets de plein droit et sans stipulations. 

Il était connu sous le nom de Coictume de Ferrete. 

§ III. — Dons des habits j hardeSj linges et joyaux. 

Un usage pratiqué dans presque toute l'Alsace était 
celui pour le survivant, sans distinction de sexe, de re- 
prendre ses habits, bardes, linges et joyaux. Les héri- 
tiers du prédécédé reprenaient de leur côté ceux de 
leur auteur. 

V 

§ IV. — Du Morgengabe. 

Il était aussi en usage en Alsace de stipuler en faveur 
de certains conjoints une espèce de donation à cause de 
noces, qu'on appelait Morgengabe. 

Comme il n'y avait là qu'une donation convention- 
nelle, nous n'avons pas à nous étendre sur ses effets. 
Qu'il nous suffise de rappeler qu'il s'agissait d'un avan- 
tage stipulé par le futur époux en faveur de sa femme, 



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104 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

lorsqu'elle était fille, en usufruit ou en propriété. La 
veuve qui épousait un garçon lui faisait un avantage de 
même nature. Cet avantage ^ existait souvent aussi au 
profit de la veuve qui épousait un veuf. 

Section II. — Des donations de survie. 

Dans la Provence,la Bresse et le Maçonnais, la femme 
survivante n'avait ni augment, ni bagues et joyaux, et 
le mari ne recevait pas non plus de contre-augment. 

A leur place, Tusage était que les conjoints se fissent 
par contrat de mariage une donation réciproque, qu'on 
appelait donation de survie (1). 

Les principaux caractères de ces donations de survie 
étaient les suivants : 

Elles n'étaient jamais dues sans convention expresse; 
la quotité en était fixée par le contrat de mariage. — 
Elles étaient ordinairement réciproques entré le mari 
et la femme ; toutefois le mari donnait généralement 
à la femme le double de ce qu'elle lui accordait en cas 
de survie. — Les biens compris dans la donation ap- 
partenaient en toute propriété au survivant, même en 
présence d'enfants. Leur présence avait cependant pour 
effet de faire perdre à leur auteur sa donation de survie, 
s'il venait à se remarier. — La faillite ou la discussion 

(1) L'existence de ces donations de sunie dans la Bresse nous est révélée 
par Anlonius Faber,/'X)^^ni/?on5 sur ^ Code, De secundis nuptiis, défin. 
iS et i5J'f Philippe Collet, [Commentaires sur les statuts de Bresse, liv. 5, 
séct. 2j Remarq. 2J, et Charles Revel (Commentaires sur les statuts de 
Bresse, p. ^ÎW?/. Bretonnier nous apprend qu'elles étaient usitées en Pro- 
vence et en Maçonnais dans ses Questions alphabétiques, verbo augmenta et 
dans ses Observations sur Henry s, tom, 2 y plaidoyer i8. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 105 

des biens du mari faisait perdre à la femme le droit de 
jouir de la donation de survie (arrêt du Parlement de 
Dijon du 16 janvier 1648). — Les intérêts des biens com- 
pris dans la donation ne couraientque du jour de la de- 
mande. 

Ces règles étaient celles généralement suivies, mais 
il reste bien entendu que, ces donations dépendant de 
la seule volonté des conjoints, ceux-ci pouvaient y 
déroger par telles conventions qu'il leur plaisait. 

Section III. — Des gains nuptiaux en Roussillon. 

Le comté de Roussillon, qui suivait assez générale- 
ment le Droit romain, avait conservé certaines règles 
des anciennes constitutions de la Catalogne, dont il avait 
fait partie pendant un temps. Ces constitutions de la 
Catalogne étaient composées elles-mêmes des anciens 
usages du pays, des lois accordées aux États Généraux, 
soit par les rois d'Espagne, soit par les princes parti- 
culiers que la Catalogne a eus pendant un temps, et 
des Pragmatiques que les souverains de la Catalogne 
avaient fait de leur propre mouvement pour cette pro- 
vince. On y observait aussi quelques usages non écrits, 
qui avaient force de loi. 

La combinaison de ces divers éléments avait amené 
un droit successoral particulier entre époux. 

Le mari en cas de survie n'avait de droit aucun 
gain nuptial à prendre sur la succession de sa 
femme prédécédée^ tandis que la femme avait deux 
avantages sur la succession de son époux prédécédé ; 



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106 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

1*» celui de prendre des aliments et son entretien pen- 
dant sa première année de veuvage^ en rendant compte 
du surplus des fruits ; (elle perdait cet avantage si 
elle venait à se remarier dans l'année, mais n'était pas 
tenue de restituer dans ce cas ce qu'elle avait reçu dans 
le passé, si ce n'est les habits qui lui avaient été four- 
nis pour le deuil qu'elle avait été tenue de prendre, et 
qu'elle quittait en se remariant); 2*» celui de garder la 
possession et la jouissance de tous les biens de son 
mari, quelque considérables qu'ils fussent, jusqu'à ce 
qu'elle eût été payée en argent comptant, tant de sa dot 
que de son augment, s'il y en avait eu de stipulé. 

Ce second avantage était connu sous le nom de tenute 

Pour en profiter elle devait faire bon et fidèle inven- 
taire de tous les biens et effets laissés par son mari, 
dans les deux mois et neuf jours de son décès. 

Pendant la première année elle devait rendre compte 
du surplus des fruits qui n'avaient pas servi à ses ali- 
ments et à son entretien, suivant l'état et la condition 
de son mari. Mais, si elle n'était point payée au bout de 
cette première année, elle avait la jouissance de tous les 
fruits, sans l'obligation de rendre compte. 

Dès qu'elle était tenutaire, elle était considérée 
comme héritière fidéicommissaire, et pouvait à ce titre 
exercer toutes les actions possessoires, et être pour- 
suivie pour toutes les affaires de la succession. 

Son convoi ne lui faisait pas perdre son droit de te- 
nnte. 

Elle le transmettait à ses enfants, mais non à ses pe- 
tits-enfants. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 107 

L'usage et la jurisprudence donnaient en outre à la 
veuve < la bague nuptiale qu'elle avait reçue pour 
arrhes et que le prêtre avait bénie lors de la célébra- 
tion du mariage, un de ses bijoux médiocres, et les 
habits à son usage et qu'elle portait ordinairement 
selon la condition de son mari et eu égard à ce qui 
s'observait dans la famille » (1). 

L'usage était aussi en Roussillon de stipuler par le 
contrat de mariage un gain de survie réciproque en fa- 
veur du survivant des conjoints. On suivait à cet égard 
les règles des autres pays de droit écrit. 

SecUon IV. — Droit particulier à Toulouse. 

A Toulouse on nommait insistance le droit qu'on ac- 
cordait à la femme, après le décès de son époux, de se 
maintenir dans la jouissance des biens de ce dernier, 
jusqu'à ce qu'elle fût remboursée de sa dot et de son 
augment. 

Ce droit passait aux enfants, quand leur père avait 
institué un étranger pour héritier. Ils pouvaient, grâce 
à lui, se maintenir dans la jouissance des biens donnés, 
jusqu'au remboursement de la dot et de l'augment dû 
à leur mère et à eux. Il n'existait pour eux qu'à la con- 
dition que leur mère en ait joui. 

Si les biens du mari étaient saisis, le droit d^tn^ts- 
tance cessait, et la femme n'avait droit pendant la saisie 
qu'à une pension sur les fruits. 

(1) Boucher d'Argis^ loc, cil., p. D6. 



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108 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 



Section y. — Droit particulier à Bordeaux. 

A Bordeaux, il existait un droit du même genre, 
connu sous le nom d'assignat^ mais qui avait besoin 
d'être stipulé pour que la femme demeurée veuve pût 
jouir de tous les biens de son mari et faire les fruits 
siens jusqu'au remboursement de sa dot et de son aug- 
ment. 



CHAPITRE XI 



DES DONATIONS ET DES TESTAMENTS 



Les donations entre vifs irrévocables entre époux 
étaient absplument défendues. Est-ce à dire qu'elles 
fussent absolument nulles ? Non certes^ mais leur effet 
était subordonné à la mort du donateur, survenue sans 
qu'elles eussentété révoquées, comme celai des dona- 
tions à cause de mort, qui n'étaient confirmées, que si 
le donateur venait à mourir sans les avoir révoquées. 

Cette règle fut observée sans discussion jusqu'à l'or- 
donnance de 1731 sur les donations, qui souleva une 
vive controverse sur la question dans ses articles 3 et 
46. Nous ne faisons qu'indiquer l'existence de celte 
discussion qui ne touche qu'indirectement à notre sujet. 



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TITRE PREMIER. — DES DIVERS GAINS DE SURVIE 109 

A l'égard du testament, il était absolument permis 
entre époux pendant le mariage. 

Observons que les conjoints se constituaient assez 
fréquemment dans les pays de droit écrit des pensions 
viagères par leurs ontrats de mariage. Il n'y avait à leur 
égard aucune règle fixe. Elles étaient réciproques ou 
non, égales ou non. Elles dépendaient uniquement de 
la convention des parties et ne sauraient dès lors nous 
retenir plus longtemps. Remarquons cependant que ce 
n'est guère que dans les pays, où il n'y avait pas 
d'augment de dot, que ces rentes viagères étaient usi- 
tées^ à moins qu'elles ne fussent faites à la femme, 
pour lui tenir lieu des intérêts de sa dot et de son 
augmenta jusqu'à ce qu'ils lui fussent payés. 



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TITRE II 

RÈGLES COMMUNES AUX DFV^ERS GAINS DE SURVIE 



CHAPITRE PREMIER 



RÈGLES COMMUNES A L'OUVERTURE DES DIVERS GAINS 
DE SURVIE. 



Section I. — Du statut qui réglait les gains 4e sunrie. 

Nous avons vu la diversité des usages des diffé- 
rentes provinces de droit écrit sur les gains de survie. 
Cette diversité donnait lieu à de nombreuses questions 
résultant du concours de personnes, de biens, d'actes 
soumis à des lois différentes. 

Les auteurs sont loin d*étre d'accord sur le point de 
savoir à laquelle de ces différentes lois on devait dans 
de pareils cas se rapporter. Aussi serait-il superflu de 
donner les décisions de chacun d'eux sur chacune des 
innombrables questions, que soulevait cette interpréta- 
tion des statuts. Nous nous bornerons à poser quelques 



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TITRE II. — RÈGLES COMMUNES 111 

principes généraux, et, pour ce, nous distinguerons tout 
d'abord s'il y avait eu ou non contrat de mariage. 

Y avait-il eu contrat de mariage, les conjoints n'avaient 
d'autres droits que ceux réglés par ce contrat, sans 
considération du lieu où il était passé, ou du domicile 
des parties. 

S'il n'y avait point eu de contrat de mariage, ou si 
celui-ci ne réglait pas les avantages des conjoints, c'est 
alors qu'il fallait faire attention aux circonstances du 
lieu du contrat, du domicile des parties. 

Devait-on s'en tenir alors au statut réel ou au statut 
personnel? Il semblerait tout d'abord que c'est le premier 
qui devaits'appliquer. Mais dans cette hypothèse par suite 
des inconvénients qu'aurait entraînés son application, on 
avait dû établir des règles particulières pour éviter que 
des conjoints, quoique nés mariés et domiciliés en pays 
de droit écrit, se vissent privés de tout augment,8i leurs 
biens se trouvaient situés en pays coutumiers, ou que, 
par contre, des conjoints domiciliés en pays coutumiers, 
ne vinssent réclamer des gains de survie sur les biens 
situés en pays de droit écrit, après avoir pris leur part 
de communauté ou leur douaire en leur pays. C'est 
ainsi qu'une de ces règles établissait, qu'à défaut de 
contrat ou de convention expresse dans le contrat de 
mariage, les conjoints seraient toujours présumés 
adopter la loi du domicile du mari pour régler leurs 
droits et conventions. Une seconde règle était que les 
droits établis par le contrat de mariage ou par la loi du 
domicile étaient irrévocablement fixés, sans qu'on pût y 
apporter aucun changement par des actes contraires, ou 



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112 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

en changeant de domicile. Une troisième que les 
conventions du contrat de mariage ou les droits 
tirés de la loi du domicile matrimonial s'exécutaient 
sur toutes sortes de biens, quelle que fût leur situa- 
tion. 



Sôotion II. ^ De rinsinuation des gains de survie. 

L'ordonnance de 1539, dans son art. 132, celle de 
Moulins (1566), dans ses art. 57 et 58, les déclarations 
des 10 juillet 1566 et 25 novembre 1690, qui avaient 
établi la nécessité d'insinuer les donations, tout en com- 
prenant les donations faites par contrat et en faveur du 
mariage, ne semblaient pas y soumettre les divers gains 
de survie. C'est du moins l'avis de Brodeau, de Louët, 
de Revel, de Boucher d'Argis, qui déclarent être en cela 
d'accord avec la jurisprudence de la plupart des Parle- 
ments. 

L'édit de décembre 1703 sur les insinuations laïques 
ne les y soumettait pas davantage. Mais la déclaration 
du 20 mars 1708, enregistrée au Parlement le 15 juin 
de la même année, vint les assujettir à cet édit comme 
toutes autres donations. Aussitôt les Parlements firent 
des remontrances au roi sur les inconvénients quil 
y aurait à frapper d'une sanction aussi rigoureuse 
que la nullité le défaut d'insinuation de ces gains de 
survie, et une nouvelle déclaration donnée à Marly le 
25 juin 1729, enregistrée au Parlement le 12 juin sui- 
vant, vint établir que le défaut d'insinuation n'entraî- 
nerait pas la nullité des gains de survie, mais soumettrait 



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TITRE II. — RÈGLES COMMUNES 113 

ceux, qui auraient négligé de satisfaire à cette formalité, 
aux peines prononcées par les édits et ordonnances sur la 
matière. 

Cette déclaration fut confirmée par l'ordonnance du 
9 février 1731, et par une autre déclaration du 17 du 
même mois. 

Cette non-nécessité de Tinsinuation ne s'appliquait 
qu'aux gains de survie légaux ou coutumiers ; l'insinua- 
tion demeurait nécessaire pour tous les gains nuptiaux 
conventionnels, à la condition qu'ils excédassent en 
quotité les gains nuptiaux coutumiers. 

Section m. — De la caution exigée pour toucher les gains 
de survie. 

La délivrance des gains de survie ne pouvait avoir 
lieu sans qu'une caution eût été doiinée, toutes les fois 
qu'il s'agissait de gains de survie réversibles aux enfants 
après la mort de leur auteur. On n'exigeait pas seule- 
ment une caution juratoire, mais bien la présentation 
en justice d'une personne bonne et solvable, se portant 
caution de la restitution des gains de survie. 

Cette règle recevait plusieurs exceptions : 

i^ Le conjoint survivant pouvait être dispensé de 
fournir cette caution par le contrat de mariage ; 

2® Il pouvait aussi en être dispensé, si sa jouissance 
portait sur des immeubles ; 

3° Il ne devait pas non plus la fournir pour tout ce 
qui lui était accordé en pleine propriété et sans condition 
de retour ; 



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114 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

4** Il n'était pas tenu non plus de cette obligation 
s'il n'y avait pas d'enfants vivants au temps de l'ouver- 
ture des gains de survie. 

Ces exceptions cessaient s'il venait à se remarier, 
parce que dans ce cas il n'avait plus qu'un droit de 
jouissance sur les biens qui lui avaient été précé- 
demment donnés en propriété et sans condition de 
retour, à moins que, par contrat de mariage, il n'eût été 
affranchi des peines des secondes noces. 

Section ly. — Influence de Tabsence op du non-payement 
de la dot sur les gains de survie. 

§ I. — Du cas où la dot de la femme n avait point 
été payée 

En droit romain, la femme, dont la dot n'avait point été 
payée, ne devait pas recevoir la donation à cause de noces 
qui lui avait été faite, ou n'en recevait qu'une partie 
proportionnelle à la part de la dot qui avait été versée. 

La même solution s'appliquait-elle pour l'augment et 
les autres gainsde survie?Il faut admettre l'affirmative, si 
Ton s'en rapporte aux anciens auteurs,àGuy Pape,enses 
questions 274 et 430, à Ranchin, àMatthaeus^ à Ferre- 
rius, àBoyerdans ses Décisions, question 22, à Chopin, 
de moribus paris, livre 2, titre 2, n° 4. Mais si Ton 
en croit les auteurs qui vinrent après eux, la jurispru- 
dence changea. On ne distingua plus si la dot avait été 
payée ou non, si elle ne l'avait été qu'en partie, si le 
mari avait accordé des termes et si ces termes étaient 
ou non écoulés, si c'était la femme ou son père ou tout 
autre qui avait constitué la dot. On tenait que, dès qu'il 



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TITRE II. — RÈGLES COMMUNES 115 

y avait eu une dat promise, c'était au mari à s'en faire 
payer, et que dès lors, qu'il l'ait ou non reçue, la femme 
devait recevoir son augment coutumier ou conventionnel 
et ses autres gains de survie, sans retranchement. 

Tel était l'avis de Faber en son CodCj De jure dot., 
définit, i, 15 et 16^ de Chosier, en sa Jurisprudence 
de Guy Pape, liv. 4, sect. i, art. 8. Expilly, dans ses 
Arrêts, ch. 59, cite deux arrêts du Parlement de Gre- 
noble à l'appui de cette solution. Maynard rapporte 
aussi (liv. 2, ch. 77, et liv. 6, ch. 6,) deux arrêts en ce 
sens du Parlement de Toulouse. Cette jurisprudence 
constante des Parlements nous est encore attestée par 
Henry s, t. I,p, 825, et par Bretonnier en ses Observa- 
tionssur Henrys, t. /, p. 377. 

§ IL — Du cas où la femme n'avait point apporté de dot* 

Quand la femme n'avait point apporté de dot, il était 
utile de distinguer, pour savoir si ces gains de survie 
lui étaient dus, entre l'augment et les bagues et joyaux 
conventionnels d'un côté, et, de.l'autre, entre l'augment 
et les bagues et joyaux coutumiers. 

A l'égard des premiers, il n'était pas douteux que la 
femme eut toujours le droit de les réclamer, puisqu^il 
s'agissait là, à proprement parler, de donations ordi- 
naires, tirant leur force du contrat de mariage. 

La solution contraire devait être admise lorsqu'il 
s'agissait d'augment et de bagues et joyaux coutumiers, 
puisqu'il ne s'agissait alors que d'avantages accordés à 
la femme en récompense de sa dot, et devant être calcu- 



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116 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

lés suivant la proportion et la nature des biens la 
composant. Cette solution était admise presque sans 
contestation, lorsqu'il y avait eu un contrat de mariage 
réglant la dot de la femme, mais elle soulevait de vives 
controverses en Tabsence de contrat de mariage. Les 
uns soutenaient qu'alors les biens appartenant à la 
femme lors du mariage ou lui étant échus depuis ne 
pouvaient être que paraphernaux, puisqu'ils n'étaient 
point expressément constitués en dot, et ne donnaient 
par suite aucun droit d'augment ou de bagues et joyaux. 
Les autres^ et leur avis semble prédominant, soutenaient 
que ces biens étaient tacitement constitués en dot, puis- 
qu'ils n'avaient point été expressément réservés en 
paraphernal, et que par conséquent la femme avait des 
droits d'augment et de bagues et joyaux en proportion 
de leur quotité. 

Quant aux autres gains nuptiaux et de survie, ils 
étaient indépendants de la dot, et étaient toujours dus, en 
vertu des stipulations qui avaiejit été faites. 

§ III. — Gains de survie du mari. 

Gomme les derniers dont nous venons de parler, les 
gains de survie du mari étaient toujours dus, puisqu'ils 
n'étaient pas réglés proportionnellement à ce qu'il 
apportait en mariage, mais donnés en récompense de ce 
qu'aurait gagné la femme, si elle avait survécu. Il en 
était ainsi même du contre-augment coutumier, donné 
au mari, non en proportion de ce qu'il apportait, mais 
en proportion de la dot de la femme, de telle sorte qu'il 



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TITRE II. — RÈGLES COMMUNES 117 

suffisait que la femme ait apporté une dot, pour que le 
mari prît son contre-augment. 

Section Y. • Influence de la légitime des enfants sur les 
gains de survie. 

Distinguons Taugmentpréfix et Taugment coutumier. 

Il n'est pas douteux que Taugment préfix, pour la 
portion excédant le coutumier, devait être considéré 
comme une donation ordinaire, soumise par conséquent 
à la réduction par la légitime des enfants. Cette réduc- 
tion s'opérait suivant le nombre des enfants. Etaient-ils 
cinq ou un plus grand nombre, ils pouvaient retenir la 
moitié de la portion de Taugment préfix excédant le 
coutumier; étaient-ils quatre ou moins de quatre, ils 
ne pouvaient retenir qu'un tiers delà portion réductible. 

Quant à Taugment coutumier réglé en proportion de la 
dot, il semble qu'il était susceptible d'absorber les biens 
du mari, puisqu^on ne trouve pas de règles en limitant 
la quotité. 

La môme solution paraît devoir être admise pour les 
bagues et joyauxcoutumiers, et pou ries bagues et joyaux 
préfix n'excédant pas les coutumiers. Peut-être cepen- 
dant s'en rapportait-on alors arbitrio boni viri. 

Il en était de même aussi du contre-augment, mais 
non pas des gains de survie fondés sur la convention 
des parties, qui étaient sans conteste soumis à la 
réduction. 



Section VI. — Des cas où les gains de survie pouvaient 
s'ouvrir du vivant de l'autre conjoint. 

Il semblerait que les gains de survie, comme leur nom 



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118 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

rindique, ne devaient être accordés que dans Thypo- 
thèse de la survie du conjoint en faveur duquel ils 
avaient été reconnus. Il était cependant des cas où ils 
pouvaient être réclamés du vivant même du conjoint 
qui les devait. 

C'est ainsi que la femme, du vivant de son mari, 
pouvait réclamer ses droits d'augment, de bagues et 
joyaux et autres : 

i^ Dans le cas où son mari faisait faillite. (Les arrêts 
sont contradictoires sur ce point jusqu'en 1656, mais 
Bretonnier en ses Observations sur un arrêt du 18 juil- 
let 1656, assure que la jurisprudence est désormais 
certaine en faveur de la femme) ; 

2® Dans le cas de séparation de corps et de biens ordon- 
née en justice, pour sévices, mauvaises mœurs du mari, 
ou dans celle ordonnée par justice sur la demande du 
mari pour sévices, mauvaises mœurs de la femme. 
(Dans le cas de séparation de cdrps pour indigence du 
mari, sans dissipations à lui imputer, on réservait seu- 
lement à la femme son hypothèque sur les biens du 
mari aliénés pour le payement des autres créanciers) ; 

3° Dans le cas de condamnation du mari à une peine 
emportant la mort civile ; 

Si la condamnation n'avait été prononcée que par 
contumace, la femme ne recevait ses gains de survie 
qu'en donnant caution de les rapporter, dans le cas où 
le mari viendrait plus tard à se présenter et à être 
absous. 

4® En cas d'absence du mari prolongée pendant un 
certain temps, sans qu'il eût donné de ses nouvelles, à 



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TITRE II. — RÈGLES COMMUNES 119 

la charge pour la femme de donner caution. Elle était 
cependant déchargée de cette caution, trente ans après 
le jour de la réception de la dernière nouvelle, à l'égard 
du mari, mais non pas à Fégard des enfants, lorsque les 
gains de survie, pour lesquels elle était donnée, leur 
étaient réversibles. 

Quant au mari, ce n'était qu'en cas de mort civile ou 
de longue absence de la femme qu'il pouvait demander 
ses gains nuptiaux et de survie du vivant de son 
épouse. 

dection vn. — De l'exiglbUitô des gains de survie et de 
leurs interdis. 

On suivait dans les pays de droit écrit la loi romaine 

pour la restitution de la dot, qui devait être reinise à la 

femme ou à ses héritiers, sur-le-champ si elle consistait 

* eu immeubles, et, après Tan révolu, si elle était composée 

en argent ou en effets mobiliers. 

Les gains de survie, dans le silence des textes, devaient 
être traités de la même façon, et comme ils consistaient 
le plus souvent en sommes d'argent, ce n'était qu'après 
Yan révolu qu'ils devenaient exigibles. 

Il est bien entendu que les droits d'habitation, d'in- 
sistance, de deuil et de l'année de viduité, accordés 
précisément pendant la première année de veuvage, 
n'étaient point soumis à cette règle. 

Toujours en conformité des principes du Droit romain, 
les intérêts de la dot couraient de plein droit à partir 
de l'an révolu. 

Cette règle, sauf dans les provinces de Lyonnais, 



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120 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

Forêts, BeaujolaiSj, n'était point généralement obser- 
vée pour les gains de survie. Ils ne couraient, suivant 
en cela ce qui avait lieu à Rome pour les donations 
à cause de noces, que du jour d'une demande expresse. 



CHAPITRE II 

DROITS DES CONJOINTS, DES ENFANTS ET DES CRÉANCIERS 
SUR LES DIVERS GAINS DE SURVIE 



Section I. — Droits des conjoints. 

De leur vivant, les conjointsne pouvaient aliéner aucun 
de leurs gains de survie, dans l'impossibilité où ils 
étaient depréjudicier, par un acte quelconque^, aux droits 
que la loi réservait aux enfants dans les gains de survie. 

Après le décès de Tun d'eux, leurs droits variaient, 
suivant qu'il y avait ou non des enfants vivants. 

Y avait-il des enfants vivants ? Ils étaient obligés de 
donner caution pour les gains de survie dont ils avaient 
seulement la jouissance, à l'exception d'une part virile 
qu'ils avaient en pleine propriété, à la condition de ne 
pas se remarier. 

S'il n^y en avait pas,le conjoint survivant avait alors la 



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TITRE II. — RÈGLES COMMUNES 121 

pleine propriété de la totalité de ses gains de survie, 
et il n'était tenu de donner aucune caution. 



Section II. — Droits des enfants. 

Du vivant de leurs père et mère, les enfants n'avaient 
aucun droit sur les gains de survie qui pouvaient échoir 
à l'un ou à l'autre des époux. Gela n'était point dou- 
teux, puisque ces gains de survie ne prenaient nais- 
sance que par le prédécès de l'un d'eux, et que, jusqu'à 
cet événement, ils n'avaient aucune existence. Il en 
résultait que, sans le consentement exprès de ses père 
et mère, un enfant ne pouvait dans son contrat de ma- 
riage renoncer à ses droits paternels et maternels pour 
la part qu'il serait appelé à recueillir dans les gains de 
survie de l'un d'eux. Les seuls cas où, du vivant de leurs 
parents, les enfants avaient un droit, étaient ceux où 
certains événements, faillite^ longue absence, séparation 
de corps, mort civile, avaient, comme nous Tavons vu, 
donné ouverture à la distribution des gains de survie. Il 
pouvait arriver aussi que les enfants profitassent de 
gains de survie, que n'avait pas recueillis leur auteur, 
par exemple en cas de meurtre du prédécédé par le sur- 
vivant, ou quand une clause du contrat de mariage avait 
établi que l'un des époux aurait ses gains de survie, 
qu'il survécût ou non à son conjoint.^ 

A la mort de l'un des époux, les droits des enfants sur 
les gains de survie prenaient naissance, et, l'événement, 
rétroagissant au jour du contrat de mariage, c'est à par- 
tir de cette date, qu'ils avaient hypothèque sur tous les 



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122 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

biens de leurs auteurs pour la sûreté des gains de sur- 
vie qu'ils étaient appelés à recueillir, et que les aliéna- 
tions faites pendant le mariage à leur préjudice étaient 
révoquées de plein droit. 

Au décès de Tun des époux, les droits des enfants 
n'étaient encore que conditionnels et demeuraient subor- 
donnés à leur survie à l'auteur qui devait les leur trans- 
mettre. 

Mais, pour recueillir les gains de survie, les enfants 
n'avaient pas besoin d'être héritiers de celui de leur 
auteur qui les leur transmettait. Ces gains de survie 
formaient en effet un troisième genre de biens, et ne se- 
confondaient, ni avec les biens paternels, ni avec les 
biens maternels, en sorte que l'enfant pouvait les recueil- 
lir sans prendre sa part dans les autres biens. 

Une fois transmis aux enfants, les gains de survie se 
confondaient avec leurs autres biens et n'étaient point 
soumis à des règles particulières. 

Section in. - Droits des créanciers. 

Pour apprécier l'étendue des droits des créanciers sur 
les gains de survie, il faut distinguer entre les créan- 
ciers du mari, ceux de la femme et ceux des enfants. 

Les créanciers du mari, lorsqu'ils étaient antérieurs 
au mariage, pouvaient en tout temps faire vendre ou 
prendre en payement les biens du mari, au préjudice 
des gains de survie que pouvaient plus tard avoir sur 
eux la femme et les enfants. Mais lorsqu'ils étaient pos- 
térieurs au mariage, ils n'avaient aucun droit sur ces 



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TITRE II. — RÈGLES COMMUNES 123 

mêmes biens, au préjudice des gains de survie de la 
femme et des enfants. 

Mais, qu'ils fussent postérieurs ou antérieurs au ma- 
riage, ils ne pouvaient rien prétendre, pendant la vie 
de la femme, sur les gains de survie que le prédécès de 
la femme devait procurer au mari. Après la mort de la 
femme, ils ne pouvaient s'attaquer qu'à l'usufruit de ses 
gains, s'ils étaient réversibles aux enfants, ou à sa 
virile. 

Les créanciers de la femme étaient traités de la même 
façon. 

Quant à ceux des enfants^, leurs droits ne s'ouvraient 
qu'au jour où la vocation des enfants devenait certaine, 
c'est-à-dire après le prédécès de leurs père et mère. 

La jurisprudence des Parlements avait admis que 
ni les uns ni les autres ne pouvaient renoncer à leurs 
gains de survie au préjudice de leurs créanciers. 



CHAPITRE III 



DES PRÉFÉRENCES, HYPOTHÈQUES OU PRIVILÈGES 

QUI ENTOURAIENT LES GAINS DE SURVIE, ET DE LEUR 

PRESCRIPTION 



On ne suivait pas dans les pays de droit écrit, sauf 
dans le ressortdu Parlement de Toulouse, la loi romaine 



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124 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

qui donnait à la femme, pour la répétition de sa dot, une 
hypothèque privilégiés sur tous les biens de son mari, 
préférable à celle des autres créanciers du mari, môme 
antérieurs au mariage. 

Quant aux gains de survie, ils étaient partout soumis 
à la règle observée pour la dot dans les pays autres que 
ceux du ressort du Parlement de Toulouse, et n^étaient 
garantis que par une hypothèque datant du jour du 
contrat de mariage, ou de la célébration du mariage, s'il 
n'y avait point eu de contrat. 

La femme avait, en outre, un privilège qui la faisait 
préférer sur les meubles de son mari, tant pour la res- 
titution de sa dot que pour les autres gains de survie, 
à tous créanciers, quoique premiers saisissants, même 
en cas de faillite ou de banqueroute, lorsqu'elle n'était 
point complice. 

La prescription de Thypothèque que le conjoint avait 
pour la garantie du paiement de ses gains de survie ne 
commençait à courir que du jour de l'ouverture de son 
droit. Le même principe s'appliquait aux enfants, à 
moins qu'ils ne fussent mineurs, auquel cas la prescrip- 
tion ne commençait à courir contre eux que du jour de 
leur majorité. 



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CHAPITRE IV 

DES CAUSES QUI FAISAIENT PERDRE LES GAINS DE 
SURVIE 



Ces causes étaient multiples : les unes étaient com- 
munes au mari et à la femme ; les autres n'avaient trait 
qu^à la femme. Nous allons les examiner successive- 
ment. 

Les premières étaient les suivantes : 

1® Meurtre de l'un des conjoints par l'autre, quelles 
que fussent les circonstances, alors même qu'il avait 
eu lieu en cas de flagrant délit d'adultère de la femme ; 

2° Absence de poursuites de la part du survivant pour 
la vengeance du meurtre du prédécédé. 

Les causes spéciales à la femme étaient plus nom- 
breuses : 

1® Second mariage avec une personne indigne de sa 
qualité ; 

2*^ Abandon du mari sans cause légitime ; 

3° Adultère ; 

4"* Second mariage dans l'an du deuil ; 

5° Vie impudique après le décès du mari. 



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CHAPITRE V 

INFLUENCE DE l'ÉDIT DES SECONDES NOCES SUR 
LES GAINS DE SURVIE 



Nous savons que les empereurs du Bas-Empire 
avaient voulu protéger les enfants d'un premier lit con- 
tre les inconvénients qui auraient résulté pour eux d'un 
second mariage. Ils avaient fait dans ce but les consti- 
tutions Feminœque^ Gerieraliter et ffac edictali, dont 
nous avons déjà eu l'occasion de parler. 

Un célèbre édit de François II, rendu en 1560, sous 
rinspiration du chancelier L'Hôpital, remit en vigueur, 
dans toute la France, les sages dispositions de ces cons- 
titutions impériales. 

Cet édit avait deux chefs. 

Le premier, reproduisant la constitution Ilac edictali 
défendait à ceux qui se remariaient ayant, des enfants 
d'un premier mariage, de donner à leur second con- 
joint, même de leurs propres biens, plus que la part 
de l'enfant le moins prenant dans leur succession. 

Tous les gains de survie, tant du mari que de la 
femme, étaient soumis à ce retranchement de l'édit des 
secondes noces, à l'exception des habits de deuil et du 
droit de viduité dus à la femme. 11 ne s'agissait plus là, 



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TITRE II. — RÈGLES COMMUNES 127 

en effet, d^avantages faits à l'un des conjoints, mais 
plutôt d'un devoir de la femme ou d'un droit accordé 
pour sa subsistance, en attendant la restitution de sa 
dot et de ses gains nuptiaux, et pour faire honneur à la 
mémoire du mari et à sa famille. 

Le second chef de Tédit reproduisait les constitutions 
Feminœque et Generaliter^ défendait au survivant des 
conjoints de rien donner au nouvel époux des biens pro- 
venant du conjoint prédécédé, et lobligeait à conserver 
ces mêmes biens aux enfants nés du premier mariage. 

Cette prohibition s'appliquait aussi bien aux gains de 
survie acquis par la loi ou l'usage, qu'à ceux acquis 
en vertu des conventions du contrat de mariage. 

Toutefois on se demandait si, par contrat de mariage 
ou par testament, les conjoints pouvaient s'en affranchir. 

En ce qui concerne les contrats de mariage, comme 
ils étaient susceptibles de toutes sortes de clauses, la 
question était résolue par l'affirmative. 

La même faveur était généralement attachée aux tes- 
taments, sauf dans les pays de droit écrit du ressort du 
parlement de Paris. Quant au parlement de Toulouse, sa 
jurisprudence exigeait un consentement exprès du pré- 
mourant, pour que les peines des secondes noces fussent 
remises au survivant par le testament du prédécédé. Les 
autres Parlements, au contraire, se contentaient d'un 
consentement tacite. 

On se demandai tencore, si le conjoint, qui se remariait, 
reprenait la propriété de ses gains nuptiaux après, le 
décès de tous ses enfants. La jurisprudence des parle- 
ments de Toulouse et de Bordeaux lui accordait ce droit. 



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128 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

tandis que celle du parlement de Paris le lui refusait. Bre- 
tonnier en ses Observations sur HenrySj t. /, liv. 4^ 
ch.4, quest. 13, distingue entre l'augment qui, à l'imita- 
tion de la donation à cause des noces des Romains, ne 
devait jamais revenir à la femme remariée, et les autres 
avantages qui, à défaut de loi expresse, devaient, selon 
lui, faire retour au conjoint survivant. 



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TITRE III 

RÉSUMÉ ET EXAMEN DES DROITS SUCCESSORAUX 
ENTRE ÉPOUX DANS LES PAYS DE DROIT ÉCRIT 



Cette étude des gains nuptiaux et de survie vient de 
nous montrer combien dans les pays de droit écrit les 
époux étaient mieux traités que par le Droit romain. 
En dehors, en effet, de la quarte du conjoint pauvre et 
du droit de succession à défaut d*enfants et de parents, 
répoux survivant avait des gains de survie nombreux 
qui rendaient sa condition bien préférable à celle que 
nous avons vu lui être faite par la législation ro- 
maine. 

C'est principalement, selon nous, à Tinfluence de 
rÉglise chrétienne qu'est due cette amélioration dans 
la condition des époux. A mesure que s'affermissait 
par tout le monde la religion de Jésus-Christ, l'union des 
sexes tendait de plus en plus à devenir cette union sainte 
qu'il avait préchée, où la communauté des devoirs 
devait entraîner la communauté des intérêts. L'indis- 
solubilité de cette union, la répulsion qu'inspiraient 
les seconds mariages, devaient tendre à faire accorder à 
celui qui survivait à la rupture de ces liens éternels, 
des moyens d'existence en rapport avec la situation 



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130 LIVRE PREMIER. — PAYS DE DROIT ÉCRIT 

qu'il avait tenue du vivant de son conjoint. Aussi 
voyons-nous les intérêts pécuniaires des époux, sauve- 
gardés, après la mort de Tun d'eux, par ces gains de 
survie, nombreux, variables suivant les contrées^ mais 
ayant tous pour but d'assurer au survivant cette situa- 
tion que notre Code civil n'a pas su lui faire. 



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LIVRE II. 

PAYS COUTUMIERS 



GÉNÉRALITÉS 



Les gains de survie sont moins nombreux dans les 
pays coutumiers que dans les pays de droit écrit. 
C'est que, dans ces contrées, ils étaient moins utiles 
que dans les autres pays, à cause des avantages que le 
régime matrimonial généralement adopté procurait aux 
époux. 

Nous avons divisé notre étude dans le pays coutu- 
mier en quatre titres. 

Le premier est consacré aux droits successoraux ab 
intestat proprement dits, et en particulier au douaire, 
le plus important d'entre eux. 

Le second traite des avantages que le régime de 
communauté, les donations et les testaments pouvaient 
procurer aux époux. 

Le troisième indique Tinfluence des seconds mariages 
sur ces divers gains nuptiaux et de survie. 

Le quatrième enfin résume et examine le système 
successoral entre époux dans ces pays. 



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TITRE PREMIER 

DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT PROPREMENT DITS 



CHAPITRE PREMIER. 



DU DOUAIRE. 



€ Le douaire de la femme est ce que la convention ou 
la loi accorde à la femme dans les biens de son mari, 
pour sa subsistance, en cas qu'elle lui survive (1). » 

Section I. — Caractères et nature du douaire. 

§ I. — De sa 7iatîire. 

Le douaire n^était point considéré comme une dona- 
tion, mais comme une obligation que contractait le 
mari de faire vivre sa femme après sa mort. 11 en résul- 
tait qu'il n'était soumis ni à l'insinuation, ni au retran- 
chement pour la légitime des enfants. fArrôt du 27 mars 
1629, rapporté par Bardet, tom. L) 

La femme pouvait renoncer à son douaire légal, car 
la prohibition des conventions sur les successions 
futures ne s'appliquait pas aux dispositions faites par 

(i) Polhier, Traité du douaire. 



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TITRE I. — DROIT SUCCESSORAUX AB INTESTAT 133 

contrat de mariage. Mais cette renonciation, pour être 
valable, devait être expresse et antérieure au mariage. 

Selon les coutumes, la femme pouvait ou non, à la 
dissolution du mariage, opter entre le douaire coutu- 
mier et celui qui avait été fixé par le contrat de mariage. 
La coutume de Paris ne lui reconnaissait pas ce droit 
et lui attribuait le douaire conventionnel. Celles de 
Meaux et de Troyes lui laissaient au contraire Toption, 
si celle-ci ne leur avait pas été retirée par le contrat de 
mariage. Dans aucune, elle ne pouvait cumuler les 
deux douaires. Dans certaines, comme celles de Breta- 
gne, du Maine, d'Anjou, de Touraine, elles ne pou- 
vaient même pas cumuler don et douaire. Dans les 
coutumes qui ne défendaient pas expressément ce cumul, 
on discutait vivement la question de savoir si on pou- 
vait ou non le permettre. 

§ II. — Des femmes auquel il était dû. 

Le douaire légal appartenait aussi bien aux femmes 
nobles qu'aux femmes roturières. Cependant la cou- 
tume de Saintonge n'accordait de douaire coutumier 
à défaut de conventionnel, qu'à la condition que la 
femme fût d'origine noble, tandis que celles d'An- 
jou et du Maine n'en accordaient qu'aux femmes rotu- 
rières. 

Pour que la femme recueillit son douaire, il fallait et il 
suffisait, que le mariage eût été contracté de telle sorte 
qu'il produisit des effets civils. Il fallait aussi, dans cer- 
taines coutumes, que la cohabitation effective ait eu lieu 
entre les époux. De là ce vieil adage de la coutume de Bre- 



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134 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

tagne : <au coucher femme gagne son douaire. > Les cou- 
tumes de Bretagne, de Valois, de Ponthieu, de Cambrai 
n'exigaient par le concubitum, mais elles voulaient que la 
femme eût été mise à la disposition physique du mari. 
C'est ainsi que la coutume de Bretagne s'exprime en ces 
termes dans son art. 450 : « femme gagne son douaire 
ayant mis le pied au lit après être épousée avec son sei- 
gneur et mariy encore qu'il n'ait jamais eu affaire avec 
elle. > Dans les autres coutumes, particulièrement dans 
celles de Paris, de Péronne et du Grand-Perche, l'obli- 
gation du douaire naissait aussitôt que le mariage avait 
reçu sa perfection par la bénédiction nuptiale. 

§ III. — Des diverses sortes de douaire. 

De la définition même que nous avons donnée du 
douaire avec Pothier,il résulte qu'il y en avait de deux 
sortes : le douaire conventionnel et le douaire légal ou 
coutumier. 

Primitivement il fut conventionnel. Cela n'est pas 
douteux. Ce qui l'est davantage c'est l'époque à partir 
de laquelle il devint légal. Si l'on en croit Pothier, qui 
s'appuie du reste sur Beaumanoir en ses Coutumes de 
BeauvoisiSf ce n'est qu'à Philippe-Auguste qu'il faudrait 
attribuer cette fixation d'un taux pour cette donation ; 
mais des textes des lois des Visigoths, des Bavarois, 
des Ripuaires, des Saxons, des Burgondes, remontant 
aux VIII* et IX* siècles, semblent parler dès cette époque 
d'une donation légale et fixée d'avance. 

Quoi qu'il en soit de la fixation exacte de cette date, 
c'est, on le voit, à partir d'une époque bien reculée que 



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TITRE I. — DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT 135 

dans la plupart des coutumes, sauf dans un petit 
nombre, comme celles de la Rochelle, de la Marche, de 
Cambrai, d'Issoudun, de Vatan, qui n'admettaient pas 
de douaire légal, qu'on trouve les deux sortes de douaires. 

Section II. — Composition du Douaire. 

§ I. — Du douaire coutumier. 

Le douaire coutumier consistait dans Tusufruit d'une 
certaine portion de certains biens du mari. 

A. — Des biens sur lesquels il portait. 

Suivant le droit commun les biens, sur lesquels il 
portait, étaient les immeubles que le mari possédait lors 
du mariage, ou ceux qui lui ad venaient pendant le 
mariage, à un titre quelconque, de ses ascendants. 

Mais la coutume de Sedan l'accordait en outre sur 
tous les biens advenus en ligne directe, descendante 
ou ascendante ; celle d^Orléans et celle de Tremblevif, 
locale de Blois, le donnaient, à défaut d'autres biens, 
sur les conquêts immeubles et sur les meubles du mari ; 
celle de Dunois accordait un douaire subsidiaire du 
même genre que celle d'Orléans, mais elle le limitait à 
soixante sous tournois pour une fois. Les coutumes de 
Berri et de Bourbonnais attribuaient un douaire sur les 
immeubles laissés par le mari à son décès, en exceptant 
les conquêts. 

B. — De sa quotité. 

La quotité du douaire était tantôt de la moitié des 
biens du mari, comme dans les coutumes de Paris et 
d'Orléans, tantôt du tiers comme dans celles de Nor- 



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136 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

mandie et Bretagne, Poitou, Anjou, Maine, Grand- 
Perche. 

La quotité variait aussi selon les espèces de biens. 
C'est ainsi que la coutume de Calais et Boulonnais, la 
réglait à la moitié pour les fiefs et au tiers pour les biens 
tenus en roture. 

Elle variait aussi selon la qualité des personnes. La 
coutume de Tours, entre autres, la fixait au tiers pour 
les nobles et à la moitié pour les roturiers. 

D'autres coutumes réglaient le douaire d'une façon 
bien différente. Dans celle de Bourgogne il était pour 
les femmes roturières du tiers de ce qu'elles avaient 
apporté en mariage. Celle deMenetou, locale de Blois, le 
fixait à cent sous, s'il y avait des enfants, et à cin- 
quante s'il n'y en avait pas, pour les femmes des gens 
de labour. Celle de Chabris, aussi locale de Blois, éta- 
blissait celui des femmes roturières à une somme de dix 
livres à prendre sur la part du mari dans les meubles. 

§ II. — Du Douaire conventionnel. 

A. — Des biens sur lesquels il portait. 

Il pouvait porter sur toutes espèces de biens du 
mari, meubles ou immeubles, propres ou conquêts, 
corps certains ou universalités. 

On pouvait convenir qu'il consisterait en un droit de 
propriété aussi bien qu'en un droit d'usufruit. Mais 
dans le cas où les époux entendaient en faire un droit 
de propriété, la convention devait être expresse, car, 
dans le doute, on présumait qu'ils avaient entendu en 



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TITRE I. — DROIT SUCCESSORAUX AB INTESTAT 137 

faire un simple droit viager. Il n'en était cependant pas 
ainsi dans la coutume d'Auxerre (art. 213), et dans celle 
de Sens (art. 168), quand le douaire était par le contrat 
de mariage réglé à une somme d'argent ou à quel- 
qu'autre chose mobilière, car alors la présomption 
était qu'il s'agissait d'un droit de propriété. 

B. — De sa quotité. 

La plupart des coutumes, entre autres celles de 
Paris et d'Orléans n'avaient point limité la quotité du 
douaire conventionnel, et admettaient qu'il pouvait 
excéder celle du douaire coutumier, sans être considéré 
comme une donation, et sans être soumis par consé- 
quent à l'insinuation. 

Quelques-unes au contraire, comme celles de Nor- 
mandie, de Tours, du Maine, du Poitou ne permettaient 
point de convenir d'un douaire plus fort que le douaire 
coutumier. Il pouvait être moindre, mais non pas l'ex- 
céder. La rigueur de ces coutumes, aussi bien pour le 
douaire légal que pour le douaire coutumier, s'explique 
selon Pothier, par la domination exercée sur ces pro- 
vinces pendant de longues années parles Anglais, et par 
les souvenirs des ordonnances de Jean-sans-Terre et 
des autres rois d'Angleterre. 

Section III ^ Des effets du Douaire. 

§ I. — De Votiver titre du douaire. 

Pour qu'il y eût ouverture du douaire, il fallait que 
la femme eût survécu à son mari. De là cette maxime 
de Loisel : € Jamais mayn ne paya douaire. > 



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138 . LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

Mais on se demandait si la mort civile aussi bien que 
la mort naturelle donnait ouverture au douaire. Deux 
coutumes seulement s'étaient expliquées formellement 
à ce sujet : celle de Melun qui décidait l'affirmative et 
celle de Nevers qui adoptait la négative. Les juriscon- 
sultes, dans le silence des autres coutumes, décidaient 
généralement que la mort civile ne donnait point ou- 
verture au douaire. 

Quant à l'absence, si Ton en croit Renusson, qui rap- 
porte à l'appui de son dire un arrêt du 4 décembre 1615, 
elle ne donnait jamais ouverture au douaire. 

Mais si, dans ces cas, les coutumes ne faisaient géné- 
ralement pas ouvrir le douaire, elles accordaient cepen- 
dant à la femme une pension réglée par voie d'arbitre 
ordinairement à une moitié du douaire. 

§ IL — De la façon dont la femtne était saisie 
de son douaire. 

Les coutumes variaient beaucoup sur ce point. Celle 
de Paris, et le plus grand nombre du reste, saisissaient 
de plein droit la femme de son douaire, aussitôt qu'il 
était ouvert par la mort du mari. Il en résultait que tous 
les fruits tant naturels que civils, les arrérages des 
rentes, nés ou perçus depuis le jour du décès du mari, 
appartenaient à la douairière, qu'elle pouvait se mettre 
d'elle-même en possession de la jouissance des héritages 
sujets à son douaire, sans faire aucune demande à 
l'héritier du mari, et qu'elle pouvait former l'action en 
complainte contre ceux qui la troublaient dans son usu- 



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TITRE I. — DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT 139 

fruit. Certaines coutumes avaient cependant apporté 
quelques restrictions à ces principes. C'est ainsi que 
celles de Berri et de Montargîs déclaraient que, si la 
femme ne s'était point, de fait, mise en possession de 
son douaire, elle ne pouvait demander aux héritiers du 
mari plus de cinq années de jouissance de son douaire 
pour le temps passé; que celles de Montfort, de Mantes 
et de Dourdan décidaient que le < douaire préfix sahit 
dif jour du décès du mari, potirvu qu'il en apparaisse 
par écrity et que la femyne le demayide dedans Van 
et jour du décès; autrement ne saisira, sinon du jour 
qu'Usera demandé en jugement -k; que celle du Grand- 
Perche décidait, qu'au cas où la femme avait l'option 
entre le douaire coutumier et le douaire préfix, elle 
n'était saisie que du jour de son option. 

Quant aux coutumes qui n'admettaient pas le droit 
commun en matière de saisissement du douaire, les 
unes, comme celles de Normandie, s'en écartaient indis- 
tinctement pour le douaire coutumier aussi bien que 
pour le douaire préfix, et décidaient qu'il n'était dû que 
du jour de la demande ; les autres, comme celles de 
Senlis, d'Etampes, de Châteauneuf, s'en écartaient seu- 
lement à l'égard du douaire conventionnel; une seule 
enfin, celle de Blois, dans son article 190, décidait que 
« le douaire préfix était du du jour du trépas, et le 
coutumier du jour qu'il est requis, et non plutôt. > 



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140 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

§ III. --Des actions auxquelles donnait lieu V ouverture 
du douaire. 

Le douaire coutumier donnait lieu à l'action en par- 
tage, donnée soit par la douairière contre les héritiers 
du mari, soit par lesdits héritiers contre la douairière, 
à l'effet de partager la jouissance des héritages et autres 
immeubles sujets au douaire, et à Taction réelle confes- 
soria servitutis ususfructus, par laquelle la douairière 
revendiquait le droit d'usufruit, que lui donnait Touver- 
ture du douaire sur les biens sur lesquels il portait. 

Pour parvenir au partage, on faisait une masse de 
tous les biens soumis au doUaire, sans en excepter, sauf 
dans la coutume de Poitou, art. 162, € le manoir que 
« V aîné des enfants choisissait pour son droit d aînesse» 
Cette masse était ensuite partagée en deux lots, Tun 
pour la douairière, Tautre pour les héritiers du mari. 
Ces opérations se faisaient par les parties, et, si elles ne 
s'entendaient pas, par des arbitres nommés par elhîs ou 
par le juge. Les coutumes de Champagne, de Picardie 
et d'Artois -rivaient conservé un ancien ueage, qui faisait 
dresser cette masse et composer les lots par la douai- 
rière, en laissant le choix aux héritiers du mari, à cause 
de la meilleure connaissance qu'elle devait avoir des 
biens du mari. De là, la maxime en usage dans ces provin- 
ces : < la douairière lotit, Vhéritier choisit, » — Le 
partage produisait entre les parties des obligations 
ie garantie en raison des évictions ou des pertes qu'elles 
pouvaient subir. 



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TITRE I. — DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT 141 

Le douaire conventionnel donnait lieu aux mêmes 
actions, et, en outre, à une action personnelle contre 
tous les héritiers et successeurs à titre universel du 
mari, lorsque le douaire consistait en une rente via- 
gère ou une somme d'argent. Ces mêmes héritiers 
étaient aussi tenus pour le tout d'une action hypothé- 
caire en raison des immeubles de la succession qu'ils 
possédaient. 

§ IV. — De Vusu fruit de la douairière. 

L'usufruit de la douairière consistait dans le droit de 
percevoir les fruits des biens sujets au douaire pendant 
tout le temps que durait son douaire. 

Elle pouvait percevoir ces fruits par elle-même ou 
par les personnes auxquelles elle concédait ce droit. 
Certaines coutumes, comme celles de Berri, de Sedan, 
Péronne, Calais, du duché de Bourgogne, donnaient 
cependant au propriétaire, sous forme de retrait, un 
droit qui le faisait préférer, s'il se présentait, à l'étran- 
ger auquel la douairière avait vendu ou loué son 
usufruit. 

Les fruits, auxquels elle avait ainsi droit, étaient 
les fruits naturels et les fruits civils. On ne comprenait 
parmi les fruits naturels que ce que la terre produi- 
sait et reproduisait. On n'y rangeait donc pas, par exem- 
ple, les pierres d'une carrière. Ladouairière ne pouvait 
pas non plus faire des coupes dans les bois de hautes 
futaies, à moins qu'il ne s'agit de faire, avec les arbres 



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142 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

ainsi coupés, des réparations aux immeubles lui appar- 
tenant. 

Son usufruit ne s'étendait pas sur les droits hono- 
rifiques attachés à la terre dont elle avait l'usufruit, sauf 
sur les droits honorifiques accordés par l'Église : (pierre 
nominale, encens, sépulture dans le chœur, etc.) 

Gomme tout usufruitier, la douairière devait jouir en 
bon père de famille, rendre les biens en bon état après 
son usufruit, ne point en changer la forme, ni les con- 
vertir à d'autres usages. 

La plupart des coutumes, entre autres celles de Paris, 
de Calais, d'Orléans, de Montfort, de Mantes et de Niver- 
nais, n'exigeaient de la douairière qu'une caution jura- 
toire, mais celle d'Auxerre, de Ghâteauneuf et de Bar 
exigeaient une caution fidéjussoire. 

Son usufruit l'obligeait à acquitter toutes les charges 
foncières des biens soumis à son usufruit, tels que 
rentes foncières, arrérages de cens, champarts, dîmes, 
tailles d'Église, etc., mais non point les devoirs de fief. 

Elle était obligée aussi d'entretenir en bon état les 
biens dont elle jouissait, mais cet entretien ne comprenait 
pas les grosses réparations. 

En vertu de sa nature de droit réel, l'usufruit de la 
douairière s'exerçait contre les tiers acquéreurs ou tiers 
détenteurs des biens aliénés par le mari depuis le ma- 
riage. Mais ce droit était limité de plusieurs façons : si 
le mari avait laissé des immeubles suffisants pour rem- 
plir et fournir le douaire de la veuve, elle devait s'en con- 
tenter ; elle perdait le droit de critiquer les aliénations 
auxquelles elle avait consenti ; elle perdait aussi son 



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TITRE I. — DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT 143 

droit à son actiorr réelle contre les tiers détenteurs, 
quand elle avait accepté la communauté. 

Section IV. — De rextinction et de la perte du douaire. 

Le douaire de la veuve s'éteignait comme tous les 
autres usufruits par la mort naturelle, la mort civile, la 
remise qu'elle faisait de son usufruit au propriétaire, 
le non-usage, la consolitation et la perte de la chose. 

Mais en outre la femme en était privée : 

1^ Pour cause d'adultère ; 

2^ Pour avoir abandonné son mari sans sa permis- 
sion et sans cause légitime ; 

3^ Pour cause de débauche pendant sa viduité, et 
surtout pendant Tannée de deuil ; 

4^ Pour crime de supposition de part ; 

5^ Pour n avoir point poursuivi la vengeance du 
meurtre du mari ; 

6° Pour s'être remariée à son domestique, dans la cou- 
tume de Bretagne ; 

7° Dans certaines coutumes, comme celles d'Anjou, 
de Blois, de Bourbonnais, pour avoir mésusé des héri- 
tages qui composaient son douaire ; 

8° En cas de second mariage, lorsqu'on en était con- 
venu par contrat de mariage. 

SecUon V. — Du douaire des enfants. 

La plus grande partie des coutumes n'accordaient de 
douaire qu'à la femme, mais quelques-unesTaccordaient 
aussi aux enfants, c'est-à-dire qu'elles donnaient aux 
enfants la propriété des immeubles dont la femme avait 



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144 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

l'usufruit en tant que douairière. Nous n'avons pas à 
nous étendre sur ces dispositions des coutumes, puis- 
qu'il ne s'agit plus là à proprement parler d'un droit de 
succession entre époux, mais d*un droit particulier aux 
enfants nés du mariage. 



CHAPITRE II 



DU DROIT D HABITATION, DU DEUIL ET DE LA REPRISE 
DES LINGES ET HARDES 



Section I. — Du droit d'habitation 

Outre le douaire, quelques coutumes accordaient aux 
veuves un droit d'habitation. A défaut de dispositions 
des coutumes à cet égard, il était aussi dans l'usage de 
stipuler ce même droit d'habitation. 

Il y avait donc deux sortes de droit d'habitation : 
l'habitation coutumière et l'habitation conventionnelle, 
dont nous allons parler successivement. 

§ I. — Habitation coutvmière. 

€ C'est, nous dit Pothier, le droit que la loi munici- 
pale accorde à une veuve, outre le douaire, d'habiter 
pendant sa vie^, ou du moins pendant sa viduité, dans 
une des maisons de la succession de son mari. > 

La femme, dans les coutumes qui lui accordaient ce 



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TITRE I. — DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT 145 

droit, pouvait valablement y renoncer. Mais cette renon- 
ciation devait être expresse, et la renonciation au 
douaire n'entraînait pas la renonciation à l'habitation. 

Les coutumes variaient beaucoup sur l'étendue de ce 
droit : 

Les unes, en grand nombre, ne l'accordaient qu'aux 
veuves nobles, tandis que les autres raccordaient in- 
distinctement aux veuves nobles ou roturières. Et en- 
core n'était-on pas entièrement d'accord pour les pre- 
mières sur la signification du mot veuves nobles. Fal- 
lait-il que la noblesse existât du côté de chaque conjoint, 
ou suffisait-il que Tun d'eux fût noble? Autant de ques- 
tions, qui supportaient des solutions différentes, selon 
chaque jurisconsulte, et selon aussi les termes mêmes 
employés par la coutume. 

La variété n'était pas moins grande sur l'objet même 
de ce droit d'habitation. Les unes,comme celle de Saint- 
Quentin^, donnaient à la veuve vne maison de celles su- 
jettes à son douaire^ tandis que les autres lui accordaient 
une des maisons quelconques qui se trouvaient dans la 
succession du mari, sans distinguer si elle faisait ou 
non partie des biens sujets au douaire coutumier. D'au- 
tres, comme celles de Montreuil, d'Amiens, de Boulle- 
nois, déclaraient que la < femme douairière n'avait au- 
cune part au château et forteresse de la seigneurie oîi 
elle avait son douaire, lequel château appartenait en 
entier à r héritier, sauf à elle à prendre son habi- 
tation da)is la basse-coî(r ou autres édifices. > Selon 
d'autres encore, la veuve avait le choix de prendre son 
habitation parmi les maisons qu'avait son mari. Telles 

10 



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146 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

étaient les coutumes de Vitry, de Laon, Châlons, 
Noyon. Celles de Bauquesne, de Tours, de Loudunois, 
du Grand-Perche, de Bourbonnais, ne lui donnaient au 
contraire le choix qu'après celui de Théritier. 

Quand il n'y avait pas d'habitation dans la succession 
du mari, aucune coutume ne forçait les héritiers de 
celui-ci à en fournir une à la veuve. Mais lorsqu'il n y 
avait qu'une maison, la variété n'était pas moins 
grande entre les coutumes. Les unes lui en accordaient 
la moitié, comme celles de Châlons et de Sedan, les 
autres la lui accordaient tout entière, comme celles de 
Noyon et de Péronne, d'autres enfin, comme celle du 
Grand-Perche, ne lui accordaient d'habitation que pour 
un an et un jour. 

Le droit d'habitation comprenait tout ce qui faisait 
partie de la maison. Comprenait-il aussi la droit de la 
louer? La question était discutée, mais résolue généra- 
lement dans le sens de l'affirmative. 

La veuve qui jouissait du droit d'habitation dans une 
maison devait acquitter les charges foncières ordi- 
naires et extraordinaires de la maison, fournir les ser- 
vitudes auxquelles la maison était assujettie, et faire 
enfin les réparations d'entretien. 

Le droit d'habitation s'éteignait par la mort natu- 
relle ou civile de la veuve à laquelle il appartenait, par 
le non-usage, la perte de la chose, la consolidation, et 
aussi par le second mariage, car en ce cas la veuve ac- 
quérait le domicile de son nouveau mari. C'était à lui 
désormais, ne serait-ce que par bienséance, à lui fournir 
une habitation convenable. 



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TITRE I. — DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT 147 

§ IL — Habitation conventionnelle. 

Comme toutes les conventions matrimoniales^ celle 
d'habitation pouvait être faite selon les modes les plus 
variés et selon le gré des conjoints. 

Le droit d'habitation conventionnelle était soumis aux 
mêmes règles d!existence, de jouissance etc., que le 
droit d'habitation coutumière. Mais, tandis qu'en cas 
d'habitation coutumière, la femme ne pouvait obliger 
l'héritier du mari à mettre en bon état de réparation la 
maison, dont l'habitation lui était accordée, parce que le 
mari n'avait pas, lors du contrat de mariage, con- 
tracté l'obligation de la faire jouir après sa mort de 
ce droit d'habitation, en cas d'habitation convention- 
nelle, par la raison contraire, il était tenu de mettre la 
maison en état d'être habitée. 

Section II. — Du deuU. 

La veuve avait encore une autre créance contre la 
succession de son mari. Elle était tenue de lui fournir 
la somme qui lui était nécessaire pour porter le deuil 
de son conjoint; cette somme était quelquefois fixée par 
le contrat de mariage. Lorsqu'elle ne l'avait pas été, 
elle devait être arbitrée, eu égard à l'état et aux facultés 
du défunt. 

On faisait entrer dans les frais de deuil le prix des 
robes et autres habillements de deuils tant de la veuve 
que de ses domestiques. 

On y comprenait aussi, à l'égard des personnes riches 
et de qualité, la draperie du carrosse. 



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148 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

On n'accordait pas de deuil à la femme du peuple. 
Le deuil était dû, qu'il y eût ou non communauté, 
que la femme l'eût acceptée ou y eût renoncé. 

Section III. — Des linges et bardes. 

On permettait en outre à la veuve de reprendre dans 
les meubles de la communauté quelques menus objets 
à son usage personnel. 

Tout d'abord ce droit fut mal réglé, et des abus ne 
tardèrent pas à se manifester. Beaumanoir, après les 
avoir constatés, et après avoir reconnu que par déboné- 
reté on laissait souvent prendre à la veuve < le plus bel 
lit furnitf le plus belanely le plus bel héiiap, > fut amené, 
dans une des sentences qu'il prononça comme balli, à 
permettre à la veuve d'emporter seulement hors part ou 
comme renonçante à la communauté : < tant solement 
se robe de çascun jor, la deerraine qu'ele est acotis- 
tumé àvestir çascun jor^ et le lit tel corne ele Vavaist 
acotcstumé por son gésir > (1). 

Cette coutume se généralisa, et dû temps de Pothier, 
la veuve renonçante prenait ordinairement un habille- 
ment complet. Les coutumes étaient plus ou moins libé- 
rales à cet égard. Celles du Bourbonnais, art. 245, et de 
Chauni, art. 13G, voulaient que le vêtement qu'elles 
pouvaient retenir en cas de renonciation ne fût ni le 
meilleur, ni le plus pire.. Celle de Bar, art. 80, leur lais- 
sait les vêtements qu'elles portaient les jours de fête. 
Celles de Tours, art. 293^ et de Loudunois, étaient plus 

(1) Cout. de Beauvoisis, xiii, 21. 



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TITRE I. — DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT 149 

généreuses encore et leur permettaient d'emporter €un 
lit garnie leurs heures et patenôtres^ une de leurs meil- 
leures robes et Vautre moyenne^tant d'hiver que d'été.» 



CHAPITRE m 

DROITS DE SUCCESSION DE l'ÉPOUX SURVIVANT 
A DÉFAUT d'ENFANTS ET DE PARENTS 



Nous trouvons sur ce point des dispositions bien dif- 
férentes selon que nous nous plaçons aux différentes 
époques qui ont imprimé leur sceau sur les institu- 
tions des pays coutumiers. 

C'est ainsi qu'à l'époque où les divers peuples bar- 
bares occupaient la Gaule, il est permis de supposer 
qu'il existait entre les époux un droit de succession 
réciproque à défaut de parents à un certain degré. Cela 
résulte de deux textes, dont l'un écrit dans la loi des 
Visigoths(liv.IV.,titr, ii, §11) est formel, et attribue au 
survivant la succession du prédécédé à défaut de parents 
au septième degré. Du second texte, qui se trouve dans 
la loi des Bavarois (liv.XIV, cap. ix, § 4), et qui attri- 
bue au fisc la succession des époux, quand tous deux 
sont prédécédés sans laisser de parents au septième 
degré, il est bien permis de déduire, que ce texte ne 
les suppose prédécédés tous les deux, que parce que 
sans cela le survivant eût exclu le fisc. Il est vrai 



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150 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

qu'on pourrait tirer un argument favorable à la thèse 
contraire à celle que nous soutenons, en s'appuyant sur 
un texte de la loi Lombarde (Edit de Rotharis, § 201), 
qui attribue le faderfium en cas de prédécès de la 
femme aux enfants communs, à leur défaut aux consti- 
tuants, et enfin au fisc, sans qu'il soit question du droit 
de mari. Mais la réponse à cet argument serait facile, 
et il suffirait pour le détruire défaire remarquer Thypo- 
thèse dans laquelle nous place le § 200. Il s'agit d'un 
mari qui a tué sa femme sans cause légitime, et la pri- 
vation du faderfium est précisément une punition infli- 
gée au mari pour ce crime. L'argument pourrait même 
se retourner contre nos adversaires, et ce ne serait pas 
sans raison, qu'on pourrait leur répondre que, si le mari 
n'avait point été un meurtrier, il aurait eu droit au 
faderfium. 

A Tépoque féodale rien ne vient nous renseigner 
d'une façon précise sur les droits successoraux entre 
époux. Il est vrai qu'on a essayé de faire une appli- 
cation générale d'un texte des assises de Jérusalem, 
(Cour des Bourgeois, ch. glxxxvi), qui s'exprime en 
ces termes : < NuU home n'est si dreit heir au mort 
corne est sa feme et légitime espouze >. Mais nous ne 
croyons pas, quant à nous, que ce texte appliqué sans 
doute dans les pays occupés par les croisés, ait été une loi 
générale, car nous nous refusons à admettre, qu'il ne 
soit fait nulle autre part mention d'une disposition aussi 
importante, si elle avaitété généralement appliquée. Nous 
ne savons donc pas, en réalité, si, à cette époque, le 
conjoint survivant primait quelqu'un des parents légiti- 



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TITRE I. — DROITS SUCCESSORAUX AB INTESTAT 151 

mes du prédécédé, et nous sommes amenés à croire, par 
un texte de Loysel, qu'à cette époque le seigneur lui- 
même, c'est-à-dire le fisc, primait le conjoint survivant. 
Réglant en effet la succession d'un bâtard marié et mort 
sans enfants (II, 5, 26, règle 342), il appelle à la succes- 
sion le seigneur haut justicier. Cette règle établie pour 
un cas particulier était peut-être généralement suivie. 

Ce qu'il y a de certain, c'est que pas plus à ce moment 
qu'à Tépoque suivante la quarte du conjoint pauvre, 
qui avait été accueillie comme nous l'avons vu, dans 
les pays de droit écrit, ne fût admise dans les pays 
coutumiers. 

Mais après l'époque féodale, à l'époque monarchique, 
on en revint à l'application de l'édit unde vir et uxor. 
L'époux survivant fut préféré au fisc, sauf en Norman- 
die(art. 146), dans le Maine (art. 286) et l'Anjou (art. 268). 
On lui reconnut même la saisine, et il fut préféré 
aux enfants naturels qui ne succédaient jamais. 



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TITRÉ II 

DES AUTRES AVANTAGES QUE LA COMMUNAUTÉ 
OU LE MARIAGE CRÉAIT ENTRE LES ÉPOUX 



En outre des droits successoraux proprement dits 
que nous venons d'exaniiner, la communauté et le ma- 
riage procuraient aux époux certains avantages successo- 
raux qu'il nous faut mentionner. Nous les étudierons 
plus brièvement, puisqu'il ne s'agit pas là de droits 
rentrant complètement dans le cadre de cette étude. 



CHAPITRE PREMIER 

DROITS DE SUCCESSION RÉSULTANT DE LA 
COMMUNAUTÉ 



Parmi les droits successoraux que le régime de com- 
munauté, observé presqu'universellement dans les paj^s 
coutumiers, faisait naître entre les époux, les uns leur 
étaient attribués sans convention spéciale, et résultaient 
pour eux du bénéfice de la loi, les autres ne naissaient 



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TITRE II. — DES AUTRES AVANTAGES, ETC. 153 

que par suite de stipulations. Nous allons les examiner 
dans deux sections distinctes. 

Section I. « Droits légaux. 

§ I. — Préciput légal des nobles. 

Au premier rang des droits légaux, nous devons 
placer le principut légal des nobles, qui, comme son 
nom l'indique, n'était accordé qu'aux gens d'origine 
noble. 

Voici, au reste, comment la coutume de Paris, dans 
son article 238, définissait ce droit : < Quand Tun des 
deux conjoints nobles, demeurant tant en la ville de 
Paris que dehors, et vivant noblement, va de vie à 
trépas, il est en la faculté du survivant de prendre 
et accepter les meubles étant hors la ville et faubourgs 
de Paris, sans fraude ; auquel cas il est tenu de payer 
les dettes mobilières et les obsèques et funérailles d'ice- 
lui trépassé, pourvu qu'il n'y ait enfants; et s'il y a 
enfants, partissent pour moitié. > 

La lecture de cet article indique bien, quoique cela 
n'y soit pas dit d'une façon expresse, qu'il s'agit là 
d'époux nobles mariés sous le régime de communauté 
et ayant accepté la communauté, car le mot de préciput 
indique par lui-même un prélèvement avant partage ; 
on parle en outre d'un droit à la moitié en présence 
d'enfants ; enfin, sans acceptation de communauté, il 
n'y aurait pas lieu de penser à un prélèvement. 

Il fallait en outre, pour qu'ils eussent droit au préciput, 



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154 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

que les époux vécussent noblement (1), c'est-à-dire 
sans exercer aucune profession faisant déroger, et 
qu'ils n'eussent point d'enfants. 

Ce préciput, qui était reconnu par la coutume de 
Paris et celles du centre de la France, ne portait que sur 
les meubles, et dans la coutume de Paris sur ceux sis 
en dehors de la ville et des faubourgs. Mais, par meu- 
bles, fallait-il entendre seulement les meubles meublants, 
ou aussi les créances et les sommes d'argent? Les 
jurisconsultes du temps ne sont point d'accord sur ce 
point important, et Pothier lui-même se contredit dans 
son Traité du Préciput (n^ 18), où il admet les créan- 
ces parmi les meubles soumis au préciput, et dans son 
Traité de la Commwiauté (n<» 429), où il se range à 
l'opinion contraire. 

L'époux qui profitait de ce droit considérable était, il 
est vrai, soumis à des charges. Il devait payer les dettes 
et les funérailles du prédécédé. Mais là encore nous 
nous heurtons à des controverses. Lebrun et Duplessis 
entendaient par dettes CL^Ues de l'époux lui-même. 
Lemaitre et Pothier ne parlent que de celles de la com- 
munauté. Controverse aussi quand il s'agissait de 
savoir si la veuve survivante, en faisant inventaire, 
jouissait du droit de n'être tenue que dans les limites 
de son émolument. 

§ IL — Delà dévolution. 

Le droit coutumier admettait deux sortes de dévolu- 
tion. L'une d'elles doit nous occuper. 

(1) Si le mari était noble il anoblissait la femme, mais la noblesse de la 
femme ne donnait pas au mari la qualité de noble. 



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TITRE II. — DES AUTRES AVANTAGES, ETC. 155 

Elle avait lieu lorsqu'un des deux époux décédait en 
laissant des enfants. Dans ce cas les biens du survivant 
étaient affectés, par préférence, aux enfants issus de ce 
mariage, à l'exclusion de ceux qui pourraient lui naître 
d'une autre union. Cette entrave au droit de disposition 
sur ses propres biens était compensée pour l'époux sur- 
vivant par un usufruit universel sur les immeubles de 
l'époux prédécédé, et, en outre, par ce fait que tous les 
biens meubles composant la communauté, au lieu d'être 
partagés entre le survivant et les enfants du prédécédé, 
étaient acquis en totalité au survivant. 

Ce droit de dévolution était originaire d'Allemagne et 
était surtout suivi, avec des divergences nombreuses sur 
lesquelles nous n* avons pas à nous étendre, dans le Lim- 
bourg, la Lorraine, l'Alsace, le Brabant, le Hainaut, la 
Flandre, l'Artois, à Liège et à Namur. 

§ III. — De Tentravetissement. 

Ce gain de survie n'existait lui aussi qu'au cas de 
communauté entre les époux, et était usité dans les cou- 
tumes de Lille, Douai, Arras, Cambrai, Valenciennes. 
Il était de deux sortes : légal ou conventionnel. Le pre- 
mier s'appelait entravetisseynent de sang, le second 
entravetissement par lettres. 

Uentï^avetissemeyit de sang^ qui était comme une 
récompense donnée par ces coutumes aux époux qui 
avaient des enfants de leur mariage, attribuait généra- 
lement au survivant des époux mariés en communauté 
la pleine propriété de toute la part du conjoint prédé- 
cédé dans la communauté, meubles et héritages. Re- 



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156 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

marquons que ce droit était d'autant plus considérable 
que, dans ces coutumes, la communauté était très éten- 
due, et comprenait même les immeubles qui apparte- 
naient aux époux lors de leur mariage. Il allait jusqu'à 
exclure la légitime des époux. 

En cas de second mariage, l'époux survivant voyait 
son droit réduit à une propriété sur les meubles, et il ne 
pouvait avoir d'entravetissement sur les biens de sa 
seconde femme. 

Uentravetissement par lettres était une sorte d'indem- 
nité conventionnelle, que se donnaient les époux, lors- 
qu'ils n'avaient point eu le bonheur d'avoir des enfants. 
Gomme tous les gains de survie conventionnels, il était 
subordonné aux stipulations des époux, mais consistait 
généralement en un droit de propriété plutôt qu'en un 
droit d'usufruit. 

Section II. — Droits oonTentionnels. 

En dehors de ces avantages légaux que les coutumes 
accordaient aux époux mariés sous le régime de commu- 
nauté, il était permis aux époux d'avantager plus ou 
moins le survivant, jusqu'au point de supprimer com- 
plètement le partage par moitié. Les principales clauses 
qu'il était ainsi permis d'introduire dans les contrats de 
mariage étaient les suivantes : attribution au survi- 
vant d'un préciput plus ou moins considérable, ou 
d'une part supérieure à la moitié, ou de toute la com- 
munauté, en réduisant les héritiers du prédécédé à une 
somme fixe, ou enfin attribution au survivant de tous 
les acquêts, en ne laissant aux héritiers du prémou- 
rant que les apports de leur auteur. 



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CHAPITRE II 

DES DONATIONS ET DES TESTAMENTS ENTRE ÉPOUX 



Les coutumes variaient beaucoup sur retendue des 
donations qu'elles permettaient entre mari et femme. 

Pothier les divisait à ce sujet en quatre classes. 
Nous allons le suivre dans cette classification : 

l'*» classe. — Elle comprenait les coutumes de Paris, 
d'Orléans et le plus grand nombre des autres qui défen- 
daient toute donation et tous avantages directs ou indi- 
rects entre mari et femme pendant le mariage, donations 
testamentaires aussi bien que donations entre-vifs. 

La plupart admettaient cependant le don mutuel, au 
moins de certains biens et en certains cas. 

2® classe. — La seconde classe comprenait les coutu- 
mes qui défendaient les donations entre-vifs pendant 
le mariage, à l'exception du don mutuel, mais qui per- 
mettaient les donations testamentaires. 

Parmi celles-ci, les unes, comme celles de Chartres, 
de Châteauneuf, de Péronne, les permettaient, qu'il y 
eût ou non des enfants; les autres au contraire, comme 
celle de Mantes, ne les admettaient qu'en l'absence d'en- 
fants. 

Une grande diversité régnait aussi entre elles quant 



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158 LIVRE II. — PAYS COUTUMIERS 

au quantum de ces donations testamentaires. Les unes, 
comme celles de Péronne, de Ponthieu, de Ghâteauneuf, 
de Dreux, de Chartres, le fixait à tout ce qui pouvait 
être donné à un étranger. Celle de Reims ne leur per- 
mettait de se donner « la moitié de leur naissant et 
acquêts faits auparavant leur m^riage^ qu'en usufruit 
seulement. » 

3® classe. — Elle comprenait les coutumes qui 
admettaient non seulement les donations testamen- 
taires, mais aussi les donations simples entre-vifs, 
lorsque le conjoint était prédécédé, sans les avoir révo- 
quées, conformément aux principes du Droit romain. 

Telle était la coutume de Tou raine, dans le cas où 
les conjoints n'avaient pas d'enfants, celle du Poitou, 
qu'il y eût ou non des enfants. 

4* classe. — Dans cette classe, Pothier rangeait les 
coutumes qui permettaient à Tun des conjoints de faire 
à l'autre une donation entre-vifs simple, au moins dans 
certains cas et sous certaines restrictions. 

Telles étaient : 

Celle d'Angoumois, qui permettait les donations entre- 
vifs, ou mutuelles, ou simples en usufruit, de leurs 
meubles acquêts et du tiers de leurs propres, dans le cas 
où ils n'avaient pas d'enfants; 

Celle de Montfort, qui admettait les donations entre- 
vifs, en usufruit des meubles et conquéts et du quart 
des propres, quand il n'y avait pas d'enfants. 

Celle de Noyon allait encore plus loin, et permettait 
en présence d'enfants la donation des meubles et acquêts, 
sauf la légitime des enfants, et en leur absence, la 



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TITRE II. — DES AUTRES AVANTAGES, ETC. 159 

donation des meubles et acquêts en propriété, et de la 
moitié des propres en usufruit. 

La coutume de Saint-Jean-d'Angély (1) et celle 
d'Auvergne étaient aussi rangées dans cette classe. 
Cette dernière faisait toutefois une distinction entre 
l'homme et la femme. Elle permettait à l'homme de 
faire à la femme donation entre-vifs de tous ses biens, 
sauf la légitime des enfants, et elle défendait à la femme 
de rien donner à son mari. 

(1) c Maichin, en son Commentaire sur Tarticle 13 du titre 8 de cette Cou« 
tume, dit qu'on en avait douté dans la Province, et que plusieurs entendaient 
Tarticle 13, qui contient cette permission, non des véritables donations entre- 
vifs, mais de celles qui étaient confîimées par la mort du donateur qui 
mourait sans les avoir révoquées ; mais cette interprétation étant contraire au 
sens du texte, sans qu'il n'y eût rien dans cette coutume qui la favorisât, a été 
rejetée ; et il a été jugé par un arrêt du Parlement de Bordeaux, du mois de 
mai 1642, dans Tespèce d'une donation entre-vifs simple, faite par une femme 
à son mari pendant le mariage, qu'elle était une véritable donation entre- 
vifs, que la donatrice n'avait pu révoquer. » Pothier, Traité de$ donations, 
Ch. prélim., art. i, i4. 



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TITRE III 

INFLUENCE DES SECONDS MARIAGES 
SUR LES DROITS SUCCESSORALTC DES ÉPOUX 



Nous avons déjà eu Toccasion de parler du célèbre 
édit de François P^ et nous savons qu'il contenait 
deux chefs. 

Le premier, contenant la prohibition pour les époux 
qui se remariaient ayant des enfants d'un premier 
mariage de donner à leur second conjoint, même de 
leurs propres biens, plus qu'une part de Tenfant le 
moins prenant dans leur succession, s'appliquait à 
toutes les libéralités que nous venons de trouver dans 
les pays coutumiers, sauf au douaire, qui était considéré 
bien plutôt comme une dette du mariage que comme 
un avantage. Il s'appliquait cependant au douaire con- 
ventionnel, lorsqu'il dépassait le douaire coutumier, 
(arrêts du 18 juillet 1615 et du 10 juillet 1656). 

Le second chef défendait au survivant des conjoints 
de rien donner au nouvel époux des biens provenant 
du conjoint prédécédé, et l'obligeait à conserver ces 



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TITRB III. — INFLUENCE DES SECONDS MARIAGES 161 

mêmes biens aux enfants nés du premier mariage. Il 
s'appliquait à toutes les libéralités entre-vifs ou testa- 
mentaires faites par le prédécédé au convolant, et non 
seulement aux libéralités directes, mais en général à tous 
les avantages directs ou indirects émanés du prédécédé, 
et notamment à ceux résultant des conventions matri- 
moniales intervenues entre lui et le survivant. C'est 
ainsi qu'il s'appliquait notamment au douaire conven- 
tionnel et au préciput conventionnel. 

Les coutumes de Paris et d'Orléans étendaient ce 
second chef de l'Édit, et considérant comme un avan- 
tage la part que la femme veuve prenait dans la com- 
munauté dissoute, décidaient qu'à l'égard des conquéts 
faits avec ses précédents maris, la veuve remariée ne 
pourrait en disposer aucunement au préjudice de ses 
enfants issus desdits maris. On était généralement 
d'avis d'appliquer aux hommes cette extension de l'Édit. 

Cette étude sur les restrictions, que les secondes noces 
imposaient aux époux dans leur faculté de dispositions, 
ne serait pas complète, si nous ne signalions une ordon- 
nance célèbre de Henri III, rendue en 1579, à la suite 
des États de Blois, par laquelle toutes les donations et 
avantages faits aux maris indigènes de leur condition, 
qu'épousaient les femmes veuves ayant des enfants, 
étaient nuls et de nul effet. L'ordonnance allait plus 
loin et disait que les femmes qui avaient conféré ces 
avantages, pouvaient être privées et interdites de la dis- 
position de leurs biens. 



il 



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TITRE V 

RÉSUMÉ ET EXAMEN DES DROITS SUCCESSORAUX 
ENTRE ÉPOUX DANS LES PAYS COUTUMIERS 



Dans les pays coutumiers nous ne rencontrons pas, 
comme dans les pays de droit écrit, la quarte du con- 
joint pauvre, et c'est à peine, si, dans la suite des siècles, 
l'époux survivant à défaut d'enfants et de parents vint 
primer le fisc. Mais, dans ces pays, les conjoints trou- 
vaient, dans le régime matrimonial qu'ils adoptaient, 
un tempérament à l'absence de gains de survie aussi 
nombreux que ceux des pays de droit écrit. La commu- 
nauté assurait toujours en effet au conjoint le plus 
pauvre une portion des biens du plus riche, et en outre 
la veuve, c'est-à-dire le conjoint qu'il importe le plus de 
protéger, à cause de sa faiblesse et de la difficulté qu'il 
éprouve à se procurer des moyens d'existence, trouvait, 
dans le douaire, des ressources, qui lui permettaient de 
continuer, après la mort de son conjoint, le genre de vie 
auquel ce dernier l'avait habituée. Certes, les pays cou- 
tumiers, avec la diversité de leurs usages, avec les iné- 



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TITRE V. — RÉSUMÉ ET EXAMEN 163 

galités qu'ils consacraient entre les époux, sont loin de 
nous sembler avoir atteint la perfection dans la façon 
dont ils réglaient les rapports successoraux entre époux, 
mais leurs dispositions nous semblent encore bien pré- 
férable à celles que nos législateurs ont adoptées. 



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TROISIÈME PARTIE 



DROIT MODERNE FRANÇAIS 



PRÉLIMINAIRES 



Nous voici arrivé à la partie la plus importante de notre 
étude, car il nous reste à examiner, comment, dan» notre 
législation actuelle, est traité l'époux survivant, vis-à- 
vis de la succession de son conjoint prédécédé. C'est là 
que nous allons constater cette imperfection et cette 
lacune regrettables que nous avons déjà signalées. Im- 
perfection et lacune si visibles, que, depuis la promul- 
gation de notre Code, des efforts nombreux ont été 
tentés pour les faire disparaitre.C'est là que nous allons 
voir aussi, que, si ces tentatives n'ont pas encore réussi 
à faire modifier l'article 767 du Code civil, des lois 
spéciales sont venues tout au moins améliorer dans des 



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166 PRÉLIMINAIRES 

cas particuliers la situation du conjoint survivant, et 
que la proposition de loi, qui va être discutée à la 
Chambre des Députés, nous permet d'espérer dans un 
avenir prochain une amélioration désirée par la plu- 
part de ceux qui se sont occupés de cette question. 

Nous avons consacré le premier livre de cette troi- 
sième partie à l'exposé du système du Code civil et à 
son appréciation. 

Dans le second nous avons recherché comment était 
traité le conjoint survivant dans les lois spéciales aux- 
quelles nous avons fait allusion, et dans les législations 
étrangères. 

Dans le troisième enfin nous avons rangé les essais 
faits pour améliorer le système du Code civil, et indiqué 
quel serait, selon nous, le meilleur moyen de parvenir 
à ce but: 



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LIVRE PREMIER 

LE CODE CIVIL 



flTRE PREMIER 

LOIS ANTÉRIEURES AU CODE ET TRAVAUX PRÉPARATOIRES 

DU CODE 



CHAPITRE PREMIER 

ABOLITION DES GAINS DE SURVIE PAR LA LOI 
DU 17 NIVÔSE AN II 



Nous venons de voir comment était traité le conjoint 
survivant dans les divers pays de notre ancienne 
France. 

Les lois de l'époque révolutionnaire, en renversant 
l'édifice social si laborieusement construit par les siècles 
précédents, n'épargnèrent point les gains de survie. 

Mais écoutons M. Bourbeau, dans le remarquable 
discours qu'il prononça au Sénat dans la séance du 
6 mars 1877, nous montrer sous quelles atteintes suc- 
combèrent les droits successoraux entre époux : 



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168 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

« Chacun sait, dit-il en parlant de l'ancien régime, 
qu'en matière de succession il y avait des privilèges, 
les droits d'aînesse et de masculinité par exemple ; 
il y avait encore, comme entraves à la circulation des 
biens, les substitions, le retrait lignager ; en d'autres 
termes, c'était le système du privilège, au lieu du sys- 
tème d'égalité qui allait bientôt triompher. 

« Mais au moins, à cette époque où l'on avait consi- 
déré que les intérêts de la famille exigeaient que 
les biens s'y perpétuassent et fussent consacrés de ma- 
nière à être plus facilement conservés , le mariage 
avait toujours été honoré , et le principe de son in- 
dissolubilité était pour ainsi dire corrélatif avec ces 
droits, qui venaient se rattacher au veuvage de l'époux, 
comme pour démontrer, qu'au delà du tombeau il y 
avait encore des affections, et que si le mariage était 
l'union des corps et des biens, il était aussi Tuniou 
des âmes. 

€ Voilà pourquoi, après le décès de l'époux, celui qui 
avait survécu, le veuf ou la veuve, retrouvait encore, 
à l'aide de la jouissance des biens qui lui étaient 
concédés par la coutume ou le droit écrit , les mêmes 
habitudes d'existence, conservait le même toit con- 
jugal sous lequel il pouvait trouver un asile ; c'est 
qu'à cette époque, le mariage avait cette indissolubilité 
qui résultait de ce que la religion le consacrait, et 
(^u'il était considéré, comme recevant des actes que la 
religion accomplissait, cette grandeur qui appartient 
aux choses sacrées; le mariage, je le répète , avait ces 
effets produits, non pas seulement pendant qu'il existait 



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TITRE I. — LOIS ANTÊR. ET TRAVAUX PRÉP. 169 

matériellement, mais encore au delà du tombeau, et 
par le souvenir qu'il était censé laisser dans Tâme de 
celui qui lui survivait. 

« Mais la législation nouvelle, qui va d'abord pros- 
crire tout ce qui ressemble à un privilège, ira bientôt 
au delà du but qu'il s'agissait d'atteindre. L'égalité 
triomphait, mais aux dépens de la liberté civile; et cette 
loi du 17 nivôse an II, qu'on peut considérer comme 
Tacte le plus audacieux des législateurs de cette épo- 
que, supprimait la liberté de tester, afin de maintenir 
l'égalité dans la famille, ou du moins, si le droit de 
tester avait été réservé, il ne pouvait pas s'exercer au 
l)rofit des enfants et des descendants, condamnés à 
cette égalité mathématique dans laquelle l'affection ne 
pouvait pas établir de préférences, et plaçait sous le 
même niveau tous les enfants, en haine des abus nés 
des privilèges abolis. Et la réserve héréditaire ? La 
réserve était considérable, non-seulement au profit 
des enfants et des ascendants, mais au profit des 
collatéraux. Et le père de famille ne pouvait dispo- 
ser même en faveur d'étrangers, — jamais en faveur 
de ses héritiers, — que du sixième, s'il y avait des 
collatéraux, du dixième seulement, dans le cas où il 
y avait des enfants. 

€ Au milieu de cette révolution qui vient modifier les 
relations de la famille, qu'était devenu le mariage ? 

€ Quelque temps avant la loi du 17 nivôse an II, un 
décret, qui porte la date du 20 septembre 1792, avait 
porté un coup funeste à la sainteté du mariage, et 
le divorce pour simple incompatibilité d'humeur étant 



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170 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

inauguré dans notre législation, que devenait la sain- 
teté du mariage? Que devenait cette volonté persis- 
tante, qui semblait vouloir gratifier encore au delà 
du tombeau, sans même avoir besoin de l'exprimer, 
par la seule présomption de l'affection qui avait, à 
l'origine, présidé à la célébration du mariage ? Que 
devenait, je le répète, cette présomption d'affection, 
cette volonté légale de laisser à l'époux survivant au 
moins une aisance correspondante à la fortune de 
l'époux prédécédé ? 

€ Eh bien, vous l'avez déjà compris, dès que le ma- 
riage a perdu son indissolubilité, dès que l'ont peut 
y trouver ce changement, cette inconstance dans les 
volontés, cette dissolution facultative, comment sup- 
poser qu'à ce mariage, ainsi constitué dans ces élé- 
ments nouveaux, puisse se rattacher une présomp- 
tion de gratifier l'époux après le mariage, même dissous 
par la mort ? 

€ C'était impossible, et la loi du 17 nivôse an II effaçait 
tous les anciens gains de survie, même pour les époux 
qui avaient été mariés avant la promulgation de cette 
loi ; elle ne laissait subsister que les stipulations qui 
avaient été écrites dans les contrats de mariage. Loi 
rétroactive contre les gains de survie, aussi bien que 
contre les donations antérieures, qui auraient été en 
opposition avec les principes d'égalité récemment pro- 
clamés 

< C^est ainsi que disparurent les anciens gains de 
survie. Le mariage est déshonoré par le divorce pour 
incompatibilité d'humeur, et en même temps les 



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TITRE I. — LOIS ANTÉR. ET TRAVAUX PRÉP. 171 

gains de survie disparaissent. Comment supposer 
une volonté affectueuse, môme au delà du tombeau, 
lorsque le mariage peut être à chaque instant dissous 
par volonté mutuelle, par simple incompatibilité d'hu- 
meur, pendant que les deux époux sont encore en 
présence ? 

€ Ce n'est donc pas le Code civiL comme on l'a dit par 
erreur, qui a supprimé les gains de survie, ce sont les 
lois de l'époque révolutionnaire, et ces lois sont con- 
temporaines du divorce introduit dans nos mœurs, 
contemporaines de ce mépris du lien conjugal. > 

Nous n'aurions su établir en termes aussi éloquents 
les causes qui firent disparaître les anciens gains de 
survie ; aussi avons nous préféré emprunter les lignes 
précitées à un des plus remarquables discours qui aient 
été prononcés devant le Sénat, lors de la discussion du 
projet de loi de M. Delsol, sur lequel nous aurons 
à revenir. 

Ajoutons cependant que pendant que la loi de nivôse 
se montrait hostile aux dispositions gratuites entre 
parents, elle les permettait largement aux époux, et les 
préservait en même temps delà nullité rétroactive qu'elle 
prononçait contre les autres libéralités. Les époux 
purent se donner la moitié de tous leurs biens en usu- 
fruit, quand ils avaient des enfants communs ou d'un 
premier mariage ; et à défaut d'enfants, aucune restric- 
tion ne fut apportée à leurs libéralités, même en face 
d'ascendants. Il semble qu'au moment où le mariage 
perd de sa dignité, la prohibition qui avait entouré 
jusqu'alors les dispositions gratuites entre époux n'ait 



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172 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

plus sa raison d'être, et que le législateur n'ait plus 
souci désormais de maintenir le désintéressement dans 
la société conjugale ! 



CHAPITRE II 



TRAVAUX PREPARATOIRES DU CODE CIVIL 



A peine la loi de nivôse an II était-elle votée, qu'une réac- 
tion se produisit dans les esprits contre celle de ses dispo- 
sitions qui abolissait les gains de suiTie. Nous en trou- 
vons la preuve dans le troisième projet du Code civil, que 
Cambacérès présentait deux ans après, c'est-à-dire en 
messidor an IV, et qui contient un texte par lequel un 
usufruit est accordé au survivant des époux, dans le cas 
où ils n'ont pas stipulé entre eux d'avantages singuliers 
ou réciproques. Le texte auquel nous faisons allusion 
est l'art. 322, du livre I, titre VI, de ce troisième projet. 
Il est ainsi conçu : « Lorsque les époux n'ont point 
stipulé entre eux des avantages singuliers ou récipro- 
ques, celui qui survit obtient le tiers en usufruit des 
immeubles qui appartiennent au prédécédé, » L'art, 
suivant réglait les conditions selon lesquelles serait cal- 
culé cet usufruit : « Ce tiers est pris déduction faite des 
charges dont ces immeubles sont grevés. > L'art. 324 
enfin, inspiré sans doute par le souvenir de l'Édit des 
secondes noces, limitait cet usufruit dans le cas où, au 



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TITRE I. — LOIS ANTÉR. ET TRAVAUX PRÉP. 173 

moment du mariage, l'époux donateur avait déjà des 
enfants qui lui sumvaient : < Ce tiers est limité à 
Vusufruit d'une portion héréditaire dans le cas de 
Vart. 321 >, c'est-à-dire dans le cas que nous venons 
d'indiquer. 

Ici nous ne rencontrons plus, comme dans notre ancien 
droit, de distinction entre l'époux et l'épouse. L'égalité 
civile des sexes est un principe fondamental de notre 
loi moderne. Faut-il ajouterqu'il ne saurait ôtre non plus 
question de droits différents pour le conjoint roturier 
et pour le conjoint noble? L'égalité de tous devant la 
loi est une des conquêtes de la Révolution qu'il n'est point 
besoin de rappeler, tant elle est présente, et à si juste 
titre, à l'esprit de tous. 

Quelle est la raison pour laquelle, après la proposition 
faite par Gambacérès en Tan IV, on ne voit pas repro- 
duite dans un projet nouveau cette disposition bien- 
veillante ? 

Les uns, les plus nombreux, l'attribuent à un oubli 
du législateur, et ils s'appuient, à cet effet, sur le procès- 
verbal de la séance du 9 nivôse an XI (30 décembre 
1802) au Conseil d'État, que rapporte Fenet, tome XII, 
p. 38 : 

€ M. Maleville observe qu'on a omis dans ce chapitre 
une disppsition reçue par la jurisprudence, qui donnait 
une pension à l'époux survivant, lorsqu'il était pauvre 
et qu'il ne recueillait pas la succession. 

€ M. Treilhard répond que par l'art. 55 on lui accorde 
l'usufruit d'un tiers des biens, » 

Or l'art. 55, — ou plutôt l'art. 40, car Treilhard, non 



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174 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

content de confondre la mère avec réponse, se serait 
encore trompé sur le numéro de Tarticle, — accordait bien 
un usufruit au survivant des père et nière sur les biens 
de louT enfant prédécédé, mais ne parlait pas d'un droit 
de succession réciproque des conjoints. Cet usufruit 
n'était pas non plus d'un tiers, car tout serait 
erreur dans la réponse de Treilhard, mais bien d'un 
sixième. 

C'est donc une méprise, dit-on, et non un oubli des 
sages leçons du passé, qui a fait ainsi sacrifier l'époux 
survivant. 

Pareille erreur peut étonner, et il est permis de se 
demander si ce n'est point un parti pris de ne rien accor- 
der au conjoint survivant, qui a ainsi empêché les 
membres du Conseil d'État de relever l'inadvertance 
de Treilhard. On ne peut en eifet prétendre que l'atten- 
tion des membres du Conseil n'ait point été attirée sur 
ces graves matières. Elles venaient au contraire de les 
préoccuper vivement, si l'on en croit le procès-verbal 
de la même séance rapportée par Fenet, puisqu'on y 
trouve une discussion assez vive, à laquelle prirent part 
Maleville, Tronchet, Berlier, Bigot-Préameneu, Treil- 
hard, et qui porte sur le point de savoir si, à défaut de 
parents au degré successible et d'enfants survivants, la 
succession de l'époux prédécédé doit être déférée au 
conjoint survivant, dans le cas de séparation de corps. 

Et puis, si cette méprise s'est produite devant le Con- 
seil d'État, il semble bien difficile d'admettre qu'elle 
n'ait été relevée par aucun des autres corps auquel fut 
soumis le Code civil avant d'être promulgué, s'il n'avait 



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TITRE I. — LOIS ANTÉR. ET TRAVAUX PRÉP. 175 

été dans l'esprit de tous d'abandonner le droit vérita- 
blement national, qui avait accompagné le mariage pen- 
dant des siècles, aussi bien dans les Pays de Droit écrit 
que dans les Pays coutumiers. 

Quoi qu'il en soit, le Gode civile comme nous allons le 
voir, a rompu avec les anciennes traditions, et établi un 
système de succession entre époux, qui a attiré le blâme 
de la plupart des jurisconsultes qui l'ont commenté. 



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TITRE III 



SYSTÈME DU CODE CIVIL QUANT AUX DROITS 
SUCCESSORAUX ENTRE ÉPOUX 



C'est à peine si le Gode a conservé dans les divers 
régimes nuptiaux quelques-uns des modiques avan- 
tages, que nous avons rencontrés dans notre ancien 
droit, sous la dénomination de reprise des linges et hardes, 
deuil, nourriture et habitation. Nous les étudierons 
successivement dans le premier chapitre de ce titre- 
Dans le second, nous aurons à examiner le rang éloi- 
gné dans lequel notre code appelle le conjoint survivant 
à la succession du prédécédé. 

Dans le troisième enfin, et pour avoir une idée com- 
plète denotrelégislation, nous jetterons un rapide coup 
d'oeil sur les gains que la convention peut procurer au 
conjoint survivant. 



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CHAPITRE PREMIER 



DROITS DE VIDUITE 



Nous comprenons sous ce titre les divers droits que 
nous avons déjà énumérés,et qui constituent moins pour 
la veuve survivante un avantage, qu'ils ne la préservent 
d'une perte. 

Remarquons que ces divers droits ne sont accordés 
qu'à la veuve. 

Ils sont au nombre de quatre et nous allons les exa- 
miner dans autant de sections différentes. 

Section I. — De la reprise des linges et hardes. 

Ce sont les art. 1492 et 1495 pour le régime de com- 
munauté, etrart. 1566 pour le régime dotal, qui accordent 
à la femme le droit de reprendre les linges et hardes à 
son usage personnel. 

Ces articles sont ainsi conçus : 

Art. 1492. — « La femmequirenonceperdtouteespèce 
de droit sur les Mens de la communauté j et même sur le 
mobilier qui y est entré de son chef. 

Elle retire seulement les linges et hardes à son usage. > 

Art. 1566. — <rSi les meubles ^ dont la propriété reste à 
la femme y ont dépéri par Vu^age et sans la faute du mari^ 

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178 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

il ne sera tenu de rendre que ceux qui resteront, et 
dansVétatoh ils se trouveront. Et néanmoins la femtne 
pourra, dans tous les cas, retirer les linges et hardes à 
son usage actuel, sauf à précompter leur valeur, lorsque 
ces hardes et linges auront été primitivement consti- 
tués avec estimation. > 

Quant à Tart. 1495, il limite à la veuve le droit d'exer- 
cer cette reprise et le refuse à ses héritiers. Il s'exprime 
en ces termes : 

€ Elle peut exercer toutes les actions et reprises ci-des- 
siis détaillées, tant sur les biens de la communauté que 
sur les biens personnels du mari. 

Ses héritiers le peuvent de même, sauf en ce qui con- 
cerne le prélèvement des linges et Iiardes^ainsi que le lo- 
gement et la nourriture poidant le délai donné pour 
faire inventaire et délibérer ; lesquels droits sont pure- 
ment personnels à la femme survivante. > 

Ainsi donc quand la femme est mariée sous le régime 
de la communauté et qu'elle renonce, elle peut au moins 
reprendre ses linges et hardes, si elle perd tous les 
droits qu'elle avait sur les biens de la communauté et 
même sur le mobilier qui y était entré de son chef. 

Mais que décider dans le cas où la veuve accepte la 
communauté ? Devra-t-on lui accorder cependant ce 
droit de reprise de ses linges et hardes, ou le lui refuser? 
Il est certain que le texte ne parle que de la veuve renon- 
çante, que la veuve qui accepte n'aura pas à craindre 
la privation de toutes les choses dont elle se servait, 
puisqu'elle en aura au moins la moitié, et que le par- 
tage lui permettra d'avoir les objets qui lui étaient les 



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TITRE II. — SYSTEME DU CODE CIVIL 179 

plus chers. Mais la raison de convenance qui a fait ac- 
corder à la veuve renonçante le droit de reprendre ses 
linges et hardes, est-elle moins forte pour la veuve qui 
accepte ? Serait-il plus séant, que ses vêtements lui fus- 
sent laissés dans un cas, et que dans l'autre ils fussent 
tirés au sort ou vendus aux enchères publiques par les 
héritiers du mari ? Sans doute la loi se tait et ne parle 
que de la veuve renonçante. Mais, selon nous, on ne doit 
pas tirer argument de son silence pour refuser à la veuve 
acceptante un droit que Téquité et les convenances font 
un devoir de lui accorder. 

Et c'est si bien cette raison de convenance, qui a dicté 
l'article 1492, que l'article 1495 refuse aux héritiers de la 
femme ce même droit, parce que, précisément, il n'y a 
pas pour eux les mêmes raisons de convenance que pour 
elle. Les linges et hardes à Tusage de la veuve leur 
sont fort indifférents, la vente ou le le partage d'objets 
personnels au de cujus leur importera peu, et les conve- 
nances ne seront en rien blessées par la dispersion en 
leur présence de ces objets par les enchères publiques. 
Ainsi, que la femme vienne à mourir avant son mari, 
ou qu'elle lui survive sans avoir exercé son droit en 
reprise de ses linges et hardes, ses héritiers ne pour- 
ront exercer le droit, qu'elle n'a point elle-même exercé. 

La veuve acceptante ou renonçante sous le régime de 
communauté, et la femme dotale à la charge de précompter 
sur sa dot la valeur de ses linges et hardes, s'ils ont été ap- 
portés avec estimation, ont donc cette action en reprise. 
Doit-on, dans le silence de laloi, accorder ce même droit 
àla femme mariée sous tout autre régime? La question ne 



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180 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

saurait être douteuse à notre avis, car, sous les autres 
régimes, les linges et hardes sont la propriété exclu- 
sive de la femme, et il est juste de dire alors, qu'elle 
conserve dans ses biens, plutôt qu'elle ne reprend dans 
ceux du mari, des objets qui n'en ont jamais fait partie. 

Il nous reste à examiner ce qu'il faut entendre par 
linges et hardes à son usage. 

Par linges à son usage, on doit entendre seulement le 
linge de corps de la femme, car le linge de lit et de table 
ne peut évidemment être compris dans le linge person- 
nel à la femme, puisqu'il sert aux deux époux à la fois. 

Par hardes il faut entendre les toilettes de la femme, 
sa garde-robe tout entière. Moins rigoureuse que les 
anciennes coutumes, il semble bien en effet que la loi 
ne veuille pas ici limiter les reprises de la femme à 
telle ou telle robe. 

Mais il ne faut pas trop étendre ce droit, et il ne doit 
pas comprendre les objets de prix, dentelles parures, 
qui accompagnent ordinairement la toilette de la femme. 
Si elle renonce en effet, c'est que la communauté est 
peu solvable, et la femme doit être la première à 
désirer, que des objets de prix ne soient pas enlevés aux 
créanciers de son mari. Si elle accepte au contraire, il 
est équitable que ces objets de prix, au lieu d'être pré- 
levés par elle, soient imputés sur sa part. 

Mais il ne faut pas pousser la rigueur trop loin, et il 
est des objets, des bijoux même qui doivent lui être 
laissés, par exemple l'anneau nuptial et certains au- 
tres menus cadeaux, qui n'ont guère de prix que 
celui que le souvenir leur attache. 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 181 

Le Code de Commerce, en cas de faillite du mari, a 
accordé par son article 560 le même droit à la femme. 

Section II. — Du deuil de la veuve. 

Nous avons vu comment était appliquée dans l'an- 
cien droit la règle : Mulier non débet suis sumptibus 
lugeremaritum. Les législateurs n'ont pas cru devoir 
l'abandonner, quel que soit le régime sous lequel sont 
mariés les époux, et l'article 1481 pour la communauté, 
l'article 1570 pour le régime dotal, allouent à la veuve 
la somme nécessaire pour pourvoir aux frais de son 
deuil. 

L'article 1481 est ainsi conçu : 

« Le deuil de la femme est aux frais des héritiet^s du 
mari prédécédé. 

La valeur de ce deuil est réglée selon la fortune du 
mari. 

Ll est dû même à la femme qui renonce à la com- 
munauté. > 

Le deuil de la femme n'est donc pas fixé à une 
somme invariable ; il doit être réglé en argent, selon la 
position sociale et pécuniaire des époux. 

Cette observation s'applique aussi bien à la femme 
dotale, dont rarticlel570 règle ainsi le droit : 

« Si le mariage est dissous par la mort de la femme ^ 
Vintérêt et les fruits de la dot à restituer courent de 
plein droit au profit de ses héritiers, depuis le jour 
de la dissolution. 

Si c'est par la mort du mari, la femme a le choix 



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182 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

d'exiger les intérêts de sa dot pendant Van du detiily ou 
de se faire fournir des aliments pendant ledit temps 
aux dépens de la succe.sion du mari ; mais dans les 
deux caSj V habitation durant cette année et les ha- 
bits de deuil doivent lui être fournis sur la succession^ 
et sans imputation sur les intérêts à elle dàs. > 

Cette disposition de l'art. 1570 nous prouve que ce 
droit appartient à la veuve sous tous les régimes exclu- 
sifs de communauté. Nous n'avions donc pas tort de 
dire en commençant qu'il doit être reconnu à la veuve, 
quel que soit le régime sous lequel sont mariés les 
époux. 

Il n'est pas douteux que, si la veuve venait à ne pas 
porter le deuil dont on lui a alloué les frais, les héri- 
tiers du mari pourraient exercer la répétition des sommes 
qu'ils ont payé à cet effet. 

Section III. — De la nourriture et de l'habitation. 

L'art. 1465 accorde a la veuve commune, acceptante 
ou renonçante, deux autres droits: celui de nourriture et 
celui d'habitation. 

Il est ainsi conçu : 

« La vetivCy soit qu'elle accepte^ soit qu'elle renonce, a 
droit pendant les trois mois et quarante jours, qui 
lui sont accordé pour faire inventaire et pour délibé- 
rer, de prendre sa nourritur^e et celle de ses domesti- 
ques sur les provisions existantes, et, à défaut, par 
emprunt au compte de la masse commune, à la charge 
d'en user modérément. 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 183 

€ Elle ne doit aucicn loyer en raison de V habitation 
qu'elle a pu faire, pendant ces délais, dans une mai- 
son dépeyidante de la communauté , ou appartoiant 
aux héritiers du mari ; et^ si la maison qii habitaient 
les époux au moment de la dissolution de la commu- 
yiauté était tenue par eux à titre de loyer, la femme 
ne contribuera pas, peyidant les mêmes délais, au 
payement dudit loyer, lequel sera pris sur la masse. » 

Que nous sommes loin du droit viager d'habitation, 
que la plupart des coutumes accordaient à la veuve. Au 
lieu de ce droit qui lui permettait de continuer pendant 
toute son existence le train de vieauquel l'avait habitué 
son époux, un droit d'une durée insignifiante, trois mois 
etquarante jours, après lesquels, abandonnant les lieux 
qui lui rappelaient les heures bénies de son union, elle 
devra aller chercher ailleurs une habitation conforme 
aux maigres ressources dont elle pourra disposer! 

Ainsi donc, la femme commune a contre la succession 
de son mari une double créance pour sa nourriture et 
son habitation pendant trois mois et quarante jours. 
Mais après ces délais, elle ne devra plus compter que 
sur sa fortune personnelle. Il est vrai que la jurispru- 
dence a essayé d'adoucir dans la mesure du possible la 
rigueur delà loi et a jugé, par exemple, que la femme sur- 
vivante, qui prend qualité avant l'expiration des trois 
mois et quarante jours à elle impartis pour faire inven- 
ntaire et délibérer, n'en conserve pas moins le droit 
d'être nourrie et logée aux frais de la communauté pen- 
dant la durée de ces délais (Cass., 14 mars 1855). 
Mais il faut reconnaître que la loi se montre bien rigou- 



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184 LIVBE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

reuse en faisant abandonner si rapidement à la veuve 
les lieux auxquels la rattachent tous ses souvenirs des 
jours heureux. 

Quant à la femme dotale, les mêmes droits lui sont 
reconnus par l'art. 1570, dont nous avons déjà donné le 
texte, mais ils durent un an au lieu de trois mois et 
quarante jours. C'est sans doute un souvenir des droits 
d'insistance et de tenute que nous avons observés dans 
l'ancien droit, avec cette différence que ces droits duraient 
tout le temps pendant lequel la dot n'était pas rembour- 
sée, tandis que les droits d'habitation et de nourriture de 
la veuve dotale ne durent jamais ni plus ni moins d'un an. 



CHAPITRE II 



DROITS SUCCESSORAUX DU CONJOINT SURVIVANT 
A DÉFAUT d'enfants ET DE PARENTS 



Il semblerait tout au moins, qu'à défaut de gains de 
survie comme le douaire et l'augment, notre Code 
aurait pu songer à assigner à l'époux survivant un 
rang qui lui permit de venir utilement à la succession 
de son conjoint prédécédé. 

Il ne lui était guère possible cependant de lui en as- 
signer un plus mauvais, puisqu'il le place après tous 
les parents au degré successible, c'est-à-dire après tous 
les parents jusqu'au douzième degré, et ne le préfère 
qu'au fisc. 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 185 

Écoutons Tarticle 767 : 

€ Lorsque le défunt ne laisse ni parents au degré 
successible^ ni enfants naturels, les biens de sa succès- 
sion appartiennent ait conjoint non divorcé qui lui 
survit. > 

Et, comme si le législateur voulait bien faire sentir 
le rang précaire auquel il relègue le conjoint survivant, 
il place, aussitôt après, l'article 7(i8, qui € à défaut du 
conjoint survivant, appelle VÊtat à la succession du 
défunt. > 

Nous n'avons pas à apprécier pour l'instant cette 
disposition de notre Gode, qui donne à l'époux survi- 
vant un droit illusoire, car il sera bien rare le cas où il 
ne se trouvera pas un héritier quelconque préférable 
au défunt ! Nous réservons nos obseiTations à ce sujet 
pour le titre III de ce livre, qui sera spécialement con- 
sacré à la critique du système de l'article 767. 

Mais nous devons dès maintenant l'examiner dans 
ses effets. 

Section I. — Du rang de l'époux enrrlvant. 

En ne mentionnant que les parents légitimes au de- 
gré successible et les enfants naturels du défunt comme 
préférables au conjoint survivant, le texte de l'article 
767 pourrait donner à penser, que le conjoint l'emporte 
sur les successeurs irréguliers appelés par les articles 
765 et 766, (père et mère naturels et à leur défaut frères 
et sœurs naturels). Mais la place qu'occupe l'article 767, 
immédiatement après les articles 765 et 766, suffirait à 



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186 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

établir que le conjoint, appelé par l'article 767, ne vient 
qu'après les héritiers appelés par les deux articles pré- 
cédents, si l'article 768 ne venait montrer d'une façon 
indiscutable qu'il n'y a pas de place entre le conjoint 
survivant et l'État, et que, par conséquent, les héritiers 
des articles 765 et 766 doivent être préférés au conjoint 
suiTivant. 

Mais on discute la question de savoir si l'enfant na- 
turel reconnu par l'un des époux après le mariage pour- 
ra exercer ses droits héréditaires au préjudice du con- 
joint. 

Ce qui donne lieu à cette difficulté, c'est ^article 337 
du Gode civile qui déclare que : « la reconnaissance 
faite pendnit le mariage par V un des éponx, au pro- 
fit (Tun enfant naturel quHl aurait eu avant son 
mariage d'un autre que de son épouXj ne pourra 
nuire ni à celui-ci ni aux enfants nés de ce ma- 
riage, > 

A ne lire que cette partie de l'article, il est bien évident 
que la présence d'un enfant naturel reconnu après le ma- 
riage,étant de nature à nuire aux droits héréditaires del'é- 
poux survivant, la succession devrait lui être attribuée, 
comme si l'enfant n'existait pas. Mais l'article 337 ajoute 
in fine: < Néanmoins elle produira son effet après 
la dissolution de ce mariage, sHl n'en reste pas d'en- 
fants. » Donc, pourrait-on dire, comme il n'y a dans 
l'espèce proposée aucun enfant du mariage, le droit com- 
mun reprend son empire, et l'enfant naturel succède par 
préférence au conjoint. Mais l'opinion contraire, confir- 
mée par une Req. Rej., 28 mai 1878, (Sir., 79, 1,337), est 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 187 

généralement adoptée, et on admet que la disposition 
finale de l'article 337 n'est qu'une déduction du principe 
posé par l'alinéa l®"", à savoir que la reconnaissance ne 
peut pas nuire au conjoint ni aux enfants issus du ma- 
riage, et qu^elle ne saurait par conséquent avoir pour 
résultat de paralyser dans un cas particulier une appli- 
cation de ce principe. Quoi d'étrange, au reste, à ce que 
le législateur ait négligé de prévoir une hypothèse, qui, 
il faut bien le reconnaître^ se présentera bien rarement! 
Observons que la jurisprudence et la majorité des 
auteurs appliquent l'article 337 au cas où la reconnais- 
sance résulte d'une décision judiciaire, comme au cas 
de reconnaissance volontaire (1). 

Section II. ~ De la cause de la vocation de l'époux. 

La cause de la vocation de l'époux est le mariage. 
C'est pourquoi la loi prend soin de dire que si le mariage 
a été rompu par le divorce, la vocation cesse. Cet effet 

(1) C ISS., 16 déc. 1861 ; S., 62, 1, 420. — P., 62, 211. — D., 62, 1, 39. — 
Lyon, 17 mars 1863 ; S., 63, 2, 206. — P., 63, 1, 151. — Pau, 28 juin, et 
Metz, 10 août 1864 ; S., 64, 2, 246. — P.^ 64, 1, 210. — D., 64, 2, 159 et 225. 
— Douai, 14 déc. 1864; S.,65, 2, 167. —P., 65, 726. — Sic : Favard, \oreconn. 
d*enf.f secl. 2, $ 2, n» 2; Delvincourt, p. 243; Loiseau, p. 437 ; Richefort, t. II, 
n» 281 ; Marcadé, art. 337, n* 7 ; Boileux, sur Vart, 331 ; Demolombe, t. V, 
n» 466 ; Massé et Vergé, 1. 1. p. 328, note 43. — Junge : Aubry et Rau, t. VI, 
S 568 quater, et note 17 (4' édit.) ; et Valette, Explic. sonim.^ p. 185, qui 
avaient d*abord enseigné une opinion contraire. 

Jugé en sens contraire : Trib. de la Seine, 26 avril 1859 ; S., 60, 2, 118. — 
Paris, 9 mars 1860; S., 60, 2,237.- P., 61,963. — Sic : Duranton, t.III, n» 255; 
Toullier, t. II, n^^S; Chabot, Suce., sur l'art. 756, no 7; Valette, sur Prou- 
dhoUf t. Il, p. I'i6, noie a; Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. I, n» 492 ; 
Allemand, du Mariage, t. II, n» 852, 854 ; Taulier, t. I, p. 434 ; Zachariaî, 
édit. Massé et Vergé, 1. 1, S 167, in fine ; Oelsol, C. civ. expliq., 1. 1, p. 253 ; 
Laurent, t. IV, n*» 130. 



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188 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

ne se produit pas en cas de séparation de corps, car 
dans cette hypothèse le mariage n'est pas brisé. Est-ce 
à dire qu'il faille approuver cette disposition de notre 
Code, et n'aurait-il pas mieux valu prononcer la déché- 
ance de tout droit de succession, tout au moins à l'égard 
de l'époux contre lequel aurait été prononcée la sépara- 
tion de corps ? 

Nous le pensons, mais les déchéances ne se sup- 
pléent pas, et dans le silence des textes nous devons 
adopter une solution qui n'était cependant pas dans 
l'esprit des rédacteurs du Gode, car Fenet, tom, XII, p. 
36 y 37 et 38, nous rapporte la discussion qui eut lieu à 
cet égard dans le sein du conseil d'État, et, à la suite de 
laquelle, il fut décidé que l'article du projet serait ren- 
voyé à la section pour être rédigé dans le sens d'une 
déchéance en cas de séparation de corps. L'article revint 
plus tard, avec la seule exception du divorce et on ne 
le remarqua pas. 

Que décider dans le cas d^m mariage putatif ? Le 
mariage putatif produit à l'égard des époux tous les 
effets civils du mariage ; il leur permettra donc de se 
succéder, le cas échéant^ pourvu quHl n'ait pas été 
annuléde leur vivant. Dans cette dernière hypothèse, 
en effet, le droit de succession cesse comme dans le cas 
de divorce, car pour succéder il faut avoir le titre d'é- 
poux au moment de l'ouverture de la succession, et 
dans un cas comme dans l'autre, le survivant ou le 
divorcé a perdu ce titre d'époux. M. Laurent semble 
admettre la solution contraire, en établissant que le 
droit de succession est un effet civil du mariage, et en 



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TITRE n. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 189 

se demandant pourquoi, le mariage annulé, il ne serait 
pas maintenu entre époux aussi bien qu'il Test au pro- 
fit des enfants. Mais il est facile de lui répondre qu'a- 
près la déclaration judiciaire de nullité de mariage^ les 
enfants conservent leur qualité d'enfants légitimes, et 
les droits de succession qu'ils ont à ce titre, tandis que 
les époux perdent leur titre d'époux, et par conséquent 
les droits de succession qui tiennent à ce titre. 

On pourrait imaginer une situation assez singulière, 
à propos de ces mariages putatifs. Prinius, marié à 
Secunda, épouse Tertia qui se marie de bonne foi ; 
Primus meurt, sans parents au degré successible, lais- 
sant sa femme légitime et sa femme putative. Elles par- 
tageront sa succession, car elles y ont un droit égal. Il 
en serait autrement, si la nullité du mariage putatif 
avait été prononcée du vivant du de cttjus, car dans 
cette hypothèse la femme légitime succéderait seule. 

Section III. — Des effets de cette vocation. 

L'époux est appelé à la succession de son conjoint 
comme successeur irrégulier; l'article 723 prend soin 
de nous le dire de la façon la plus formelle. Nous n'a- 
vons pas à entrer ici dans les détails de la distinction 
qu'il y a lieu d'établir entre les héritiers légitimes et les 
successeurs irréguliers. Qu'il nous suffise de rappeler que 
les premiers ont la saisine, tandis que les seconds ne 
Tout pas, carc'est là le point capital qui les distingue. Il 
en résulte, que l'époux survivant doit demander Tau torisa- 
tion nécessaire pour entrer en possession des choses 



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190 LIVRE PREMIER, — LE GODE CIVIL 

héréditaires; qu'il ne peut, tant que l'envoi en posses- 
sion n'a pas été prononcé, exercer toutes les actions 
héréditaires tant possessoires que pétitoires, et que ces 
mômes actions ne peuvent être exercées contre lui; 
qu'après son acceptation pure et simple, il ne peut être 
poursuivi qu'intra vires hereditatiSy à raison des dettes 
et charges de la succession, etc. 

Mais, comme l'héritier légitime, le successeur irrégu- 
lier est investi de la propriété des choses héréditaires, 
car l'article 771, qui décide que la propriété se trammet 
par succession^ ne distingue pas entre la succession 
légitime et la succession irrégulière. L'époux survivant, 
avant tout envoi en possession, est donc investi de la 
propriété des biens héréditaires, d'où résulte cette im- 
portante conséquence, qu'il transmet son droit à ses 
héritiers ou ayant-cause, par cela seul qu'il a survécu 
un instant de raison au défunt. 

Pour que sa situation de fait se transforme en situa- 
tion de droit, l'époux survivant doit accomplir les for- 
malités de l'envoi en possession. 

Ces formalités sont énumérées dans les articles 7G9, 
770, 771 et 772. 

Elles consistent: 

1® Dans l'obligation de faire apposer les scellés et 
dresser inventaire , (art. 769). 

Cette première opération a pour but de constater la 
valeur de la succession, afin de fixer, d'une part, l'éten- 
due de la restitution qui devra être faite aux véritables 
ayant-cause, s'il s'en présente, et de déterminer, d'autre 
part, la mesure dans laquelle le conjoint, tenu des 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 191 

dettes seulement intra viy^es hereditatiSj çx>mmeio\ii 
successeur irrégulier, devra répondre aux poursuites 
des créanciers de la succession. 

2® Dans l'envoi en possession, et les mesures de publi- 
cité qui le précèdent. 

La demande d'envoi en possession doit être formée 
devant le tribunal du lieu de l'ouverture de la succes- 
sion, par requête. 

Le tribunal pourrait, sans avoir recours à aucune 
mesure préalable de publicité, rejeter de piano la de- 
mande d'envoi en possession, si elle lui paraissait évi- 
demment mal fondée, au cas par exemple d'existence 
incontestée d'héritiers qui n'auraient pas renoncé. 

Mais si le tribunal admet en principe la demande 
d'envoi en possession, €il iie peut statuer qu'après trois 
publications et affiches dans les formes usitées, et après 
avoir entendu le Procureur de la République. > 

Ces mesures de publicité sont destinées à avertir les 
successeurs préférables qui pourraient ne s'être pas 
révélés. 

Une fois qu'elles ont été remplies dans la forme indi- 
quée par le tribunal, on se demande si ce dernier doit 
faire droit à la demande, ou si l'époux doit encore prou- 
ver qu'il n'existe aucun successeur qui lui soit préfé- 
rable. On rejette assez généralementcette opinion, parce 
que, dit-on, s'il en était ainsi, on ne verrait pas pour- 
quoi la loi l'obligerait en outre à des mesures conserva- 
toires, comme celle de faire emploi du mobilier ou de 
donner caution de la restitution future de celui-ci. 



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192 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

Quoi qu'il en soit, lorsque l'envoi aété prononcé par le 
tribunal, il est définitif. 

Mais on se demande si ce tribunal devrait prononcer 
cet envoi, dans le cas où il aurait appris d'une façon 
quelconque l'existence d'un héritier préférable. Les uns 
soutiennent qu'un héritier connu qui ne se présente pas 
doit être considéré comme un héritier existant, et que 
par suite l'époux doit obtenir l'envoi en possession. Les 
autres prétendent le contraire, parce que, disent-ils, le 
conjoint n'est appelé qu'à défaut de successeurs préfé- 
rables, et que sa vocation ne nait point, quand un de ces 
successeurs existe, bien qu'il reste inactif. On pourrait 
alors se demander pourquoi la loi exige des mesures de 
publicité destinées précisément à faire se révéler les héri- 
tiers. Mais M. Demolombe propose une distinction très 
judicieuse, d'après laquelle la solution changerait, selon 
qu'il s'agirait d'un héritier légitime ou de l'un des succes- 
seurs irréguliers, énumérés par les art. 765 et 766 du 
G. civ. Le premier, ayant la saisine, n'aurait pas besoin 
de se présenter pour réclamer la succession, et son inac- 
tion n'autoriserait pas le tribunal à accorder l'envoi. Le 
second, ne l'ayant pas, serait obligé d'élever une récla- 
mation pour faire valoir son droit et empêcher l'époux 
d'obtenir l'envoi en possession. 

3® En troisième lieu, < V époux survivant est encore 
tenu défaire emploi du mobilier ou de donner caution 
suffisante pour en assurer la restitution^ au cas oiiilse 
présenterait des héritiers du défunt , dans V intervalle de 
trois ans ; après ce délai, la caution est déchargée. > 

L'époux a donc le choix entre l'obligation de faire 



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TITRE II. - SYSTÈME DU CODE CIVIL 193 

emploi du mobilier, c'est-à-dire placer l'argent comp- 
tant^ trouvé dans la succession ou payé par les débiteurs 
héréditaires, et le prix des meubles corporels après les 
avoir vendus, selon le mode qui lui convient le mieux, 
puisque la loi n'en impose aucun, ou donner caution 
suffisante pour assurer la restitution, au cas où il se 
présenterait des héritiers préférables. 

Cette caution est une caution légale, qui doit par.consé- 
quent satisfaire aux conditions prescrites par les art. 
2018 et 2019, si Ton s'en rapporte à l'art 2040. 

S'il ne pouvait trouver une caution, l'époux survi- 
vant serait admis, selon l'art. 2041, < à donner à sa place 
un gage en nantissement suffisant. » 

La durée de l'engagement de la caution est limitée à 
trois ans, qui, suivant Topinion générale, ont pour point 
de départ le jour où la caution a fait sa soumission. 
Après ce délai, les héritiers qui se présenteraient n'en 
seraient pas moins admis à faire valoir leurs droits con- 
tre le conjoint, car leur action en pétition d'hérédité ne 
se prescrit que par trente ans ; mais ils n'auraient plus 
aucun recours contre la caution, qui serait déchargée de 
plein droit, par cela seul que le délai de trois ans se 
serait écoulé, sans qu'il se soit présenté aucun héritier. 

L'art. 772 contient la sanjction des dispositions qui pré- 
cèdent, en déclarant que : < U époux survivant qui n'au- 
rait pas accompli les formalités qui précèdent j pourra 
être condamné à des dommages et intérêts envers les 
héritiers^ s' il s' en présente. > 

Après que l'époux a obtenu l'envoi en possession, il a 
non-seulement la propriété, mais encore la possession 

i3 



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194 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

de droit, qui a besoin cependant d'être consolidée par 
une appréhension de fait; cette appréhension ne lui con- 
fère pas toutefois la possession rétroactive, en sorte qu'il 
ne peut continuer la possession du dectijus, ni les pres- 
criptions acquisitives commencées par lui, de même 
qu'il ne peut jouir de tous les avantages, que l'héritier 
légitime trouve précisément dans la continuation des 
possessions, que lui donne la saisine. 

L'époux n'en est pas moins censé avoir succédé au de 
cujns dès le jour du décès, et tous les actes faits par lui, 
en qualité d'héritier, sont validés. 

Désormais il pourra exercer toutes les actions pos- 
sessoires ou pétitoires contre les débiteurs héréditaires, 
ou détenteurs de biens héréditaires, et ces mêmes 
actions pourront être intentés contre lui, mais intra 
vires hereditatis. 

M. Demolombe a bien essayé d'établir qu'il était tenu 
ultra viresy mais son opinion ne nous semble pas 
devoir être suivie. Il s'appuie sur plusieurs arguments 
que nous résumerons brièvement. Et d'abord, dit-il, 
tous ceux, qui recueillent une universalité à un titre 
quelconque, sont tenus personnellement, et partant 
vitra vires, l'actif ne se concevant pas sans le passif. 
Ils sont tenus personnellement parce qu'une universa- 
lité ne saurait exister sans personnalité qui la sou- 
tienne, et qu'ils ne pourraient recueillir une universa- 
lité qui n'existerait pas, s'ils ne succédaient pas à la 
personne. Il ajoute que, quand le Code règle Tobligation 
ou la contribution aux dettes des héritiers et des suc- 
cesseurs testamentaires, il comprend, sous la dénomina- 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 195 

tion d'héritiers, tous les successeurs ah intestat, et par 
conséquent les successeurs irréguliers, comme les héri- 
tiers légitimes- Pour lui l'envoi en possession équivaut 
à la saisine, et, si Ton admet que l'obligation aux dettes 
dérive de la saisine, on doit admettre que la même 
ol)ligation résulte de l'envoi en possession. On ne 
saurait enfin, à son avis, tirer argument de ce que 
l'État, successeur irrégulier, n'est point teru des dettes 
ultra vires, car, pour lui, l'État ne succède pas, mais 
prend plutôt les biens comme vacants. Les règles de la 
comptabilité publique, ajoute t-il, s'opposent à ce qu'il 
paie les dettes ultra vires. Quelle que soit la force des 
arguments présentés par M. Demolombe, son opinion 
ne nous semble pas devoir être admise pour les raisons 
suivantes : — les règles de Tacceptation bénéficiaire sont 
exclusivement relatives aux héritiers légitimes^ en 
sorte qu'il n'y aurait aucun autre moyen pour le con- 
joint survivant, d'échapper à l'obligation de payer les 
dettes ultra vires j que de renoncer à la succession;— il 
ne nous semble pas juste, en second lieu, de décider que 
le successeur irrégulier représente la personne du dé- 
funt, — et nous ne voyons pas enfin comment il est pos- 
sible de distinguer entre l'époux, successeur irrégulier, 
et l'État aussi successeur irrégulier,pour obligerFunaux 
dettes ultra vires^ et pour décharger l'autre de pareille 
obligation. — Nous sommes donc d'avis que l'époux, qui 
a obtenu l'envoi en possession, ne peut-être poursuivi 
qu'm^ra vires hereditatis. 

C'est aussi une question controversée que celle de 
savoir si Pépoux a droit aux fruits depuis le jour du 



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196 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

décès du de cnjns, ou s'il les acquiert seulement depuis 
l'envoi. Nous estimons qu'il y adroit depuis le décès du 
de cujiis, en nous appuyant sur ce fait, qu'il est proprié- 
taire deTliérédité depuis le jour du décès, et que, par con- 
séquent, il a droit aux fruits dont elle s'est augmentée 
depuis cette époque, et nous repoussons l'opinion de 
ceux qui prétendent, au contraire, qu'il n'a la possession 
que depuis le jour de l'envoi, et que c'est à partir de ce 
moment seulement qu'il fait les fruits siens. 

Mais un successeur préférable à l'époux peut se pré- 
senter, et il nous faut examiner la situation qui serait 
faite alors à l'époux. 

S'il ne se présente que trente ans après l'ouverture de 
la succession, l'époux est à son' égard dans la même 
situation que l'héritier acceptant d'un degré inférieur à 
l'égard de Thérilier inactif d'un degré supérieur, et il 
n'a rien à redouter de ses revendications. 

Mais s'il se présente avant Texpiration des trente an- 
nées, et qu'il exerce contre l'époux la pétition d'hérédité, 
il triomphera certainement, et nous avons alors à nous 
demander, quel va être, à son égard, la situation de 
l'époux qui a été en possession jusqu'au jour où l'héri- 
tier préférable a triomphé contre lui dans la pétition 
d'hérédité. Distinguons à cet effet deux hypothèses : 
l'époux a ou n'a pas observé les formalités de Tenvoi en 
possession. 

11 a observé les formalités de l'envoi en possession, 
de bonne foi, ignorant l'existence d'un successeur 
préférable. Il gagne dans ce cas les fruits échus ou 
perçus depuis l'envoi en possession jusqu'au jour où 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 197 

la pétition d'hérédité a été intentée contre lui. On ne 
peut dire, en effet, que l'indisponibilité, dont étaient 
frappés les objets mobiliers pendant les trois premières 
années de renvoi en posesssion, constitue l'époux en 
état de mauvaise foi, et l'oblige à rendre au moins 
les fruits qu'il a perçus p.^ndant cette période. — Mais 
on se demande s'il devra indemniser le successeur pré- 
férable à l'occassion des détériorations que ses actions 
ou ses inactions ont pu causer aux choses héréditaires. 
Là encore, certains auteurs ont voulu le rendre respon- 
sable des détériorations subies pendant les trois premières 
années, mais non- de celles intervenues après ce délai. 
Cette distinction n'a généralement pas été adoptée, car 
on a fait observer, età juste titre, que renvoi était définitif, 
et que le droit de l'époux était le même, avant comme 
après les trois premiers années de l'envoi en possession. 
On doit donc lui appliquer les règles de droit commun 
pour les dépenses nécessaires ou utiles par lui faites, 
et ne le rendre responsable que de son enrichissement. 
— On se demande encore si les actes qu'il a passés avec 
les tiers sont maintenus ou annulés. Une s'agit paslàdes 
actes d'administration qui, pouvant être faits par un non 
dominusj sont certainement maintenus, ni des aliéna- 
tions de meubles corporels faites à des tiers de bonne 
foi, qui sont aussi certainement maintenues, car « erifait 
de meubles possession vaut titre }>y mais des aliénations 
de meubles corporels à des tiers possesseurs de mau- 
vaise foi, ou de meubles incorporels au profit de posses- 
seurs quelconques, et des aliénations d'immeubles à 
titre onéreux ou à titre gratuit. Les uns les annulent 



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198 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

sans distinction, par la raison que Tépoux, comme tout 
successeur irrégulier, n'a qu*une propriété précaire et 
provisoire, tant que la pétition d'hérédité n*est pas pres- 
crite. Ils s'appuient en outre sur une circulaire de 
l'Administration des domaines du 6 prairial an VI, et sur 
une instruction du Ministre des Finances du 13 avril 
1832, qui tranchent la question en ce sens. — M. De- 
molombe propose une distinction entre les aliénations 
intervenues pendant les trois premières années, et celles 
arrivées après, pour annuler les premières, et valider les 
secondes. Les autres enfin, et nous nous rangeons à 
leur avis, qui, très favorable à Tépoux, nous semble en 
même temps très rationnel, valident tous ses actes, sans 
distinguer entre eux, par la raison que le successeur 
irrégulier envoyé en possession doit être en tous points 
assimilé à l'héritier apparent. 

L'époux a négligé d'accomplir certaines formalités de 
l'envoi en possession. Il n'est pas douteux alors, qu'il ne 
réponde du préjudice que sa négligence aura causé au 
successeur préférable. C'est ainsi que, s'il a négligé de 
faire apposer les scellés et de dresser un inventaire, le 
successeur préférable pourra, par tous les moyens, éta- 
blir la consistance de la succession , et demander des 
dommages et intérêts pour les biens qui auront disparu 
de l'actif de la succession non établie. C'est ainsi encore 
qu'il pourra être tenu de dommages-intérêts, s'il n'a pas 
fait emploi du mobilier ou s'il a négligé de fournir la 
caution exigée. 

Mais, si l'époux s'est mis de son autorité privée en 
possession de l'hérédité, sans avoir obtenu Venvoi en 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 199 

possession, et sans avoir rempli les formalités de publi- 
cité indiquées par la loi, les conséquences de sa négli- 
gence seront beaucoup plus graves. 

Relativement aux fruits, il faudra voir si son omission 
le constitue vraiment en état de mauvaise foi. Ce sera 
une question de fait à examiner. Ce peut être une simple 
négligence de sa part, mais ce peut être aussi un dol, 
s'il s'est mis en possession connaissant l'existence de 
successeurs préférables, et faisant en sorte d'éviter qu'ils 
soient prévenus de l'ouverture de la succession. C'est 
donc d'après l'examen des circonstances dans lesquelles 
il s'est mis en possession que l'on décidera si, confor- 
mément au droit commun, il doit garder les fruits, étant 
de bonne foi, ou les rendre, étant de mauvaise foi. 

De même pour les détériorations des objets héréditai- 
res, il faudra examiner en fait s'il était de bonne ou de 
mauvaise foi, pour lui demander ou non des dommages- 
intérêts. 

Quant aux actes par lui passés avec les tiers, ils 
devront, à notre avis, être rescindés, car on ne peut 
nier que les tiers soient en faute d'avoir traité avec un 
successeur irrégulier qui n'avait pas obtenu l'envoi en 
possession. Il faudrait cependant, croyons-nous, excep- 
ter de cette rigueur les actes de pure administration. 

Cette appréhension de fait ne fonde aucun droit au 
profit de l'époux. Elle n'empêche pas un successeur 
préférable, qui aurait précédemment renoncé, de revenir 
sur sa renonciation. Elle n'empêche pas non plus l'État, 
soit de se faire envoyer en possession dans les trente 
ans de l'ouverture de la succession, soit de la prendre, 



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200 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

après ce délai, comme bien vacant. Elle n'expose donc 
l'époux qu'à rendre les fruits perçus, à supporter des dom- 
mages-intérêts pour les détériorations survenues, et, peut- 
être même, à subir des poursuites de la part des créan- 
ciers héréditaires, qui pourraient à leur égard considérer 
son appréhension de fait comme une acceptation. 



CHAPITRE III 

GAINS CONVENTIONNELS DE SURVIE 



Avant de passer à l'examen et à la critique du sys- 
tème du Code civil à Tégard des rapports successoraux 
entre époux, il nous reste à examiner si, à défaut de 
gains légaux de survie, le Code a au moins autorisé des 
gains conventionnels qui permettent aux époux de 
remédier par la convention aux rigueurs de la loi. 

Nous le ferons brièvement parce que, ainsi que nous 
Tavons déjà maintes fois fait observer, cet examen ne 
rentre pas absolument dans le cadre de notre étude. 

Nous allons donc successivement passer en revue les 
conventions matrimoniales, l'imputation de la dot des 
enfants sur la succession du prédécédé, les donations 
par contrat de mariage entre les futurs époux, celles 
faites pendant le mariage^ et enfin les testaments. Nous 
examinerons enfin dans une dernière section la quotité 
dont les époux peuvent disposer pour s'avantager par 
ces différents moyens. 



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TITRE II. — SYSTÈME DU GODE CIVIL 201 



Section I. — Des oonventions matrimoniales. 

Les partisans du système de succession entre époux 
établi par le Code civil font remarquer, non sans raison, 
que le régime de communauté est fait pour remédier aux 
inconvénients de ce système, sur lesquels nous aurons à 
revenir, et, dont le principal, estla position précaire dans 
laquelle se trouve l'époux, qui était habitué à mener une 
vie heureuse grâce à la fortune de son conjoint, et qui se 
trouve, après la mort de ce dernier, privé le plus souvent 
de toute part à sa succession. Il est certain que si le 
régime de communauté était appliqué dans toute sa 
simplicité, le partage de la communauté après la mort 
de l'un des époux remédierait au vice de notre loi. Mal- 
heureusement il n'en est pas ainsi, elle correctif de 
notre législation est, dans la plupart des cas, impuis- 
sant à modifier la situation malheureuse du conjoint 
survivant. Mais ce n'est pas ici le lieu de le faire remar- 
quer, et nous n'avons pour l'instant qu'à noter les 
avantages que le régime de communauté peut procurer 
aux époux. 

C'est d'abord, dans le cas de communauté légale, qui 
est le régime de droit commun, le partage égal, au 
décès de Tun des époux, de la communauté entre le 
survivant et les héritiers du prédécédé. * 

Ce sont ensuite les conventions qui peuvent accom- 
pagner ce régime matrimonial, et pour lesquelles la loi a 
laissé la plus grande latitude, tout en en prévoyant et 
en en sanctionnant spécialement quatre, qui modifient 



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202 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

le partage égal par moitié^ sous le nom de préciput 
conventionnel, d'assignation de parts inégales, de for- 
fait de communauté, et d'attribution au survivant de 
tous les bénéfices de la communauté. 

§ I. — Préciput conventiomiel. 

Le préciput, en matière de communauté, est le droit 
que Pun des époux a de prélever une partie des biens de 
la communauté, lors du partage qui en est à faire. 

Nous ne trouvons pas comme dans l'ancien droit de 
préciput légal. — Le Gode civil ne reconnaît que le préci- 
ciput conventionnel. 

Il peut avoir pour objet toute espèce de biens et être 
stipulé au profit de l'un quelconque des époux, avec ou 
sans condition de survie, en propriété ou en usufruit. 

Il n'est prélevé que sur l'actif net à partager, et le droit 
de répoux préciputaire n'est pas un droit de créance 
contre la communauté. L'époux préciputaire est simple- 
ment co-propriétaire des biens communs, avec un droit 
plus fort que celui de son conjoint lors du partage. Il en 
résulte que : 

1® Le mari a toujours le droit, en qualité de chef de 
la communauté, d'aliéner les biens compris dans le pré- 
ciput ; 

2^^ Les créanciers de la communauté peuvent saisir les 
effets compris dans le préciput, et les faire vendre pour 
se payer sur le prix, sauf, en ce cas, le droit pour 
l'époux préciputaire d'en prélever la valeur sur la masse 
(art. 1519) ; 

3® La femme, en cas d'insuffisance de l'actif net de la 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 203 

communauté, ne peut, pour obtenir le complément de 
son préciput, S'attaquer aux biens personnels de son 
mari (art. 1515) ; 

4® La femme renonçante perd son droit au préciput, 
(art. 1515 et 1592), à moins de stipulation contraire. 

Le préciput n'a point le caractère d'une donation pro- 
prement dite entre époux, ni quant au fond, ni quant à 
la forme, d'où il suit que : 

1® Il n'est pas réductible, en cas d'excès, au profit de 
tout héritier réservataire de Tautre époux sans distinc- 
tion ; il serait seulement réductible au profit des enfants 
du premier lit de l'autre époux, s'il excédait la limite fixée 
par l'art. 1098 ; 

2*^ 11 n'est point soumis aux formalités des donations. 

Il peut se faire que le préciput ne soit pas toujours 
exercé au moment du partage. C'est ce qui arrive, par 
exemple, en cas de séparation de corps ou de séparation 
judiciaire de biens, car dans ce cas il faut attendre que la 
mort de l'un ou de l'autre des époux ait fait accomplir 
ou défaillir la condition de survie. 

La loi enlève à l'époux coupable des faits, qui ont 
entraîné contre lui la séparation de corps, le bénéfice du 
préciput. C'est ce qui résulte par argumenta contrario 
de l'art. 1518, qui conserve le préciput à celui qui a ob- 
tenu la séparation de corps. C'est donc que la loi entend 
l'enlever à celui contre lequel la séparation a été pro- 
noncée. 

§ II. —De f assignation de parts inégales. 
Les époux peuvent déroger au partage égal établi par 



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204 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

la loi, et convenir que le survivant aura une part supé- 
rieure à la moitié, tandis que les héritiers de l'autre 
prendront une part inférieure (art. 1520). Mais elle veut 
alors que la répartition du passif suive exactement celle 
de l'actif (art. 1521), sous peine de nullité de la conven- 
tion. 

En cas de séparation de corps ou de biens, il faut, 
comme précédemment, procéder provisoirement au par- 
tage égal de la communauté, sauf règlement ultérieur 
des droits des époux, si la condition de survie se réalise. 

§ III. — Du forfait de communauté. 

L'art. 1522 établit le forfait de communauté, par 
lequel on convient, que l'un des époux ou ses héritiers 
ne pourront réclamer qu'une certaine somme pour tout 
droit de communauté, tandis que l'autre ou ses héritiers 
auront l'ensemble des biens communs. 

Le forfait de communauté peut être stipulé sous telles 
conditions qu'il plaît aux époux, mais il ne nous inté- 
resse, que quand il est établi sous la condition de sur- 
vie. C'est alors ordinairement le survivant qui aura 
toute la communauté, et les héritiers de l'autre le for- 
fait. 

Cette convention peut être avantageuse ou non 
au survivant des époux, selon l'état de la communauté. 

Mais il est toujours loisible à la femme de renoncer à 
la communauté et de se soustraire ainsi à ses charges. 
La situation de la femme est donc meilleure, dans la 
clause du forfait de communauté, que celle du mari, 
puisqu'il lui est toujours possible de renoncer à la 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 205 

communauté qui lui est attribuée, si celle-ci doit entraî- 
ner pour elle des charges trop lourdes. Observons que 
sa renonciation doit être indivisible, et qu'il ne lui serait 
pas permis de ne renoncer qu'à la clause de forfait, et 
de demander le partage égal. 

§ IV. — De V attribution au survivant de tous 
les bénéfices de la communauté. 

Aux termes de l'art. 1525, al. 1 : < /Z est permis aux 
époux de stipuler que la totalité de la communauté 
appartiendra au survivant ou à Tun d'eu^ seulement y 
sauf aux héritiers de Vautre à faire la reprise des 
apports et capitaux tombés dans la communauté du 
chef de leur auteur. > 

Ainsi donc les héritiers de l'époux prédécédé retirent 
de la communauté tous les biens qui y sont tombés 
du chef de leur auteur soit lors du mariage, soit pendant, 
et supportent les dettes correspondantes à ces biens ; 
tout le reste de la communauté, actif et passif, va à 
l'époux survivant. 

Quelque considérable que puisse être l'avantage retiré 
par l'un des époux de la clause qui nous occupe, la loi 
n'yvoit pas une donation, mais une simple convention 
de mariage ; et la réduction de l'avantage procuré à l'é- 
poux survivant ne pourrait être demandée que par les 
enfants d'un premier lit de l'époux prédécédé, et non 
par ses autres héritiers réservataires. 

La femme survivante, appelée à recueillir la totalité 
de la communauté, n'en conserve pas moins le droit qui 
lui appartient en toute hypothèse de renoncer à la com- 



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206 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

munaulé, droit qui peut lui être précieux dans le cas 
où le passif dépasserait l'actif. 



Section II. «- De Timputation de la dot des enfants 
sur la succession du prédécédè. 

L'art. 1545 en établissant que, « si le survivant des 
père ou mère constitue une dot pour biens paternels et 
maternels^ sans spécifier les portions, la dot se pren- 
dra d'abord sur les droits du futur époux dans les 
biens du conjoint prédécédé, et le surplus sur les biens 
du constituant >, consacre une sorte de gain de survie 
au profit de celui des époux qui survivra, puisque la dot 
se prendra d'abord sur les biens du prédécédé. 

Ce gain de survie sera légal ou conventionnel. 

Il sera légal dans le cas de Part. 1545, c'est-à-dire 
dans l'hypothèse où les époux se trouvent mariés sous 
le régime dotal. 

Il sera légal aussi dans Thypothèse où les époux sont 
mariés sous le régime de communauté, si Ton est d'avis 
que l'article 1545 placé dans le chapitre du Régime 
dotal, s'applique aussi au Régime de communauté. 

Mais il sera conventionnel dans l'hypothèse où les 
père et mère, mariés sous le régime dotal ou de commu- 
nauté, sont tous les deux vivants et constituent conjoin- 
tement une dot à leur fille, chacun pour moitié, ou 
inégalement, en stipulant l'un de l'autre d'une part, et 
avec leurs fille et gendre d'autre part, que la dot sera 
imputée en entier par celle-ci sur la succession du pré- 
mourant. 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 207 

Section m. — Des donations par contrat de mariage 
entre les futurs époux. 

La faveur dont le législateur a toujours voulu entou- 
rer le mariage lui a fait admettre de nombreuses déro- 
gations au droit commun, en ce qui concerne les dona- 
tions qui leur sont faites, ou qu'ils se font par contrat de 
mariage. 

En ce qui concerne spécialement les donations que les 
futurs époux peuvent se faire par contrat de mariage, elles 
s'écartent à la fois des règles des donations ordinaires 
et de celles des donations qui peuvent leur être faites par 
contrat par leurs parents ou des étrangers. 

Elles s'écartent des donations ordinaires en ce que : 

1° Elles peuvent comprendre les biens à venir^ soit 
seuls, soit cumulativement avec les biens présents. 
Mais tandis qu'entre futurs époux la donation entre-vifs 
de biens présents n'est point censée faite sous la condi- 
tion de survie du donataire, si cette condition n'est pas 
formellement exprimée, la donation de biens à venir 
est caduque, si le donateur survit au donataire; 

2® Elles peuvent être faites sous condition potestative 
de la part du donateur ; 

3^ Elles sont dispensées d'acceptation expresse ; 

4« Elles sont subordonnées à la condition tacite de 
la célébration du mariage. 

Elles sont, au contraire, comme les donations ordi- 
naires, soumises: 

1^ A la révocabilité pour ingratitude, car l'article 959 



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208 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

ne concerne que les donations faites aux époux par des 
tiers, (Cass., 26 fév. et 10 mars 1856) ; 

2® A rimpossibilité de s^étendre aux enfants à naître 
quand elles ont pour objets des biens à venir. 

Elles sont soumises à des règles spéciales : 

1^ Parla possibilité d'être laites par un mineur dûment 
assisté; 

2® Par la révocation de plein droit par Tefifet de la 
séparation de corps, (arg. deTart. 299) (1) ; 

3^ Par la non-révocation pour survenance d'enfants 
communs ; 

4® Par une quotité disponible spéciale et fixée par les 
articles 1094 et 1098. 

Section lY. —, Des donations entre époux pendant le mariage. 

Le législateur n'avait pas à entourer les donations 
entre époux pendant le mariage des mêmes faveurs que 
celles qu*il a édictées pour les donations par contrat de 
mariage, destinées à encourager les citoyens au ma- 
riage. 

Aussi, si ces donations conservent quelques privilè- 
ges comme celui de pouvoir consister en biens à venir 
et de pouvoir s'élever à une quotité supérieure au dispo- 
nible ordinaire (art. 1094), elles sont soumises à des 
rigueurs spéciales, en ce sens qu'elles sont toujours révo- 
cables. 



(1) Cass , Ch. réunies, 23 mai 1S45. — Cass., 17 juin 1S45 ; 28 avril 1846; 
25 avril 1849; 19 juin 1849. 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 209 



Section y. — Du testament entre époux. 

Nous ne trouvons rien de spécial aux époux dans la 
faculté de s'avantager par testament. Il n'y a pour eux 
ni faveurs ni rigueurs, et ils sont entièrement sur ce 
point soumis au droit commun. 

Quant à la quotité dont ils peuvent disposer par tes- 
tament, elle est la môme que celle dont ils peuvent dis- 
posés par donation, et c'est précisément cette quotité 
qu'il nous reste à examiner dans la section suivante. 

Section VI. — De la quotité disponible entre époux. 

Le chiffre de la quotité disponible entre époux, de 
même que le quantum de la quotité disponible ordinaire, 
ne peut être connu et déterminé qu'au décès du dona- 
teur. Celte quotité est indépendante de la nature des 
libéralités et de l'époque où elles ont été faites, et il n'y a 
pas à distinguer si elles ont été faites par contrat de 
mariage ou pendant le mariage, par acte entre-vifs ou 
par testament. 

Cette quotité varie suivant la qualité des héritiers que 
laisse le conjoint. Nous allons examiner successivement 
les différentes hypothèses qui peuvent se présenter. 

§ I. — Le disposant ne laisse ni ascendants ^ 
ni descendants. 

Comme dans ce cas il pouvait donner tous ses biens 



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210 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

à des étrangers, il peut pareillement disposer de la tota- 
lité en faveur de son époux. 

§ II. — Vépoux disposant meurt sans enfants^ 
laissant un ou plusieurs ascendants. 

Il peut encore dans ce cas donner à son conjoint tout 
ce dont il aurait pu disposer en faveur d'étrangers, c'est- 
à-dire la moitié ou les trois quarts de son patrimoine, 
suivant qu'il laisse des ascendants dans les deux lignes 
ou dans une seule. Mais, en outre, il peut dans ce cas 
donner à son époux l'usufruit de la réserve des ascen- 
dants. Nous n'avons pas à nous étendre sur les critiques 
qu'on n'a cessé d'adresser à notre Code à ce sujet. 
Il est certain que la réserve des ascendants, presque 
toujours plus âgés que leur bru ou leur gendre, consis- 
tant dans nue-propriété, est bien précaire. Mais on peut 
faire observer que la réserve dont il s'agit a été établie 
bien plutôt dans l'intérêt de la famille du disposant que 
dans celui des ascendants eux-mêmes, et dans tous les 
cas ce n'est pas à nous, qui trouvons que la loi traite 
sévèrement le conjoint survivant au point de vue de 
ses droits successoraux, à blâmer le Gode, lorsqu'il lui 
reconnaît un avantage. 

§ III. — Le disposant laisse un ou plusieurs 

descendants issus de son mariage avec la personne 

à laquelle il a fait des libéralités. 

Il pourrait donner à des étrangers la moitié de ses 
biens, s'il ne laisse qu'un enfant légitime, le tiers s'il en 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 211 

laisse deux et le quart s'il en laisse trois ou un plus 
grand nombre; mais à son époux, Tart. 1094, 2« al., 
lui permet de donner « un quart en propriété et un 
« autrequart en usufruit^ ou la moitié de tous ses biens 
€ en usufruit seulement. » 

C'est encore une question fort discutée, mais sur 
laquelle nous n'avons pas à nous étendre que celle de 
savoir comment il faut entendre la disposition de ce 
deuxième alinéa de l'art. 1094. Si on le prend en effet 
à la lettre, la quotité ne varie point avec le nombre des 
enfants, et elle sera par conséquent — plus étendus que 
la quotité disponible ordinaire, lorsque le défunt aura 
laissé trois enfants ou plus, car il ne peut alors donner 
dans ce cas à un étranger qu'un quart en propriété, — 
moins étendue lorsqu'il ne laissera qu'un enfant, car il 
pourrait alors donner à un étranger la moitié de tous 
ses biens en propriété. 11 est certain que ce système 
conduit à des résultats assez étranges, mais il se justifie 
cependant par les considérations suivantes. Lorsque 
l'époux veut assurer à son conjoint le moyen de vivre 
honorablement après sa mort, la loi a dû mesurer sur 
les besoins de l'époux survivant la quotité de biens 
que son conjoint pourrait lui laisser. Or, les besoins 
de l'époux seront les mêmes, quel que soit le nombre 
des enfants en présence desquels il se trouvera. Donc 
la portion de biens qu'il pourra recevoir devra être la 
môme, soit que le défunt ait trois enfants, soit qu'il 
n'en ait qu'un seul, et peu importe que cette quotité soit 
supérieure ou inférieure à celle de l'étranger puisqu'elle 
est suffisante. Le second système, qui est plus favorable 



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212 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

à répoux survivant, nous paraît devoir être adopté, en 
raison des considérations qui suivent. L'art. 1094 serait, 
à notre avis, purement exterisifde la quotité disponible 
ordinaire. On pourrait toujours donner à son conjoint 
autant qu'à un élTdniger elpsirîois quelque chose de plus. 
L'art. 1094 en effet n'a pas entendu priver les conjoints 
du bénéfice du droit commun, quand la quotité que le 
droit commun détermine est plus considérable que la 
quotité qu'elle a exceptionnellement établie en leur 
faveur. L'art. 1094, où cette quotité est réglée, s'explique 
par la faveur qui s'attache aux rapports que le mariage 
établit entre les époux. C'est par conséquentponr et non 
contre eux qu'il a été fait. Dès lors, qu'en conclure, 
si ce n'est qu'ils peuvent le laisser là, quand l'art. 913 
leurconvient mieux? L'art. 1094 est purement facultatif; 
cela résulte de ses termes et de son esprit. 

La quotité disponible de l'art. 1094 semble renfermer 
une alternative ridicule, en ce sens que la loi, après 
avoir permis de donner deux quarts, l'un en pleine pro- 
priété, Tautre en usufruit, prend soin de nous dire qu'un 
conjoint peut, s'il le préfère, donner à son conjoint deux 
quarts en usufi^it seulement. Or n'est-il pas évident, 
d'après la maxime qui peut le plus peut le moins^ que 
celui qui a le droit de donner une moitié en usufruit 
plus un quart en nue-propriété, peut à plus forte raison 
donner une moitié en usufruit seulement ? Mais cette 
naïveté s'explique historiquement. La règle posée par 
l'art. 1094 est l'application d'une règle qui dans le pro- 
jet du Gode était générale, à savoir que le chiffre du 
disponible en usufruit était le même que le chiffre du 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 213 

disponible en pleine propriété. Ce système fut plus tard 
abandonné et Tart. 917 permit de donner telle portion 
d'usufruit qu'on jugerait à propos, sauf, pour les héri- 
tiers réservataires.* qui craindraient la trop longue durée 
de l'usufruit, la faculté d'abandonner au donataire tout 
le disponible en pleine propriété. L'art. 1094 fut-rédigé 
conformément au projet abandonné et ne fut pas misen 
rapport avec la nouvelle théorie de l'art. 917. S'ensuit- 
il qu'on doive l'appliquer à la lettre? Nous ne le croyons 
pas, et nous estimons qu'il faut appliquer la théorie de 
l'art. 917 et décider que, si un étranger peut, aux termes 
de l'art. 917, recevoir en usufruit une fraction plus forte 
que la fraction disponible en propriété, la même faveur 
doit appartenir au conjoint. 

Si le donateur avait donné tout le disponible ou tout 
ce que la loi lui permet de donner, nous pensons qu'il 
serait considéré comme ayant voulu donner la plus forte 
quotité, et, qu'au cas de trois enfants communs, l'époux 
donataire prendrait un quart en pleine propriété et un 
quart en usufruit. 

§ IV. — De la quotité disponible entre époux lorsque 

le disposant laisse des enfants d'un précédent 

mariage. 

Nous avons vu de quelles peines avaient été entourés 
les seconds mariages, tanten droit romain, que dans notre 
ancien droit. 

L'art. 176 du projet de Gode civil reproduisait sauf 
quelques modifications les deux chefs de l'Édit de 1560, 
inspiré, on le sait, par le chancelier de l'Hôpital, à l'occa- 



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214 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

sion du mariage d'une dame Ane d'Alègre, veuve et mère 
de huit enfants, avec un sieur Georges de Glermont beau- 
coup plus jeune qu'elle, qui ne consentit à cette union 
désassortie que devant une donation considérable. Mais 
dans la rédaction définitive du Code civil, le premier chef 
seul de Tédît fut conservé. Le deuxième, qui obligeait 
répoux remarié à conserver à ses enfants du premier 
lit les biens provenant de la libéralité de son conjoint, 
parut sans doute en opposition, d'une part, avec le prin- 
cipe de lart. 732, qui dispose que la loi ne considère pas 
l'origine des biens pour en régler la succession, et d'au- 
tre part avec le principe de l'art. 745, qui appelle tous 
les enfants à succéder également à leur auteur encore 
qu'ils soient issus de différents mariages. 

L'art. 1098 qui remplaça l'art. 176 du projet est ainsi 
conçu : < U homme ou la femme qui, ayant des enfants 
d'un autre lit, contractera un second ou subséquent 
mariage, ne pourra donner à son nouvel époux qu'wne 
part d'enfant légitime le moins prenant et sans que, 
dans atccun cas^ ces donations puissent excéder le 
quart des biens. > 

La loi part donc de ce principe que le nouveau con- 
joint doit-être assimilé à un enfant et qu'il peut recevoir 
par conséquent autant qu'un enfant, mais ce principe 
souffre deux restrictions : la première consiste en ce 
que, si un ou plusieurs enfants ont été avantagés, la 
part du nouvel époux ne pourra pas être supérieure à 
celle de l'enfant qui prend le moins ; d'après le 
deuxième, la part du nouveau conjoint ne pourra jamais 
dépasser le quart des biens. 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 215 

La part d'enfant ne peut-être exactement connue qu'au 
décès de l'époux remarié, et pour la fixer c'est à cette 
époque qu'il faudra considérer le nombre d'enfants 
légitimes laissés par le disposant, en y comprenant 
même ceux issus du nouveau mariage, mais sans y faire 
figurer les renonçants et les indignes. Le nouvel époux 
sera considéré comme un enfant de plus et sa part sera 
calculée sur cette base. 

On se demande si le veuf ou la veuve, qui, ayant des 
enfants de sa première union, se remarie plusieurs fois 
successivement, peut valablement donner à chacun de 
ses nouveaux conjoints la quotité disponible fixée par 
Part. 1098, (à la condition bien entendu que l'ensemble 
des libéralités n'excède pas la limite fixée par l'art. 1094), 
ou si tous les nouveaux conjoints successifs ne peuvent 
recevoir à eux tous que cette quotité ? On admet généra- 
lement dans le silence de la loi cette dernière solution 
qui est conforme aux aaciens principes de l'Édit, à 
l'esprit de notre législation, qui renchérit sur les sévéri- 
tés de l'Édit et aux travaux préparatoires du Code. 

Cette action en réduction ne peut s'ouvrir que dans la 
personne des enfants du premier lit, mais ils n'en 
auront pas toujours le profit exclusif, en ce sens qu'Us 
seront tenus de la partager avec les enfants auxquels le 
nouveau mariage aurait donné naissance, avej leurs 
frères utérins ou consanguins. 

Les enfants du premier lit ne peuvent du vivant de 
leur auteur renoncer au droit d'exercer l'action en réduc- 
tion, car cette renonciation constituerait un pacte sur 
succession future, et, du vivant de leur auteur, ils n'ont 



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216 LIVRE PREMIER. — LE CODE CIVIL 

aucune action pour faire réduire les libéralités excessi- 
ves faites par lui à son nouveau conjoint. Après son 
décès, ils ne peuvent se prévaloir de Tarlicle 1098 
qu'autant qu'ils se portent héritiers du disposant. 

§ V. — Sanction des dispositions qui précèdent. 

La sanction des dispositions qui précèdent se trouve 
dans l'article 1099, ainsi conçu : < Les époux ne pour- 
< ront se donner indirectement au delà de ce qui leur 
« est permis par les dispositions ci-dessus. Toute dona- 
« tion, ou déguisée^ ou faite à personnes interposées^ 
€ sera nulle. > 

Le législateur avait à redouter, en effet, que l'époux 
qui convole en secondes noces ne cherche à éluder les 
prohibitions qu'il venait d'édicter. 

Mais quelle est l'étendue de la sanction qu'il a voulu 
édicter ? Sur ce point encore, les commentateurs sont 
loin d'être d'accord. 

Les uns raisonnent ainsi: l'article 1099 contient deux 
alinéas distincts, indépendants l'un de l'autre, et éta- 
blissant des règles différentes selon les hypothèses qu'ils 
prévoient. 

Le premier alinéa a trait aux donations i)idirectes. 
Il les déclare valables, mais réductibles^ lorsqu'elles 
excèdent le disponible. 

Le second vise les donations déguisées ou faites à 
des personnes interposées, et les déclare nulles pour le 
tout, qu'elles dépassent ou non la quotité disponible. 

Cette distinction est rationnelle, car la donation indi- 



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TITRE II. — SYSTÈME DU CODE CIVIL 217 

recle ne se cache pas, on la découvre facilement, et on 
peut par conséquent Tempécher sans recourir à des 
moyens radicaux. Les autres, au contraire, ne se font 
pas au grand jour; elles deviennent suspectes au légis- 
lateur qui y voit presque toujours le résultat de la cap- 
tation ou de la suggestion, et qui cherche par consé- 
quent à les prévenir par une pénalité plus sévère que 
celle qui atteint les donations indirectes. 

D'autres commentateurs raisonnent de la façon sui- 
vante. Ils reconnaissent bien que Tarticle 1099 contient 
deux alinéas, mais ils ne voient dans l'un que le déve- 
loppement de l'autre. Le principe, disent-ils, est qu'il 
n'est pas permis de faire indirectement des libéralités 
qui excèdent la quotité disponible. Les donations 
déguisées et les donations faites à des personnes inter- 
posées sont des donations indirectes. Or les donations 
indirectes qui dépassent la quotité disponible sont 
nulles en tant qu'excessives et par conséquent réducti- 
bles. La loi a voulu protéger la réserve, ajoutent-ils ; or 
la y^éduction suffit à cet effet sans qu'il soit utile de 
recourir à une nullité qm serait excessive. 

Quoi qu'il- en soit, les héritiers réservataires seront 
admis à faire la preuve de ces donations indirectes, 
déguisées ou faites à des personnes interposées, par 
tous les moyens possibles. La loi établit même à leur 
profit une présomption qui les dispense de toute autre 
preuve, et contre laquelle nulle preuve contraire n^est 
admise, car l'article 1100 dit à ce sujet : < Seront 
réputées faites à personnes interposées les donations 
de Vun des épouco aux enfants ou à Vun des enfants de 



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218 LIVRE PREMIER . — LE CODE CIVIL 

Vautre époux issus d'un autre mariage, et celles faites 
par le donateur aux parents dont Vautre époux sera 
héritier présomptif au jour de la donation, encore que 
ce dernier n'ait point survécu à son parent dona- 
taire. > 



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TITRE III 

EXAMEN ET CRITIQUE DU SYSTÈME DU CODE CIVIL. 



Tel est le système du Code civil quant au règlement 
des droits successoraux entre époux. 

Pour la veuve les modiques avantages que nous avons 
énumérés sous les dénominations de reprise des linges 
et hardes, deuil, nourriture et habitation, 

Pour Tun quelconque des époux, ce droit illusoire de 
succession après tous les parents au degré successible, 
les enfants naturels, les père et mère naturels, les frères 
et sœurs naturels, en un mot après tous les successeurs 
possibles, sauf TÉtat. 

<La conséquence de ces dispositions est dans certains 
cas profondément regrettable, écrit M. Delsol dans la 
proposition de loi qu*il présenta à l'Assemblée nationale 
le 21 mai 1872. Ai